Não se afirme a impossibilidade de se cumular a multa contratual com o dano material. É um erro amoldar o caso onde há entrega atrasada de imóvel no art. 416, CC, muito embora seja essa a tentativa sempre elaborada pelas construtoras em suas contestações nas ações judiciais.
Ora, é demais sabido em sede doutrinária (Carlos Roberto Gonçalves, Pablo Stolze, dentre outros) que a cláusula penal – obrigação acessória para forçar o cumprimento da avença – divide-se em COMPENSATÓRIA e MORATÓRIA.
COMPENSATÓRIA é aquela que refere-se à INEXECUÇÃO COMPLETA da obrigação e traz como consequência a faculdade de o credor dela optar pelo recebimento da multa ou pela execução compulsória da obrigação. Nesse ponto, uma vez que ele opte pelo recebimento da cláusula penal, não lhe assiste o direito de indenização suplementar, se assim não convencionado. ESSE É O CASO DO ART. 416 DO CC.
Já o outro caso é acerca da cláusula penal MORATÓRIA. Aqui NÃO HOUVE INEXECUÇÃO TOTAL DO CONTRATO E NEM SE PLEITEIA A SUA EXTINÇÃO, SENDO MERAMENTE A MULTA COMO DECORRÊNCIA DA MORA.Assim, a cláusula penal moratória, correspondendo evidentemente a uma mora, faz com que o credor dela tenha o arbítrio de exigir a satisfação da pena juntamente com a obrigação principal. NADA TENDO A VER COM O ART. 416, CC, aplicável no caso do parágrafo anterior.
Esta decisão do TJ/MG bem esclarece o sobredito:
TJMG. Cláusula penal. Arts. 408 a 416 do CC/2002. Moratória e compensatória. Interpretação.Sílvio de Salvo Venosa preleciona sobre as cláusulas penais moratória e compensatória: “De acordo com o art. 410 (antigo, art. 918), 'quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta reverter-se-á em alternativa a benefício do credor”, isto é, o credor pode pedir o valor da multa ou o cumprimento da obrigação. Escolhida uma via, não pode o credor também exigir a outra.O devedor, pagando a multa, nada mais deve, porque ali já está fixada antecipadamente uma indenização pelo descumprimento da obrigação. Se a prestação não tem mais utilidade para o credor, só lhe restará cobrar a multa.Diferentemente opera a multa pela mora. Aqui, por sua natureza, a prestação sempre será útil para o credor. A multa atua como efeito intimidativo, para que o devedor não atrase o cumprimento de sua avença. Se o fizer, pagará a prestação de forma mais onerosa.É claro, também, que mesmo na multa moratória, existe uma forma de compensação para o credor, que recebe sua prestação tardiamente; no entanto, não é essa a natureza essencial da multa moratória.A questão principal nesse tema é que, pela própria natureza da cláusula penal moratória, não há que se confundir com a compensatória. Neste, se o credor optar pela cobrança da multa, não pode, em principio, cumulá-la com as perdas e danos:electa una via non datur regressum ad alteram(escolhida uma via, não se pode optar pela outra). Na multa compensatória, a opção será do credor. Se ele entender que seus prejuízos pelo inadimplemento foram mais vultosos que o valor da multa, partirá para a via das perdas e danos. Se, por outro lado, entender que a multa lhe cobre os prejuízos, ou, ainda, se não deseja submeter-se a custosa e difícil prova de perdas e danos, optará pela cobrança da multa. Geralmente, a parte inocente no contrato pedirá sua rescisão, cumulando tal pedido com a condenação no pagamento da multa”(Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos, 3. Ed., São Paulo: Atlas, 2003, p.). (TJMG, Apelação Cível n. 1.0251.06.016686-4/001, Data da decisão: 14.11.2007)
Então, nada obsta o lucro cessante em si, posto que a multa contratual SOMENTE VAI REMUNERAR A MORA(!) DA ENTREGA DO IMÓVEL (E NÃO O INADIMPLEMENTO TOTAL DA OBRIGAÇÃO, ATÉ PORQUE NÃO É ESSA SUA FUNÇÃO), havendo, em verdade, constatação de institutos diferentes na análise desse caso (de um lado, multa moratória para satisfação da obrigação principal inadimplida parcialmente, e de outro lado, danos materiais em decorrência do lucro cessante, admitidos plenamente na hipótese de multa moratória).
Finalmente, cite-se decisão do STJ (REsp 1.355.554, j. 06 de dezembro de 2012 - destacamos), que pôs uma pá de cal definitiva no assunto, in verbis:
DIREITO CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. INADIMPLEMENTO PARCIAL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. MORA. CLÁUSULA PENAL. PERDAS E DANOS. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE.
1.- A obrigação de indenizar é corolário natural daquele que pratica ato lesivo ao interesse ou direito de outrem. Se a CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA funciona como pre-fixação das perdas e danos, o mesmo não ocorre com a CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA, que não compensa nem substitui o inadimplemento, apenas pune a mora.
2.- Assim, a cominação contratual de uma multa para o caso de mora não interfere na responsabilidade civil decorrente do retardo no cumprimento da obrigação que já deflui naturalmente do próprio sistema.
3.- O promitente comprador, em caso de atraso na entrega do imóvel adquirido pode pleitear, por isso, além da MULTA MORATÓRIA expressamente estabelecida no contrato, também o cumprimento, mesmo que tardio da obrigação e ainda a indenização correspondente aos LUCROS CESSANTES pela não fruição do imóvel durante o período da mora da promitente vendedora.
4.- Recurso Especial a que se nega provimento.
Possível, destarte, a cumulação entre multa moratória e indenização por perdas e danos (lucro cessante).
