1. INTRODUÇÃO
O modelo de atuação jurisdicional brasileiro, baseado no ativismo judicial e na judicialização da política se legitima pelo fato de ser um instrumento democrático de concretização dos direitos fundamentais? Ou esta prática estaria infringindo a teoria da Tripartição dos Poderes?
A Constituição Federal promulgada em 1988 trouxe um extenso rol de garantias fundamentais, objetivando a proteção e o exercício dos direitos individuais por parte do povo brasileiro.
A evolução do constitucionalismo trouxe consigo a necessidade do engajamento dos preceitos constitucionais, cujo objetivo é a materialização de direitos efetivos e indispensáveis à fruição da dignidade humana. Todavia, as necessidades sociais, especialmente aquelas referentes à concretização de direitos fundamentais, têm sido negligenciadas por legisladores e administradores públicos.
O posicionamento mais abrangente do Poder Judiciário se traduz na garantia da aplicação dos direitos elencados na Carta Magna e, mais ainda, da aplicação efetiva de direitos fundamentais.
Destarte, encontra-se a grande discussão do tema, pois parte dos doutrinadores acreditam que esse comportamento ativista do Poder Judiciário estaria contrariando a teoria da Tripartição dos Poderes de Montesquieu e pondo em xeque a doutrina de Kelsen do culto à norma.
A Constituição Federal de 1988 adotou o princípio da separação dos poderes, o qual passou a ser flexibilizado, havendo uma moderação dos poderes com vistas a garantir as liberdades públicas e individuais, direitos constitucionalmente garantidos.
A ideia de tripartição dos poderes não pode se opor à máxima eficácia da norma constitucional, principalmente das que tratarem de direitos essenciais a uma vida digna.
Neste contexto, incide o fenômeno da judicialização da política que é um instrumento democrático de concretização dos direitos fundamentais, consequência da própria Constituição de 1988, sendo analítica e com controle de constitucionalidade abrangente. Assim, a judicialização se processa sempre de acordo com a Constituição, não decorre da vontade do Judiciário, mas do próprio constituinte originário.
Ao passo que o ativismo judicial procura extrair o máximo das potencialidades do texto constitucional, trata-se de uma conduta positiva, um modo proativo de se interpretar a Constituição, expandindo o seu alcance, a fim de que seus princípios possam ser perpetrados ao caso concreto, suprindo omissões do Legislativo e do Executivo.
A hipótese que se tentará alcançar nesta pesquisa é que o ativismo judicial se efetiva diante de um Legislativo inoperante, dominado por escândalos de corrupção, desvios de conduta, atrelado a um Executivo “inchado”, que busca dominar e envolver politicamente todas as esferas de poder.
Desenvolve-se o ativismo judicial como solução da ineficácia do Poder Legislativo, notadamente quando se faz necessária a concretização de direitos fundamentais. Assim, o protagonismo do Judiciário busca limitar os excessos praticados pelas administrações, assim como suprir a ausência de definições legislativas que deveriam acompanhar os avanços econômicos, tecnológicos e sociais.
No entanto, além de se ter uma maior participação interpretativa do magistrado no processo, a fim de que possa proteger direitos sociais, também é necessário a existência de um processo efetivo, no qual haja o respeito ao equilíbrio entre os valores da celeridade e da segurança, oferecendo-se às partes a prestação da tutela jurisdicional efetiva, conforme exigência do princípio da dignidade da pessoa humana.
2. JUSTIFICATIVA
Essa pesquisa se justifica pela necessidade de analisar a legitimidade e a repercussão social da atuação ativista do Poder Judiciário diante de uma nova realidade nacional, caracterizada por transformações relevantes no campo socioeconômico, na nova dogmática constitucional, e notadamente pelo desprestigio deliberado em que se encontram os Poderes Executivo e Legislativo frente ao povo brasileiro.
O legislador não tem cumprido seu papel constitucional com maestria e vem transferindo de modo subliminar ao Judiciário a competência para decidir, principalmente quando se tratam de casos polêmicos que poderiam causar indisposição com determinados grupos sociais.
Com efeito, o Estado tomou para si a função de resolver os conflitos e dizer o direito aplicado ao caso concreto por meio da jurisdição. Com isso, afastou quase que por completo a autotutela do cidadão na defesa do direito violado. Desta maneira, o Estado-juiz tem o dever de bem resolver os conflitos, resguardando os direitos fundamentais, sob pena de frustrar o povo.
Vislumbrando a necessidade da ação afirmativa estatal, assevera Lafer (1988, p.153)
"Com efeito, os direitos humanos, para Hannah Arendt, resultam da ação. Não derivam nem do comando de Deus nem da natureza individual do homem, porque se assim fosse teriam validade mesmo que existisse um só homem”.
Neste ponto, como afirma Bobbio (1992, p. 25) “O grave problema de nosso tempo com relação aos direitos do homem não é mais fundamentá-los, e sim protegê-los”.
Preliminarmente, nota-se que o posicionamento que vem sendo adotado pelo Judiciário está focado na tentativa de dar eficácia aos direitos assegurados pelo ordenamento.
O tema avulta em importância, na medida em que se vislumbra uma maior participação do judiciário no processo de democratização do País. Essa atuação pode ser abstraída na importância que vêm sendo dada aos precedentes judiciais e ao aumento acentuado de processos que se referem ao controle de constitucionalidade e as formas de controle jurisdicional das omissões constitucionais: Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e o Mandado de Injunção.
A força do ativismo judicial e da judicialização da política se torna imprescindível na efetivação dos direitos fundamentais, seja por meio da inferência nos processos de escolha de políticas públicas e na fiscalização da aplicação dessas políticas, ou mesmo através de ações impetradas no Judiciário, com o objetivo de realizar tais direitos.
Entretanto, não basta somente o acesso à justiça e a prática do ativismo judicial, deve-se, sobretudo, encerrar devidamente o processo com a efetiva prestação jurisdicional pretendida em um lapso temporal razoável, consonante ao direito fundamental à razoável duração do processo judicial, assegurado pela Constituição Federal de 1988 (CF/88), art. 5º, LXXVIII, acrescido pela Emenda Constitucional 45, a qual dispõe que a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
O presente estudo visa fomentar a discussão jurídica acerca da legitimidade e necessidade da prática do ativismo judicial como meio de efetivação de direitos, buscando evidenciar a abrangência e o alcance que a atuação positiva do magistrado gera no resultado do processo.
O tema em epígrafe é de extrema relevância para uma melhor percepção sobre a ação judicial, mais especificamente acerca das formas de controle de constitucionalidade e no processo de formação da convicção do magistrado em face da sentença, e a sua importância no contexto social.
3. FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA
Fez-se necessário um levantamento bibliográfico a fim de verificar o que se tem produzido na literatura nacional acerca do objeto desta pesquisa, sendo que apesar da escassez bibliográfica verificada, encontraram-se livros e artigos científicos que versam sobre o tema proposto.
A atuação positiva do judiciário surge num momento de ineficácia do outros poderes constituídos. No caso do Brasil, o Poder Legislativo que representa simbologicamente a personificação da vontade popular, passa por um momento histórico conturbado, por ondas de corrupção e pelo descrédito junto à população brasileira.
Ademais, ressalta-se a nítida omissão do legislador infraconstitucional frente à necessidade iminente de efetivação dos direitos sociais, por meio de seu papel legiferante, deixando assim, de disciplinar normas que a ele foram designadas pela própria Constituição Federal. Ao tratar da omissão legislativa, Canotilho expõe que:
A omissão legislativa inconstitucional significa que o legislador não <<faz>> algo que positivamente lhe era imposto pela constituição. Não se trata, pois, apenas de um simples negativo <<não fazer>>; trata-se, sim, de não fazer aquilo que, de forma concreta e explícita, estava constitucionalmente obrigado. (CANOTILHO, 2001, p. 331)
A crise no sistema legislativo nacional acaba indiretamente transformando o Judiciário no protagonista da efetivação dos direitos fundamentais, elencados na Carta Magna.
Assim, o Judiciário vem paulatinamente se tornando, em boa medida, o aval da concretização dos direitos fundamentais. Nesse prisma, os juízes têm decidido sobre inúmeros assuntos que são de competências dos outros poderes, tais como o fornecimento de remédios e acesso a leitos de UTI às pessoas portadoras de enfermidades, o direito de acesso à educação, o direito do deficiente ter acesso a prédios públicos e etc.
O Poder Judiciário é chamado a exercer função sócio-terapêutica, corrigindo desvios na consecução das finalidades a serem atingidas para a proteção dos direitos fundamentais. Não está, para isto, mais condicionado à estrita legalidade (dura lex sed lex), assumindo, ao lado do Poder Executivo e do Legislativo, a responsabilidade pelo sucesso político das exigências do Estado Social. (CAMBI, 2008, p. 98).
Nesse sentido, expõe Canela Junior (2011, p. 87) “Como a harmonia entre os poderes objetiva o atendimento integral dos objetivos estatais, cumpre ao Poder Judiciário, por meio da jurisdição, restabelecê-la, mediante a integração da conduta omissiva dos agentes públicos”.
Deste modo, os termos judicialização da política e ativismo judicial aparecem cada vez mais no cenário jurídico brasileiro. No entanto, a fim de evitar imprecisões terminológicas a respeito dos institutos citados, deve-se conceituá-los.
[...] a judicialização, como demonstrado acima, é um fato, uma circunstância do desenho institucional brasileiro. Já o ativismo é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandido o seu sentido e alcance. Normalmente, ele se instala – e este é o caso do Brasil – em situações de retração do Poder Legislativo, de certo descolamento entre classe política e a sociedade civil, impedindo que determinadas demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. (BARROSO, 2012, p. 372)
Conforme lições do então Ministro Luís Roberto Barroso, a judicialização política é reflexo do próprio sistema constitucional brasileiro, não sendo um exercício deliberado de força política por parte do judiciário, deixando-o em posição de destaque. No caso da judicialização, o Poder Judiciário decide porque legalmente lhe cabe decidir, haja vista que há o amparo constitucional, permitindo a atuação abrangente do magistrado.
Ao passo que o ativismo trata-se de uma posição mais “positiva” e proativa, adotada pelo judiciário, em sua interpretação da Constituição, valendo-se de cláusulas abertas e princípios, no sentido de expandir seu sentido e alcance, objetivando concretizar os valores e fins constitucionais.
Esse método de aplicação da lei é condição singular do princípio da supremacia da Constituição, com a qual a lei deve conformar-se, observando, como ressaltado, os princípios constitucionais e os direitos fundamentais.
Segundo Bonavides (2006, p. 601) “Os direitos fundamentais são a bússola das Constituições. A pior das inconstitucionalidades não deriva, porém, da inconstitucionalidade formal, mas da inconstitucionalidade material”.
Essa nova forma de se conceber a Constituição, em face da sua máxima efetividade, torna o fenômeno da judicialização da política parte integrante do Neoconstitucionalismo, que nas palavras de Marinoni (2006, p.48) “exige a compreensão crítica da lei em face da Constituição, para ao final fazer surgir uma projeção ou cristalização da norma adequada, que também pode ser entendida como conformação da lei”.
Ainda assevera Marinoni, tratando-se da compreensão da lei a partir da Constituição:
Nessa linha podem ser mencionadas as teorias dos direitos fundamentais, inclusive a teoria dos princípios, a técnica da interpretação de acordo, as novas técnicas de controle da constitucionalidade – que conferem ao juiz uma função “produtiva”, e não mais apenas de declaração de inconstitucionalidade - e a própria possibilidade de controle da inconstitucionalidade por omissão no caso concreto. (MARINONI, 2006, p.22)
A proteção dos direitos fundamentais em nível constitucional está intimamente ligada ao princípio da dignidade da pessoa humana, centro irradiante de direitos. Neste ínterim, Marmelstein (2008, p.20) ressalta que os direitos fundamentais “São normas jurídicas intimamente ligadas à ideia de dignidade da pessoa humana e de limitação do poder, positivadas no plano constitucional de determinado Estado Democrático de Direito”.
Entretanto, apesar da importância da atuação do ativismo na consecução dos direitos e garantias individuais, há críticas doutrinárias no sentido de que a referida prática seria uma ruptura às tradições da cultura política, onde o judiciário estaria impondo o seu ponto de vista, subjugando, desta maneira, os outros poderes. Neste enfoque o filósofo Ronald Dworkin, conhecido por sua teoria do Direito como um ideal político de integridade, afirma categoricamente:
O ativismo é uma forma virulenta de pragmatismo jurídico. Um juiz ativista ignoraria o texto da Constituição, a história de sua promulgação, as decisões anteriores da Suprema Corte que buscaram interpretá-la e as duradouras tradições de nossa cultura política. O ativista ignoraria tudo isso para impor a outros poderes do Estado seu próprio ponto de vista sobre o que a justiça exige. O direito como integridade condena o ativismo e qualquer prática de jurisdição constitucional que lhe esteja próxima. (Dworkin, 2007, p. 451)
Parte da doutrina também evidencia o ativismo judicial como uma afronta substancial a Teoria da Separação dos Poderes, e ao modelo positivista de Kelsen, que considera a existência de um sistema puro de normas, diferenciando-se direito de valor. A doutrina de Kelsen (1998, p. 390) recomenda-se transitar somente dentro da moldura jurídica imposta pelo legislador, sendo esta o conjunto normativo capaz de regulamentar em alguma medida o caso concreto. Todavia, a Doutrina kelseniana perdeu espaço com a nova hermenêutica constitucional, ocorrendo assim, a reaproximação do direito aos valores morais e éticos.
A separação dos poderes, princípio fundamental assegurado pela Constituição Federal de 1988, em seu art. 2º, constitui cláusula pétrea, conforme art. 60, § 4º, CF, não podendo, assim, ser alterada, nem mesmo por meio de emenda constitucional. No entanto, mesmo tendo se tornado um verdadeiro dogma no Estado moderno, a ideia de tripartição dos poderes mostra-se insuficiente frente à efetivação das necessidades sociais, havendo, porém, ainda um grande receio em afrontá-la expressamente.
Tratando da análise crítica sobre a separação dos poderes, expõe Dallari:
A primeira crítica feita ao sistema de separação de poderes é no sentido de que ele é meramente formalista, jamais tendo sido praticado. A análise do comportamento dos órgãos do Estado, mesmo onde a Constituição consagra enfaticamente a separação dos poderes, demonstra que sempre houve uma intensa interpenetração. Ou o órgão de um dos poderes pratica atos que, a rigor, seriam de outro, ou se verifica a influência de fatores extralegais, fazendo com que alguns dos poderes predomine sobre os demais, guardando-se apenas a aparência da separação (DALLARI, 2007, p. 221).
No mesmo sentido, para Cambi (2008, p. 97) o princípio da separação dos poderes “não é um fim em si mesmo. Somente tem sentido se funcionar como instrumento de proteção dos direitos fundamentais e, destarte, não pode ser invocado contra o objeto de tutela desses direitos”.
4. CONCLUSÃO
Nota-se que faticamente o ativismo judicial se efetiva diante da inoperância e “lentidão” do Poder Legislativo, que deixa de atender por meio da atividade legiferante a demanda da sociedade brasileira.
Deste modo, este novo modelo do judiciário nacional, caracterizado pelo ativismo judicial e a judicialização da política, trata-se de ação positiva por parte do magistrado, e voltada deliberadamente à proteção dos direitos fundamentais elencados na Carta Magna.
Neste ínterim, a essa necessidade de concretização dos direitos fundamentais e a ponderação sobre a legitimação da prática ativista, demonstradas pelos autores supracitados nesse artigo, tratam-se do cerne do tema ora avaliado, no entanto, não se pode supor que essa prática ativista resolva a problemática jurídico-social brasileira, mas que seja concebida como uma ação paliativa e necessária na realização dos direitos fundamentais.
5. REFEReNCIAL BIBLIOGRÁFICO
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