O §1º do artigo 93 da Lei nº 8.213/91 estabelece como condição para a dispensa do empregado reabilitado ou portador de deficiência (tanto na hipótese de contratação por prazo determinado como na hipótese de contratação por prazo indeterminado) a contratação de substituto em condições semelhantes.
Da leitura de tal dispositivo, tem-se que o empregado portador de deficiência não possui estabilidade no emprego, porque o empregador não está impedido de exercer seu direito de demitir, ou seja, pode o contrato de trabalho ser rescindido, por iniciativa do empregador, a qualquer tempo. A única limitação, no entanto, consiste no fato de que a dispensa imotivada do profissional portador de deficiência pressupõe a contratação de outro profissional portador de deficiência, com vistas a preencher a cota prevista na lei.
Assim, a previsão tem natureza de garantia de emprego e não de estabilidade.1 Sintetiza Sergio Pinto Martins ao esclarecer que:
Trata-se de hipótese de garantia de emprego em que não há prazo certo. A dispensa do trabalhador reabilitado ou dos deficientes só poderá ser feita se a empresa tiver o número mínimo estabelecido pelo art. 93 da Lei nº 8.213. Enquanto a empresa não atinge o número mínimo previsto em lei, haverá garantia de emprego para as referidas pessoas. Admitindo a empresa deficientes ou reabilitados em percentual superior ao previsto no art. 93 da Lei nº 8.213, poderá a empresa demitir outras pessoas em iguais condições até atingir o referido limite. Poderá, porém, a empresa dispensar os reabilitados ou deficientes por justa causa.2
De fato, inexiste impedimento para o empregador dispensar o empregado portador de deficiência e/ou reabilitado por justa causa, nos termos do artigo 482 da Consolidação das Leis do Trabalho, independentemente de a cota estar preenchida.
Quanto à reintegração do empregado portador de deficiência dispensado sem a correspondente substituição por outro empregado em situação semelhante, ou seja, portador de deficiência ou reabilitado, o Tribunal Superior do Trabalho vem se pronunciando no sentido de que o dispositivo legal, de fato, prevê uma garantia indireta de emprego e, portanto, a dispensa só pode ocorrer quando a quota estiver cumprida ou se houver a contratação de substituto para o empregado dispensado. Se a empresa demitir, sem estar cumprida a quota corre o risco de ser condenada a pagar os salários desde a dispensa até a reintegração ou até a data da contratação do substituto. Os julgados recentes reiteram esse entendimento:
RECURSO DE REVISTA – REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO – CABIMENTO – EMPREGADO REABILITADO – DISPENSA IMOTIVADA – NÃO COMPROVAÇÃO DO CUMPRIMENTO DA COTA LEGAL PREVISTA NO ART. 93, PARÁGRAFO 1º, DA LEI Nº 8.213/91 – LIMITAÇÃO AO DIREITO POTESTATIVO DO EMPREGADOR DE RESILIR O CONTRATO DE TRABALHO. É incontroverso nos autos, conforme registrado no acórdão recorrido, que a reclamante é deficiente, estava reabilitada a laborar em atividade distinta da inicialmente desenvolvida e foi demitida sem justa causa, ao passo que a reclamada não observou à determinação legal de contratar outro empregado em condições análogas a da reclamante. Como se constata do art. 93 da Lei nº 8.213/91, o legislador teve por objetivo proteger a despedida arbitrária de trabalhadores em condições de saúde desfavoráveis, que, ao voltarem ao mercado de trabalho, concorrem com os demais pretendentes em condição de inferioridade. Nota-se assim, que mencionado dispositivo estabelece garantia indireta de emprego, pois condiciona a dispensa do trabalhador reabilitado ou deficiente habilitado à contratação de substituto que tenha condição semelhante. Trata-se de limitação ao direito potestativo de despedir, motivo pelo qual, uma vez não cumprida a exigência legal, devida é a reintegração no emprego. Precedentes. Incidência do óbice do art. 896, Parágrafo 4º, da CLT da Súmula nº 333 do TST. Recurso de revista não conhecido. (RR-99000-74.2008.5.03.0004, 7ª Turma, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 27/9/2013).
EMPREGADO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA FÍSICA OU REABILITADO. REINTEGRAÇÃO. ART. 96, PARÁGRAFO 1º, DA LEI Nº 8.213/91. O direito de o empregador efetuar a dispensa do empregado portador de deficiência física ou reabilitado está condicionado à contratação de outro empregado em condição semelhante. Portanto, o não atendimento de expressa determinação legal, inserta no Parágrafo 1º do art. 95 da Lei 8.213/91, gera o direito do empregado à reintegração no emprego, diante da nulidade da dispensa. Tal disposição legal visa resguardar os direitos consagrados inclusive constitucionalmente (art. 7º, XXXI) de um grupo de trabalhadores que demandam uma assistência especial. Recurso de revista conhecido e desprovido (ARR-602-71.2010.5.15.0042, 6ª Turma, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 19/10/2012).
Em resumo, as empresas que ainda não preencheram a quota devem ter muita cautela ao dispensar um empregado com deficiência, considerando o risco de a Justiça do Trabalho determinar a sua reintegração até que a quota esteja integralmente preenchida.
Notas
1 A distinção entre os conceitos de garantia de emprego e estabilidade é feita por Pedro Paulo Teixeira Manus, que dispõe: “A noção de garantia de emprego é mais ampla do que a ideia de estabilidade. Ao tratar da garantia de emprego podemos cogitar da estabilidade no emprego, ou pensar em outros temas correlatos, mas distintos. Já ao cogitarmos de estabilidade estaremos forçosamente falando de garantia de emprego, pois aquela é um dos aspectos abrangidos pela noção de garantia. Envolve a garantia de emprego a política governamental e a ação sindical tendentes a proporcionar emprego aos trabalhadores. A iniciativa no sentido de tornar mais seguro o posto de trabalho, impedindo dispensas coletivas e imotivadas, além de mecanismos para proporcionar novas colocações aos que, por motivos alheios a sua vontade, encontram-se desempregados. Já a noção de estabilidade diz respeito diretamente ao direito de não perder o emprego, em última análise. Assim, ao se cogitar da garantia de emprego, estamos tratando de conceito mais amplo, que envolve também a noção de estabilidade. As expressões são utilizadas como sinônimos, embora a rigor não sejam.” (MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Despedida arbitrária ou sem justa causa. São Paulo: Malheiros, 1996, p.16).
2 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 22ª ed., São Paulo: Atlas, 2006, p. 410.
