Sumário: 1. Introdução. 2. Natureza jurídica do processo de falência e de recuperação judicial. 3. Os princípios norteadores do processo falimentar e de recuperação de empresas. 4. Os aspectos procedimentais da recuperação de empresas 4.1 O processo de recuperação judicial 4.2. O regime eficiente de insolvência. 5. A necessidade de especialização do Judiciário para efetivação da Lei nº 11.101/2005. 5.1 A atuação do magistrado na recuperação judicial. 5.2 A necessidade de especialização do Judiciário 5.3. A criação de varas especializadas. 5.4. A instauração de setor para auxílio técnico. 6. Conclusão. Referências.
Resumo: A Lei 11.101/2005 criou o instituto da recuperação de empresas, trazendo uma série instrumentos para viabilizar a manutenção da atividade empresarial, visando à concretização de sua função social e conciliando interesses múltiplos. Porém, diversos impasses permeiam o procedimento, dificultando a efetivação dos objetivos que a legitimam. Para concretizá-los, o magistrado precisa superar uma estrutura estatal deficiente e a sua falta de conhecimento técnico em gestão, contabilidade e economia, exigidos para entender as complexidades que circundam a crise. A criação de varas especializadas ou de setores de apoio técnico de auxílio podem contribuir para aumentar a celeridade e eficiência dos processos, possibilitando, assim, a efetivação do quanto almejado pela nova lei de falência e recuperação de empresas.
Palavras- Chaves: Recuperação Judicial. Lei 11.101/2005. Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas. Especialização do Judiciário. Insolvência. Empresa em Crise. Direito Empresarial.
1. Introdução
O presente trabalho tem como propósito apresentar aspectos relevantes da recuperação de empresas, instituto inaugurado em substituição à concordata, com o advento da Lei nº 11.101/2005, bem como revelar as dificuldades que surgem na prática para a efetivação dos princípios e objetivos que a permeiam, trazendo possíveis soluções a esses entraves.
Com a Constituição Federal de 1988, a empresa ganhou função social pela relevância de sua atividade como fonte de renda e de trabalho. A atividade empresarial gera emprego, movimenta riquezas, contribui com impostos ao Poder Público e promove o desenvolvimento do mercado.
Assim, a Lei de Falências e Recuperação de Empresas vem proteger a atividade, e não o empresário em si, ou os interesses creditícios especificamente, trazendo instrumentos aptos à preservação das empresas viáveis, e de liquidação eficiente daquelas irrecuperáveis.
Todavia, a deficiência de estrutura do Judiciário brasileiro, bem como a falta de conhecimento técnico dos magistrados frente à complexidade das causas que envolvem empresas em crise, proporcionam menor eficiência, menor celeridade, e consequentemente provocam a desvalorização de ativos e perda da viabilidade da atividade empresarial, esvaziando os propósitos da lei.
Portanto, é imprescindível uma análise crítica de seus instrumentos quando confrontados com as dificuldades práticas, buscando meios de solucioná-las para garantir a efetivação da Lei nº 11.101/05, com o intuito de preservar a atividade empresarial e satisfazer os múltiplos interesses envolvidos.
Nesse sentido, faz-se mister o estudo do instituto da recuperação judicial, no que tange à sua natureza, aos princípios que regem o dispositivo legal que a prevê, o papel do magistrado e os obstáculos por eles enfrentados, bem como as medidas cabíveis para superá-los.
2. Natureza jurídica do processo de recuperação judicial.
O processo de insolvência apresenta algumas especificidades. Alguns autores afirmam que a legislação de falências tem natureza processual. No entanto, a maior parte da doutrina diz ter natureza híbrida, ou seja, empresarial e processual, já que se destina a declarar a insolvência de um agente específico, no caso da falência.
Cabe aqui ressaltar a discussão no que tange ao novo instituto da recuperação judicial de empresas, que veio em substituição à concordata, mudança ocorrida com a Lei nº 11.101/2005. Mas, inicialmente, cumpre estabelecer o conceito e objetivo desse instituto.
Nas palavras de Jorge Lobo:
Recuperação judicial é o instituto jurídico, fundado na ética da solidariedade, que visa sanear o estado de crise econômico-financeira do empresário e da sociedade empresária com a finalidade de preservar os negócios sociais e estimular a atividade empresarial, garantir a continuidade do emprego e fomentar o trabalho humano, assegurar a satisfação, ainda que parcial e em diferentes condições, dos direitos e interesses dos credores e impulsionar a economia creditícia, mediante a apresentação, nos autos da ação de recuperação judicial, de um plano de reestruturação e reerguimento, o qual, aprovado pelos credores, expressa ou tacitamente, e homologado pelo juízo, implica novação dos créditos anteriores ao ajuizamento da demanda e obriga a todos os credores a ela sujeitos, inclusive os ausentes, os dissidentes e os que se abstiveram de participar das deliberações da assembleia geral.1
Nesse sentido, diz-se que recuperação judicial não se restringe à satisfação dos credores nem ao mero saneamento da crise econômico-financeira em que se encontra a empresa destinatária do instituto. A disciplina da recuperação de empresas alimenta a pretensão de conservar a fonte produtora de riquezas, bem ainda resguardar o emprego, ensejando o cumprimento da função social da empresa, que é mandamento constitucional. 2
A recuperação judicial é um ato complexo, na medida em que se apresenta sob três perspectivas, quais sejam a de um ato coletivo processual, favor legal e obrigação “ex lege”. Como ato coletivo processual, porque as vontades do devedor, reveladas na petição inicial, e de seus credores, declaradas expressa ou tacitamente, se completam, tornando-se uma única vontade, com o mesmo propósito, sob a direção do Poder Judiciário. Enquanto favor legal, na medida em que, cumpridos os requisitos e pressupostos, o instituto da recuperação judicial permite ao devedor superar a situação de crise econômico- financeira, com o intuito de salvar o negócio, manter o emprego dos trabalhadores, respeitar os interesses dos credores e reabilitar-se, benefício que produz seus efeitos desde o deferimento da petição inicial do processo de recuperação, suspendendo-se todas as ações e execuções pelo prazo de cento e oitenta dias, consoante dispõe a lei 11.101/053.
Superada a análise superficial do sentido dado à recuperação judicial, cumpre entender a natureza jurídica desse instituto.
Waldo Fazzio afirma que a nova legislação consagra a recuperação judicial como uma ação de conhecimento da espécie constitutiva e inaugura uma nova conjuntura jurídica, modificando a essência das relações entre devedor e credores, empregados e a atividade que exerce, havendo, pois, uma plurilateralidade. E, como em toda ação, aqui o demandante requer ao Judiciário a tutela de alguma pretensão. Essa pretensão se revela nesse contexto como a execução de um plano de reorganização da empresa, no sentido de salvaguardar a atividade. No entanto, apesar de haver a previsão legal de recuperação extrajudicial, não se exige que esta seja uma primeira tentativa.4 Ou seja, a lei não exige que a pretensão do devedor seja efetivamente resistida:
Na verdade, o que o devedor postula, na recuperação judicial, é um tratamento especial, justificável, para remover a crise econômico-financeira de que padece. É bom observar que se trata de uma solução anormal, anômala de obrigações, permitida pelo sistema jurídico, para uma situação também anormal5.
Essa ação não é apenas via de saneamento da crise, mas por meio da sua superação preservar a empresa, vista como unidade econômica integral, não como empresa pagadora. Isso porque o seu objetivo mediato é a recuperação da atividade empresarial em crise, mas o objetivo imediato é a satisfação, ainda que impontual, dos credores, dos empregados, do Poder Público e, também, dos consumidores, como explica Fazzio. Não se trata somente da declaração de uma situação de crise, mas da “instituição de um regime jurídico especial para o encaminhamento a soluções para a referida crise, seus desdobramentos e repercussões”.6
Revela, ainda, que essa ação de recuperação é medida de prevenção, pois dirige-se a empresas viáveis, não tendo caráter de ressurreição, pois às empresas inviáveis não é adequada a ação de recuperação, mas a falência.
Quanto à natureza do ponto de vista material, a corrente privatista afirma que a recuperação judicial da empresa seria um instituto de Direito Privado, em face de sua natureza contratual. Os publicistas, por sua vez, defendem a ideia de que seria instituto de Direito Público por se materializar através de uma medida judicial.
No entendimento de Jorge Lobo, “a recuperação judicial de empresa é um instituto de direito Econômico, pois não se pauta pela ideia de justiça, mas de eficácia técnica numa zona intermediária entre o direito Privado e o Direito Público, ‘caracterizando-se por uma unidade tríplice: de espírito, de objeto e de método”.7
Lobo explica que, para os privatistas, a recuperação judicial é um contrato por se tratar de acordo celebrado entre o devedor e os seus credores, razão pela qual ao juiz só caberia homologá-lo e, se o contrato não se consumar, decretar a falência do devedor. A recuperação é pautada em um plano a ser cumprido pelo devedor, com determinadas condições objetivas e subjetivas para a sua implementação, plano este apresentado pelo devedor e aprovado pelos credores em assembleia geral.
Para os publicistas, por sua vez, a recuperação judicial é um instituto de Direito Processual, pois a Lei nº 11.101/2005 garante ao devedor, preenchidos os requisitos formais do art. 51 e os requisitos materiais do art. 48, propor ação de recuperação judicial. Afirmam que a recuperação judicial se implementa através de uma ação processual de natureza constitutiva, seguindo a linha preconizada pela doutrina italiana.8
Jorge Lobo, embora reconheça ser a recuperação judicial um ato complexo e também ação constitutiva, reforça que, em verdade, tem características e natureza de instituto de Direito Econômico, filiando-se ao entendimento de Orlando Gomes, que sustenta estar numa zona entre Direito Público e privado, apresentando “uma tríplice unidade: de espírito, de objeto e de método” e por orientar-se pela ideia de eficácia técnica devido à natureza da tutela jurídica que dela emerge, prevalecendo os interesses coletivos, públicos e sociais que visa preservar.
Lobo ressalta que as normas do dispositivo legal mencionado não visam realizar a justiça, mas criar condições e medidas para que propiciem às empresas em crise se reestruturarem, como, por exemplo, a suspensão de ações e execuções contra o devedor (art. 6º), o pagamento prioritário dos créditos trabalhistas (art. 54), a novação das obrigações e dívidas do devedor, mesmo sem anuência dos credores (art. 59), destituição dos administradores da empresa (art.64) e restrições aos poderes dos administradores (art.66), entre outras. 9
3. Os princípios norteadores do processo falimentar e de recuperação de empresas.
A nova lei de falência e recuperação judicial é orientada por princípios que lhe são peculiares e são fundamentais para que se alcance o objetivo almejado. Nesse sentido, para que o processo por ela regido atinja sua meta é necessária a observância comprometida desses princípios em todas as suas fases. Cabe aqui revisitar alguns deles.
O princípio da preservação da empresa, consubstanciado no artigo 47 norteia o processo de recuperação, mas não só. É possível preservar a empresa mesmo na falência. A especialização técnica do Judiciário, de modo a melhor cumprir os ditames legais, é fundamental, como se observará adiante, para a continuidade das atividades da empresa então em crise. Trata-se de uma evolução da nova lei, pois prevê a recuperação judicial e extrajudicial, as medidas que mais estão em consonância com este princípio.
A continuidade da atividade empresarial é de suma importância para o mercado e para a sociedade contemporânea. O Direito Privado brasileiro passou por profundas transformações e seus institutos foram revistos, ganhando funções para além da perspectiva individualista. O mesmo ocorreu com a atividade empresarial. É ela que o Direito visa tutelar, a atividade e a complexidade de interesses que a envoltam, não os interesses particulares do empresário.
Consoante Gabriela Silva Macedo, a empresa
[...] deixou de ser vista como mero instrumento de satisfação dos seus empresários para se tornar uma instituição que deve realizar interesses de toda a sociedade. A empresa representa hoje um dos principais pilares da economia moderna, sendo uma grande fonte de postos de trabalho, de rendas tributárias, de fornecimento de produtos e serviços em geral e de preservação da livre concorrência.10
Ainda no que tange à relevância da empresa na sociedade, Waldo Fazzio Júnior afirma que “insolvente ou não, a empresa é uma unidade econômica que interage no mercado, compondo uma labiríntica teia de relações jurídicas com extraordinária repercussão social”.11 Diante da expressiva importância para o equilíbrio econômico e social, faz-se imprescindível, sempre que possível, adotar medidas que visem à preservação da atividade empresarial.
A este princípio, e fundamentando-o, está ligado o princípio constitucional da função social da empresa, que presume todos os demais.
A função social da empresa, como já dito, é gerar empregos, movimentar riquezas, contribuir com o Poder Público por meio de impostos e promover o desenvolvimento do mercado. Sua função primordial não é o lucro. Obtenção de lucro é objetivo pessoal de se lançar na atividade, mas a importância da empresa é sua função social, prevista constitucionalmente.
Nesse sentido, Eduardo Tomasevicius Filho define a função social da empresa como “o poder-dever de o empresário e os administradores da empresa harmonizarem as atividades da empresa, segundo o interesse da sociedade, mediante a obediência de determinados deveres positivos e negativos”.12 É fundamentado nesse princípio que se busca a preservação da atividade empresarial, através dos meios apresentados pela lei 11.101/05.
No entanto, há de se ressaltar que não é toda e qualquer empresa que se buscará preservar. A lei de falências vem criar um ambiente formal de negociação e cooperação para estimular credores e devedor para que se alcancem a solução mais eficiente. Se a empresa apresentar fluxo de caixa positivo e perspectivas de pagamento futuro de suas dívidas, há condições efetivas de recuperação e esforços deverão ser empreendidos nesse sentido. Mas se, ao contrário, a empresa for inviável, com valor atual negativo, não há razão para sua continuidade, sendo mais adequado optar pela sua liquidação. É possível também que a empresa tenha valor negativo, mas a atividade seja viável, caso em que se deve dispor de alternativas de gestão mais eficiente para a sua preservação.13
Observa-se, então, que a análise da viabilidade da empresa também é fundamental para a aplicação da lei 11.101/05 da maneira mais eficiente. Trata-se de viabilidade econômica e social, que será analisada a partir de estudo do plano de recuperação, estabelecendo as medidas mais adequadas para a situação que ela enfrenta.
O princípio da viabilidade da empresa está intimamente ligado ao da maximização dos ativos. Quando a empresa é viável, tem-se como melhor solução a recuperação, podendo-se manter a atividade e com a valorização dos ativos impedir o seu desaparecimento. Maximizar o valor dos ativos ou utilizá-los para gerar mais recursos contribui para satisfazer os credores e preservar os créditos. Essa situação é evidente, por exemplo, quando o administrador judicial arrenda bens de produção para gerar mais recursos e impedir que deteriorem, ou quando se fala em prioridade de venda da empresa como um todo por que o valor da empresa é maior do que se vendida em partes separadas, entre outros casos.
Há grande importância também o princípio de preservação do crédito. Este é o elemento básico para a existência da atividade mercantil. Sem crédito não existe movimentação de riquezas e, por consequência, criam-se limites à expansão econômica. No entanto, só há crédito se houver confiança: quando se verifica o não pagamento no prazo estipulado, quebra-se a confiança e rompe-se o crédito, o que gera instabilidade econômica. Como afirma Carlos Alberto de Farracha de Castro, a decretação de falência vem, pois, para reprimir essa utilização anormal de crédito e, ao mesmo tempo, permitir a manutenção da credibilidade da sociedade no mercado. 14
Quando se vislumbram indícios de que o empresário está crise, seus credores buscam medidas judiciais de urgência para acautelar seu direito, bem como promovem registros em órgãos de restrição de crédito. Por sua vez, o empresário, de forma aleatória, busca cumprir seus compromissos na medida dos seus recursos disponíveis, deixando de adimplir as obrigações assumidas com outros credores.
Essas são situações fáticas são comuns, mas indesejadas. A legislação de falências, em observância ao princípio da igualdade de credores, traz critérios formais para a satisfação dos créditos, evitando, assim, a desigualdade entre os credores, já que se pretende a liquidação do patrimônio da empresa por meio da divisão em partes iguais entre aqueles de direito.
Por isso, tal princípio é chamado também de “par conditio creditorum”, ou seja, igualdade de condição dos credores. Na lição de Paulo Roberto Colombo Arnoldi, “Tal princípio [...] significa dizer que, ressalvadas as preferências impostas por lei, todos os credores têm direitos iguais e, mesmo entre aqueles, tal acontece internamente”.15
Por fim, o princípio da celeridade encontra-se previsto no art. 75, parágrafo único, da lei 11.101/05. Como já dito, a atividade empresarial apresenta uma função social relevante. Portanto, o interesse no processo falimentar ou na recuperação judicial da empresa não é exclusivo do devedor e dos credores. Há interesses plurais e coletivos envolvidos no processo. Assim, exige-se celeridade para garantir a satisfação desses interesses, evitando que a demora na adoção de providências judiciais provoque a desvalorização dos ativos pelo sucateamento do patrimônio e consequentemente a inviabilização da atividade empresarial.
Como afirma Waldo Fazzio, há muito se criticava o moroso e infrutífero seguimento de atos processuais de falência, em prejuízo dos credores, da atividade empresarial e do mercado. O Supremo Tribunal Federal desde 1927 já ressaltava a necessidade de se “evitar delongas prejudiciais aos interesses dos credores e também não protrair o pronunciamento sobre a situação definitiva do devedor”, ou “pondo fim sem tardança a certas restrições decorrentes dessa execução”.16
Os prazos previstos na Lei 11.101/05 são contínuos e peremptórios. Não sofrem suspensão nos feriados ou nas férias forenses. Começam a produzir efeito no dia imediato, após a publicação no órgão oficial, a citação, a intimação, a interpelação e a comunicação pessoal. Nas palavras de Fazzio, a lei não determina a compulsória publicação na imprensa oficial, embora diga que preferencialmente assim deva ocorrer. Se o devedor ou a massa comportar, as publicações poderão ser feitas em jornal, periódicos ou revistas.17 A lei dispõe também, em seu art. 139, que “logo após a arrecadação dos bens, com a juntada do respectivo auto ao processo de falência, será iniciada a realização do ativo”.
No entendimento de Rigon Filho,
Sem dúvida a nova lei confere menor burocracia ao iter procedimental. Todavia o que está por trás desse princípio é justamente deixar nas mãos do mercado (leia-se: credores) a solução do problema, com a menor interferência possível do judiciário (e sem qualquer participação do MP, hoje peça dispensável). O veio ideológico, pois, é o do sistema do neoliberalismo, onde a desconstrução da presença estatal nas esferas sociais é o mote principal.18
Muito embora seja um princípio consagrado expressamente pela própria legislação, que traz, a priori, instrumentos aptos à concretização de seus princípios e objetivos, é sabido que a estrutura do Judiciário brasileiro, em regra, não é suficiente para sua efetivação. Há uma incongruência entre a necessidade de o processo ser célere e a realidade de sua operacionalização, inviabilizando, por vezes, a adoção de medidas que de início seriam eficientes para a valorização dos ativos e preservação da atividade. Há uma deficiência organizacional, técnica e de pessoal, seja por quantidade ou por qualidade, tratando-se aqui do despreparo para lidar com os processos regidos pela Lei. 11.101/05.
