1 - Introdução
Juridicamente, uma constituição visa a estruturar o Estado de Direito. Começa por organizar o poder, ora a estabelecer limites ao seu exercício, ora a determinar o regime político. Depois, dedica-se a disciplinar as finalidades da atuação do Estado, aí incluída a defesa dos direitos e garantias fundamentais, entendidos como núcleos protetivos dos cidadãos, além de desenhar um regime de organização burocrática indispensável ao funcionamento dos órgãos públicos.
Tais matérias constituem os objetos tradicionais das constituições liberais. Se de início eram restritos, hoje a experiência histórica revelou uma ampliação significativa desse escopo, sobretudo pelo reconhecimento de valor normativo aos direitos sociais, econômicos e culturais. Disso se originou a conhecida classificação doutrinária que separa, de um lado, as normas constitutivas daconstituição em sentido material (estrutura do Estado, organização e formas de exercício dos poderes, direitos fundamentais) daquelas componentes daconstituição em sentido formal (matérias que só se podem considerar constitucionais, em razão de terem sido prescritas no texto supremo).
Não obstante as críticas feitas contra a dicotomia constituição material/formal, é fato que essa diferenciação assinala a tendência que os textos constitucionais historicamente vem apresentando, no sentido de abranger um sem-número de temas, muita vez os mais diversos entre si. A Constituição de 1988 é exemplar: seu texto é longo, muita vez prolixo, a abarcar normas que vão de direitos individuais (art. 5º) a regimes previdenciários (art. 201), que passam pelo processo legislativo (art. 59) até política agrícola e fundiária (art. 184).
Diante do caráter polifacético que as constituições contemporaneamente vêm assumindo, os constitucionalistas costumam dedicar-se ao estudo do conteúdo dos textos constitucionais, classificando-os partir de elementos. Segundo Silva (2005, p. 44, grifo do autor), "a generalidade das constituições revela, em sua estrutura normativa, cinco categorias de elementos", a saber:
1) elementos orgânicos (normas que regulam a estrutura do Estado e do poder);
2) elementos limitativos (normas definidoras de direitos e garantias fundamentais);
3) elementos sócio-ideológicos (normas denotativas de projetos, programas e compromissos de caráter individual e social-intervencionista);
4) elementos de estabilização constitucional (normas que objetivam solucionar crises e conflitos constitucionais; abrangem a defesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas);
5) elementos formais de aplicabilidade (normas que preveem regras de aplicação das constituições).
Nesse contexto, tanto o preâmbulo quanto o ato das disposições constitucionais transitórias (ADCT) configuram exemplos de elementos formais de aplicabilidade do texto constitucional. Em um e outro caso, as normas assemelham-se, na medida em que estatuem como a Constituição de 1988 incidirá na realidade.
Entretanto, a proximidade conceitual entre o preâmbulo e o ADCT - que classifica ambos como elementos formais de aplicabilidade - esconde uma discrepância quanto ao status jurídico-normativo que ocupam no ordenamento, consoante o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Trata-se de fator que há de impactar diretamente nas normas de referência (parâmetro) para o controle de constitucionalidade.
De início, cumpre frisar que o constitucionalismo desenvolveu o controle de constitucionalidade como mecanismo assecuratório da supremacia formal do texto da Constituição rígida. Trata-se de técnica que visa a controlar um objeto(lei ou ato normativo do Poder Público) com base em algumas normas de referências. Tais normas consubstanciam o parâmetro, isto é, normas constitucionais a partir das quais o intérprete analisará se o ato do Poder Público infirmado fere a supremacia da Constituição. A essa análise dá-se o nome doutrinal de juízo de parametricidade constitucional. A ação direta de inconstitucionalidade (ADI) insere-se nesse contexto. Prevista no art. 102, I, a, da Constituição de 1988, configura-se em instrumento processual que busca propiciar o exercício da jurisdição constitucional e, com particular ênfase, do juízo de parametricidade constitucional das leis e atos normativos (objeto da ação). Frente ao parâmetro, sua finalidade é a declaração de inconstitucionalidade de atos do Poder Público, tutelando-se, por conseguinte, a ordem jurídica.
A razão de ser de uma ação em que se pede exclusivamente declaração de inconstitucionalidade advém da necessidade de se eliminar da ordem jurídica norma que seja incompatível com a Constituição. Tutela-se, assim, a ordem jurídica.
[...]
A ação direta, assim, é ação em que não se tem caso concreto, julgamento de litígio e coisa julgada material inter partes. Constitui, como visto, ação voltada unicamente à análise de pedido de inconstitucionalidade, que deve ser feita em abstrato, tendo a sua sentença efeitos erga omnes, precisamente porque a constitucionalidade da norma diz respeito a todos e não a "partes". (MARINONI, 2012, p. 905).
Logicamente, somente o texto constitucional dotado de normatividade pode servir de parâmetro. para a ADI. Ocorre que a Constituição de 1988 está estruturada em três segmentos: preâmbulo, corpo (títulos) e Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). À primeira vista, seria natural concluir que todos servem de parâmetro para o controle. Afinal, compõem a estrutura do texto constitucional. O STF, todavia, afasta conclusões simplistas nessa matéria. Se, em verdade, o corpo é facilmente identificável como norma de referência, o mesmo não se pode do preâmbulo e do ADCT.
2 - Status do Preâmbulo
A Constituição de 1988 prefacia o corpo de suas normas com as palavras seguintes:
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
Eis aí o preâmbulo da Constituição. Nele se reconhece o anúncio que assinala a opção política do Poder Constituinte, a externar valores, propostas, finalidades para o Estado de Direito brasileiro. São em tudo condizentes com as demais normas componentes do Direito Constitucional positivo, excetuando-se, é claro, a equivocada promulgação "sob a proteção de Deus", que vai de encontro ao caráter laico da organização estatal.
Em pese sua coerência axiológica com o texto da Constituição de 1988, o STF entende que o preâmbulo é juridicamente irrelevante, situando-se no domínio da política. É o fundamento que se extrai de trecho do voto do relator, Min. Carlos Velloso, proferido quando do julgamento da ADI 2076/AC:
O preâmbulo, ressai das lições transcritas, não se situa no âmbito do direito, mas no domínio da política, refletindo posição ideológica do constituinte. É claro que uma constituição que consagra princípios democráticos, liberais, não poderia conter preâmbulo que proclamasse princípios diversos. Não contém o preâmbulo, portanto, relevância jurídica. O preâmbulo não constitui norma central da Constituição, de reprodução obrigatória na Constituição do Estado-membro. O que acontece é que o preâmbulo contém, de regra, proclamação ou exortação no sentido dos princípios inscritos na Carta: princípio do Estado Democrático de Direito, princípio republicano, princípio dos direitos e garantias etc. Esses princípios, sim, inscritos na Constituição, constituem normas centrais de reprodução obrigatória, ou que não pode a Constituição do Estado-membro dispor de forma contrária, dado que, reproduzidos, ou não, na Constituição estadual, incidirão na ordem local.
Argumentação similar pode ser encontrada em excerto do voto proferido pela Min. Carmen Lúcia, relatora da ADI 2649/DF (j. 08/05/2008, p. DJe 16/10/2008):
Devem ser postos em relevo os valores que norteiam a Constituição e que devem servir de orientação para a correta interpretação e aplicação das normas constitucionais e apreciação da subsunção, ou não, da Lei 8.899/1994 a elas. Vale, assim, uma palavra, ainda que brevíssima, ao Preâmbulo da Constituição, no qual se contém a explicitação dos valores que dominam a obra constitucional de 1988 (...). Não apenas o Estado haverá de ser convocado para formular as políticas públicas que podem conduzir ao bem-estar, à igualdade e à justiça, mas a sociedade haverá de se organizar segundo aqueles valores, a fim de que se firme como uma comunidade fraterna, pluralista e sem preconceitos (...). E, referindo-se, expressamente, ao Preâmbulo da Constituição brasileira de 1988, escolia José Afonso da Silva que ‘O Estado Democrático de Direito destina-se a assegurar o exercício de determinados valores supremos. ‘Assegurar’, tem, no contexto, função de garantia dogmático-constitucional; não, porém, de garantia dos valores abstratamente considerados, mas do seu ‘exercício’. Este signo desempenha, aí, função pragmática, porque, com o objetivo de ‘assegurar’, tem o efeito imediato de prescrever ao Estado uma ação em favor da efetiva realização dos ditos valores em direção (função diretiva) de destinatários das normas constitucionais que dão a esses valores conteúdo específico’ (...). Na esteira destes valores supremos explicitados no Preâmbulo da Constituição brasileira de 1988 é que se afirma, nas normas constitucionais vigentes, o princípio jurídico da solidariedade.
Daí se dizer que o preâmbulo não constitui norma central, de reprodução obrigatória nas constituições estaduais. Colaciono (grifos meus):
EMENTA: CONSTITUCIONAL. CONSTITUIÇÃO: PREÂMBULO. NORMAS CENTRAIS. Constituição do Acre. I. - Normas centrais da Constituição Federal: essas normas são de reprodução obrigatória na Constituição do Estado-membro, mesmo porque, reproduzidas, ou não, incidirão sobre a ordem local. Reclamações 370-MT e 383-SP (RTJ 147/404). II. - Preâmbulo da Constituição: não constitui norma central. Invocação da proteção de Deus: não se trata de norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa. III. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.
(STF, ADI 2076/AC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 15/08/2002, p. DJ 08/08/2003).
Com apoio no status meramente político do preâmbulo, a afastar sua força normativa, é que se pode concluir pela sua incapacidade de servir como parâmetro de controle nas ações diretas de constitucionalidade.
3 - Status do ADCT
Enquanto elemento formal de aplicabilidade, o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias fixa regras de manifesta transitoriedade. Volta-se, assim, a auxiliar a incidência pragmática dos dispositivos constitucionais consagrados no corpo do texto, a revelar um reconhecimento de fundo sociológico - ante o respeito conferido ao status quo a ser alterado pelas normatizações introduzidas na Constituição. A mudança, especialmente quando da passagem de um regime jurídico-constitucional para outro, acarreta repercussões sérias na vida prática das instituições (seu funcionamento, sua organização). O ADCT presta-se então a favorecer a transição. Disso decorre que o ADCT, diferentemente das normas contidas no corpo, há de apresentar frequentemente normas marcadas pela concretude e especificidade, inclusive muita vez datadas. Dessa forma, é compreensível que normas como a do art. 3º (previsão do prazo de cinco anos para a revisão constitucional), art. 4º (fixação do limite do mandato do presidente à época da promulgação da Carta), art. 13 (criação do Estado de Tocantins), art. 14 (transformação dos Territórios Federais de Roraima e do Amapá em Estados Federados) etc. tenham exaurido seus efeitos. Nada impede, contudo, que o Poder Constituído Derivado Reformador acrescente, no exercício do poder de emendabilidade, outras normas ao ADCT. Tal é o caso, exemplarmente, da Emenda Constitucional nº 73/2013, que incluiu o § 11 ao art. 27, ao criar quatro novos Tribunais Regionais Federais (6º, 7º, 8º e 9º Regiões). Mas, em que pese sua nomenclatura, a simples inscrição no ADCT no Título X da Constituição de 1988 não evitou que fossem suscitadas dúvidas acerca do seustatus jurídico-normativo. Assim, tal como sucedeu com o preâmbulo, o STF também se viu obrigado a aclarar a normatividade (ou não) do ADCT, conclusão essencial para que as normas transitórias também pudessem servir de parâmetro para o controle de constitucionalidade. A esse respeito, o acórdão paradigma na matéria foi lavrado pelo STF quando do julgamento do RE 160.486/SP. Colaciono (grifo meu):
PRECATÓRIO - PAGAMENTO PARCELADO - ADCT, ART. 33 - NATUREZA JURÍDICA DAS NORMAS INTEGRANTES DO ADCT - RELAÇÕES ENTRE O ADCT E AS DISPOSIÇÕES PERMANENTES DA CONSTITUIÇÃO - ANTINOMIA APARENTE - A QUESTÃO DA COERÊNCIA DO ORDENAMENTO POSITIVO - RECURS O EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO . - Os postulados que informam a teoria do ordenamento jurídico e que lhe dão o necessário substrato doutrinário assentam-se na premissa fundamental de que o sistema de direito positivo, além de caracterizar uma unidade institucional, constitui um complexo de normas que devem manter entre si um vínculo de essencial coerência . - O Ato das Disposições Transitórias, promulgado em 1988 pelo legislador constituinte, qualifica-se, juridicamente, como um estatuto de índole constitucional. A estrutura normativa que nele se acha consubstanciada ostenta, em conseqüência, a rigidez peculiar às regras inscritas no texto básico da Lei Fundamental da República. Disso decorre o reconhecimento de que inexistem, entre as normas inscritas no ADCT e os preceitos constantes da Carta Política, quaisquer desníveis ou desigualdades quanto à intensidade de sua eficácia ou à prevalência de sua autoridade. Situam-se, ambos, no mais elevado grau de positividade jurídica, impondo-se, no plano do ordenamento estatal, enquanto categorias normativas subordinantes, à observância compulsória de todos, especialmente dos órgãos que integram o aparelho de Estado. - Inexiste qualquer relação de antinomia real ou insuperável entre a norma inscrita no art. 33 do ADCT e os postulados da isonomia, da justa indenização, do direito adquirido e do pagamento mediante precatórios, consagrados pelas disposições permanentes da Constituição da República, eis que todas essas cláusulas normativas, inclusive aquelas de índole transitória, ostentam grau idêntico de eficácia e de autoridade jurídicas. - O preceito consubstanciado no art. 33 do ADCT - somente inaplicável aos créditos de natureza alimentar - compreende todos os precatórios judiciais pendentes de pagamento em 05/10/88, inclusive aqueles relativos a valores decorrentes de desapropriações efetivadas pelo Poder Público.
(STF, RE 160.486/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Celso de Mello, j. 11/10/1994, p. DJ 09/06/1995).
Como se vê, o STF entendeu nesse julgado que o ADCT tem, sim, força normativa. Dessa maneira, diferencia-se do preâmbulo, que só se sustenta no terreno das aspirações políticas. Para a Suprema Corte, o ADCT é dotado de normas constitucionais que ostentam o mesmo status jurídico atribuído às demais constantes do corpo. Até mesmo a rigidez é qualidade dessas normas, de tal arte que não se pode cogitar de acréscimo ao Título X senão por meio do Poder Constituído Reformador. Outro argumento relevante que se extrai desse precedente diz respeito à hierarquia normativa no ordenamento jurídico. Com efeito, segundo entendeu o STF no aresto, as normas do ADCT situam-se hierarquicamente em nível de igualdade com todas as outras previstas no texto principal. Logo, não é correto avaliar uma norma do corpo como se fosse superior a uma norma transitória. Ambas se equivalem do ponto de vista hierárquico. Em consequência disso, as regras do ADCT são de observância obrigatória, seja pelos cidadãos, seja pelo próprio Poder Público. Em julgado posterior, como que a afiançar o entendimento acima, o STF tornou a pronunciar-se sobre a questão derredor da natureza jurídica do ADCT. Na oportunidade, os argumentos favoráveis ao reconhecimento de sua força normativa foram reiterados. Eis a ementa do precedente (grifos meus):
PRECATÓRIO - PAGAMENTO PARCELADO - ADCT, ART. 33 - NATUREZA JURÍDICA DAS NORMAS INTEGRANTES DO ADCT - RELAÇÕES ENTRE O ADCT E AS DISPOSIÇÕES PERMANENTES DA CONSTITUIÇÃO - ANTINOMIA APARENTE - A QUESTÃO DA COERÊNCIA DO ORDENAMENTO POSITIVO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO . - Os postulados que informam a teoria do ordenamento jurídico e que lhe dão o necessário substrato doutrinário assentam-se na premissa fundamental de que o sistema de direito positivo, além de caracterizar uma unidade institucional, constitui um complexo normativo cujas partes integrantes devem manter, entre si, um vínculo de essencial coerência . - O Ato das Disposições Transitórias, promulgado em 1988 pelo legislador constituinte, qualifica-se, juridicamente, como estatuto de índole constitucional (RTJ 172/226-227). A estrutura normativa que nele se acha consubstanciada ostenta, em conseqüência, a rigidez peculiar às regras inscritas no texto básico da Lei Fundamental da República. Disso decorre o reconhecimento de que inexistem, entre as normas inscritas no ADCT e os preceitos constantes da Carta Política, quaisquer desníveis ou desigualdades quanto à intensidade de sua eficácia ou à prevalência de sua autoridade. Situam-se, ambos, no mais elevado grau de positividade jurídica, impondo-se, no plano do ordenamento estatal, enquanto categorias normativas subordinantes, à observância compulsória de todos, especialmente dos órgãos que integram o aparelho de Estado (RTJ 160/992-993) . - Inexiste qualquer relação de antinomia real ou insuperável entre a norma inscrita no art. 33 do ADCT e os postulados da isonomia, da justa indenização, do direito adquirido e do pagamento mediante precatórios, consagrados pelas disposições permanentes da Constituição da República, eis que todas essas cláusulas normativas, inclusive aquelas de índole transitória, ostentam grau idêntico de eficácia e de autoridade jurídicas (RTJ 161/341-342). - O preceito consubstanciado no art. 33 do ADCT - que não se estende aos créditos de natureza alimentar - compreende todos os precatórios judiciais pendentes de pagamento em 05/10/88, inclusive aqueles relativos a valores decorrentes de desapropriações efetivadas pelo Poder Público. Precedentes.
(STF, RE 215.107/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, j. 21/11/2006, p. DJ 02/02/2007).
Portanto, evidencia-se que, segundo a jurisprudência do STF, o ADCT é dotado de status jurídico e hierárquico idêntico ao das demais normas constitucionais. Consequentemente, é lógico concluir que suas disposições podem servir como parâmetro para o controle nas ações diretas de inconstitucionalidade. Mas é preciso observar um detalhe importante: assim como ocorre em relação às normas constitucionais já revogadas, as normas do ADCT que tiveram sua eficácia exaurida não podem servir de parâmetro para a aferição da parametricidade constitucional. Em tais hipóteses, a incidência da norma implica o seu exaurimento eficacial. Ato contínuo, é correto dizer que, uma vez cumprida sua função no ordenamento, não se prestam mais como normas de referência para o controle. No tocante ao parâmetro na ADI, Bernardo Gonçalves Fernandes (2013, p. 1106-1107, grifos do autor) arremata o assunto:
[...] a relação de parametricidade no Brasil envolve as normas constitucionais expressas (art. 1º a 250 e ADCT) e implícitas na Constituição (formal). Certo é que nessas normas constitucionais, atualmente, podemos acrescentar os tratados internacionais que passaram pelo procedimento equivalente ao das emendas constitucionais nos moldes do art. 5º, § 3º, da CR/88 (introduzido pela EC nº 45/04).
Porém, temos ainda que salientar o que, definitivamente, não seráparâmetro (base) para a ADI, na perspectiva desenvolvida pelo STF. Certo é que não pode ser usado como paradigma para o controle de constitucionalidade: a) o preâmbulo da Constituição, pois o STF não admite sua força normativa; b) normas constitucionais já revogadas (visto que foram destituídas de normatividade) ou as normas constitucionais do ADCT que tiveram sua eficácia exaurida (por já terem cumprido sua função no ordenamento); c) normas das constituições anteriores, visto que não são dotadas de validade (a não ser que a nova constituição excepcionalmente determine de forma expressa) frente ao novo ordenamento constitucional, constituído a partir de 05.10.1988.
Conclui-se, dessa feita, que as normas do ADCT, salvo quando exaurida sua eficácia, podem figurar perfeitamente como parâmetro de controle nas ações diretas de inconstitucionalidade.
4 - Conclusão
A prevalência nas constituições contemporâneas de um caráter marcadamente polifacético, a acarretar a inclusão de uma quantidade plural de matérias no texto constitucional, muitas das quais nem sempre relacionadas à organização do poder e da estrutura estatal, trouxe como consequência o aprofundamento dos estudos doutrinários acerca dos elementos das constituições. Não obstante as divergências doutrinárias, a tradicional classificação proposta por José Afonso da Silva nota pelo menos cinco categorias de elementos presentes na generalidade das constituições: orgânicos, limitativos, sócio-ideológicos, de estabilização constitucional e formais de aplicabilidade.
O preâmbulo e o ADCT enquadram-se nestes últimos, visto estipularem normas que se destinam a assegurar a aplicação do texto na realidade fática a ser normatizada. Discute-se então se elementos formais de aplicabilidade, tais como o preâmbulo e o ADCT, poderiam servir como parâmetro de controle nas ações diretas de inconstitucionalidade.
A resposta, à evidência, só pode ser corretamente investigada à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Assim é que, após estudar o repositório de acórdãos da Suprema Corte, foi possível identificar discrepâncias quanto ao status jurídico-normativo dado a um ou a outro elemento formal de aplicabilidade.
Segundo a jurisprudência do STF, por exemplo, o preâmbulo situa-se no domínio da política, logo, é desprovido de força normativa. O mesmo não se pode dizer do ADCT, cujas normas, novamente segundo o STF, têm tanta normatividade quanto quaisquer outras distribuídas ao longo do corpo do texto principal, sem contar a mesma hierarquia.
Tais observações levam a termo o debate, porquanto permitem observar que o parâmetro de controle nas ações diretas de inconstitucionalidade está umbilicalmente ligado à força normativa possuída pela norma constitucional de referência. Em face dessa circunstância, o preâmbulo não constitui parâmetro para o controle, ao passo que as normas do ADCT, em sentido diametralmente oposto, podem perfeitamente figurar como paradigma para o juízo de aferição da parametricidade constitucional veiculado pela ADI em sede de controle concentrado.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 04 de dez. 2013.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 2076/AC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 15/08/2002, p. DJ 08/08/2003. Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em: 04 de dez. 2013.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 2649/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 08/05/2008, p. DJ 16/10/2008. Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em: 04 de dez. 2013.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 160.486/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Celso de Mello, j. 11/10/1994, p. DJ 09/06/1995. Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em: 04 de dez. 2013.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 215.107/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, j. 21/11/2006, p. DJ 02/02/2007. Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em: 04 de dez. 2013.
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 5º ed. Salvador: JusPODIVM, 2013. 1258 p.
SARLET, Ingo; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. 1263 p. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25º ed. São Paulo: Malheiros, 2005. 924 p.
