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Ensaio sobre a abertura procedimental do controle de constitucionalidade brasileiro

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16/07/2014 às 15:12

CONCLUSÃO

A abertura procedimental da jurisdição constitucional brasileira é uma realidade embasada pelos ideais comunitários dos constituintes de 1988. A concepção da Constituição cidadã previa ideologicamente uma concepção aberta do texto originário.

A influências das teorias da força normativa da constituição de Konrad Hesse assim como da sociedade aberta de intérpretes da Constituição de Peter Häberle inegavelmente influenciaram/influenciam a abertura do debate constitucional.

As discussões sobre a legitimidade das decisões proferidas pelo STF em sede de controle concentrado de constitucionalidade acabam por ensejar, consequentemente, o prestígio a instrumentos que permitem uma maior participação da sociedade no processo de convencimento acerca da constitucionalidade de uma norma.

A crescente utilização de instrumento como a intervenção dos amici curiae, a realização de audiências públicas, a solicitação de informações a tribunais e a transmissão simultânea de julgamentos, são exemplos da abertura procedimental do controle de constitucionalidade pela qual o ordenamento jurídico brasileiro vem passando.

As discussões acerca da legitimidade das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, além das críticas costumeiras ao poder conferido aos onze juízes, deve, também, abarcar o incentivo à utilização de mecanismos de aproximação do debate constitucional à sociedade que se submete a esse mesmo poder.


REFERÊNCIAS

BARROSO, Luís Roberto. O novo direito constitucional brasileiro: contribuições para a construção teórica e prática da jurisdição constitucional no Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2013.

_____________________. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 4. ed. revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2012.

BISCH, Isabel da Cunha. O Amicus Curiae, as Tradições Juríicas e o Controle de Constitucionalidade, um estudo comparado à luz das experiências Americana, Europeia e Brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19. ed. atualizada. São Paulo: Malheiros, 2006

BRAGA, Flávia Almeida de Sousa Oliveira. A repercussão da teoria de Peter Häberle no controle abstrato de constitucionalidade brasileiro – a abertura procedimental como instrumento de legitimação democrática do processo de tomada de decisão judicial. Monografia apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito Constitucional do Instituto Brasiliense de Direito Público, como requisito à obtenção do grau de Especialista em Direito Constitucional. Disponível em http://dspace.idp.edu.br:8080/xmlui/bitstream/handle/123456789/821/Monografia_Flavia%20Almeida%20de%20Sousa%20Oliveira%20Braga.pdf?sequence=1 Acesso em 11 de jun. de 2013.

CITTADINO, Gisele, Pluralismo, Direito e Justiça Distributiva. 4ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009

HARBELE, Peter. Hermenêutica Constitucional, A sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da constituição, Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997.

HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1991

MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade: Hermenêutica Constitucional e Revisão de Fatos e Prognoses Legislativos pelo órgão judicial. In: Revista Jurídica Virtual, Brasília, vol. 1, n. 8, janeiro 2000. Disponível em: h t t p : / / w w w. p l a n a l t o . g o v. b r / c c i v i l _ 0 3 / r e v i s t a / R e v _ 0 8 /cont_constitucionalidade.htm]. Acesso em: 14.07.2012.

______. Controle abstrato de constitucionalidade: ADI, ADC e ADO. Comentários à Lei n. 9.868/99. São Paulo: Saraiva – Série EDB, 2012.

NETO, Joao Costa Ribeiro. A abertura procedimental da jurisdição constitucional exercida pelos órgãos de cúpula: breves notas sobre Alemanha, Brasil e EUA. Disponível em http://www.uel.br/revistas/uel/index.php/direitopub/article/view/12533. Acesso em 11 de jun. 2013.


Notas

[1]BARROSO, Luís Roberto, O novo direito constitucional brasileiro: contribuições para a construção teórica e prática da jurisdição constitucional no Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 25.

[2]“A Constituição jurídica não significa simples pedaço de papel, tal como caracterizada por Lassalle. Ela não se afigura ‘impotente para dominar, efetivamente, a distribuição de poder’, tal como ensinado por Georg Jellinek e como, hodiernamente, divulgado por um naturalismo e sociologismo que se pretende cético. A Constituição não está desvinculada da realidade histórica concreta do seu tempo. Todavia, ela não está condicionada, simplesmente, por essa realidade. Em caso de eventual conflito, a Constituição não deve ser considerada, necessariamente, a parte mais fraca. Ao contrário, existem pressupostos realizáveis (realizierbare Voraussetzungen) que, mesmo em caso de confronto, permitem assegurar a força normativa da Constituição. Somente quando esses pressupostos não puderem ser satisfeitos, dar-se-á a conversão dos problemas constitucionais, enquanto questões jurídicas (Rechtsfragen), em questões de poder (Machtfragen). Nesse caso, a Constituição jurídica sucumbirá em face da Constituição real. Essa constatação não justifica que se negue o significado da Constituição jurídica: o Direito Constitucional não se encontra em contradição com a natureza da Constituição.” HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 25.

[3]“(...) A essência da doutrina da efetividade é tornar as normas constitucionais aplicáveis direta e imediatamente, na extensão máxima de sua densidade normativa. Como consequência, sempre que violado um mandamento constitucional, a ordem jurídica deve prover mecanismos adequados de tutela – por maio da ação e da jurisdição -, disciplinando os remédios jurídicos próprios e a atuação efetiva de juízes tribunais.” BARROSO, Luís Roberto, O novo direito constitucional brasileiro: contribuições para a construção teórica e prática da jurisdição constitucional no Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 28.

[4]CITTADINO, Gisele, Pluralismo, Direito e Justiça Distributiva, 4ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 22.

[5]Ibidem, p. 16.

[6]Destacam-se: José Afonso da Silva, Carlos Roberto Siqueira Castro e Ana Lucia de Lyra Tavares.

[7]Ibidem, p. 18.

[8]Ibidem, p. 43

[9]Sobretudo a ação direita de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção.

[10]Ibidem, p. 16/17: “Ao sistema fechado de garantias da autonomia privada, eles opõem a ideia de constituição aberta, que enfatiza os valores do ambiente sociocultural da comunidade. As constituições dos Estados democráticos, pela via da abertura constitucional, se abrem a outros conteúdos, tanto normativos (direito comunitário), como extranormativos (usos e costumes) e metanormativos (valores e postulados morais).”.

[11]Ibidem, p. 30.

[12]HARBELE, Peter. Hermenêutica Constitucional, A sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da constituição, Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997, p. 12: “Interpretação constitucional tem sido, até agora, conscientemente coisa de uma sociedade fechada. Dela tomam parte apenas s intérpretes jurídicos ‘vinculados às corporações` (zunftmassige interpreten) e aqueles participantes formais do processo constitucional.”

[13]Ibidem, p.15: “(...) no processo de interpretação constitucional estão potencialmente vinculados todos os órgãos estatais, todas as potências públicas, todo os cidadãos e grupos, não sendo possível estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com números clausus de intérpretes da Constituição.”

[14]Ibidem, p.15.

[15]Ibidem, p. 19.

[16]Ibidem, p. 20/21.

[17]Ibidem, p. 36.

[18]Ibidem, p. 37.

[19]Nesse sentido Peter Harbele faz a seguinte afirmação: “Portanto, existem muitas formas de legitimação democrática, desde que se liberte de um modelo de pensar linear e ‘eruptivo’ a respeito da concepção tradicional de democracia. Alcança-se uma parte significativa da democracia dos cidadãos (Burgerdemokratie) com o desenvolvimento interpretativo das normas constitucionais. A possibilidade e a realidade de uma livre discussão do indivíduo e de grupos ‘sobre’ e ‘sob’ as normas constitucionais e os efeitos pluralistas sobre elas emprestam à atividade de interpretação um caráter multifacetado. (Acentue-se que esse processo livre está sempre submetido a ameaça e que também a nossa ordem liberal-democrática apresenta déficit em relação ao modelo ideal). Teoria de Democracia e Teoria de Interpretação tornam-se consequência da Teoria da Ciência. A sociedade é livre e aberta na medida que se amplia o círculo dos intérpretes da Constituição em sentido lato.”, Ibidem, p. 39.

[20] “(...) legitimar as influências, expectativas e pressões sociais a que o juiz inelutavelmente se acha exposto, contra os que, de maneira falsa e pouco realista, vêem nisso tão somente uma ameaça a sua independência”. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19. ed. atualizada. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 513.

[21]Como exemplo da utilização da visão de abertura procedimental de Peter Häberle pelo STF, trazemos a seguinte a ementa de decisão proferida em sede de embargos infringentes interpostos pelo Procurador- Geral da República na ADI 1.289 que tratava da composição de lista para indicação de membro de Tribunal Regional do Trabalho. No voto do Min. Gilmar Mendes, Peter Häberle foi citado textualmente, destacando-se que “Em verdade, talvez seja Peter Häberle o mais expressivo defensor dessa forma de pensar o direito constitucional nos tempos hodiernos, entendendo ser o ‘pensamento jurídico do possível’ expressão, consequência, pressuposto e limite para uma interpretação constitucional aberta.” Eis a ementa: Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Embargos Infringentes. Cabimento, na hipótese de recurso interposto antes da vigência da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999. 3. Cargos vagos de juízes do TRT. Composição de lista. 4. Requisitos dos arts. 94 e 115 da Constituição: quinto constitucional e lista sêxtupla. 5. Ato normativo que menos se distancia do sistema constitucional, ao assegurar aos órgãos participantes do processo a margem de escolha necessária. 6. Salvaguarda simultânea de princípios constitucionais em lugar da prevalência de um sobre outro. 7. Interpretação constitucional aberta que tem como pressuposto e limite o chamado “pensamento jurídico do possível”. 8. Lacuna constitucional. 9. Embargos acolhidos para que seja reformado o acórdão e julgada improcedente a ADI 1.289, declarando-se a constitucionalidade da norma impugnada.

[22]KRISLOV, Samuel, The Amicus Curiae Brief: Froom Friendship to Advocacy apud BISCH, Isabel da Cunha. O Amicus Curiae, as Tradições Jurídicas e o Controle de Constitucionalidade, um estudo comparado à luz das experiências Americana, Europeia e Brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 18.

[23]Ibidem, p. 18.

[24]Ibidem, p. 18/19.

[25]Ibidem, p. 19.

[26]Art. 7o Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade. § 1o (VETADO) § 2o O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades. Art. 20 (...)§ 1o Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.

[27]Art. 6º (...) § 1o Se entender necessário, poderá o relator ouvir as partes nos processos que ensejaram a argüição, requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou ainda, fixar data para declarações, em audiência pública, de pessoas com experiência e autoridade na matéria. § 2o Poderão ser autorizadas, a critério do relator, sustentação oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados no processo.

[28]Art. 131 (...) § 3º Admitida a intervenção de terceiros no processo de controle concentrado de constitucionalidade, fica-lhes facultado produzir sustentação oral, aplicando-se, quando for o caso, a regra do § 2º do artigo 132 deste Regimento.

[29]MEDINA, Damares, Amicus Curiae, Amigo da Corte ou Amigo da Parte? São Paulo: Saraiva, 2010, p. 85.

[30]Art. 103 da C.F.: Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

[31]Não há vedação expressa à intervenção de terceiros no caso da ADPF (lei nº 9.882/99).

[32]Ibidem, p. 83.

[33]Ibidem, pag. 30.

[34]O Superior Tribunal de Justiça entende que o amicus curiae não pode fazer sustentação oral nos julgamentos realizados no âmbito daquela corte especial (REsp 1.205.946/SP).

[35]O Regimento Interno do STF prevê expressamente a possibilidade de realização de sustentação oral pelo amicus curiae no art. 131, §2º.

[36]“(...) o Supremo Tribunal Federal pode, sim, ser uma Casa do povo, tal qual o parlamento. Um lugar onde os diversos anseios sociais e o pluralismo político, ético e religioso encontram guarida nos debates procedimental e argumentativamente organizados em normas previamente estabelecidas. As audiências públicas, nas quais são ouvidos os expertos sobre a matéria em debate, a intervenção dos amici curiae, com suas contribuições jurídica e socialmente relevantes, (...) fazem desta Corte também um espaço democrático. Um espaço aberto à reflexão e à argumentação jurídica e moral, com ampla repercussão na coletividade e nas instituições democráticas.”

[37]Art. 9º (...)§ 1º Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.

[38]Art. 6º, (...)§ 1º Se entender necessário, poderá o relator ouvir as partes nos processos que ensejaram a arguição, requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou ainda, fixar data para declarações, em audiência pública, de pessoas com experiência e autoridade na matéria.

[39]MENDES, Gilmar Ferreira. Controle abstrato de constitucionalidade: ADI, ADC e ADO. Comentários

à Lei n. 9.868/99. São Paulo: Saraiva – Série EDB, 2012, p. 249.

[40]Destacamos as audiências públicas realizadas nas seguintes ações: ADPF 54 (interrupção de gestação de fetos anencéfalos); ADI 101 (importação de pneus usados).

[41]Art. 9º (...)§2º O relator poderá, ainda, solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito da jurisdição.

[42]“Igualmente relevante afigura-se o dispositivo contido na Lei n. 9.868/99 que permite que o relator solicite informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição (art 9º, 2º). Trata-se de providência que, além de aperfeiçoar os mecanismos de informação do Tribunal, enseja maior integração entre a Corte Suprema e as demais Cortes Federais e Estaduais.” MENDES, Gilmar Ferreira. Controle abstrato de constitucionalidade: ADI, ADC e ADO. Comentários à Lei n. 9.868/99. São Paulo: Saraiva – Série EDB, 2012, p. 249.

[43]Art. 37 da Constituição Federal: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:”. (grifo nosso)

[44]BARROSO, Luís Roberto, O novo direito constitucional brasileiro: contribuições para a construção teórica e prática da jurisdição constitucional no Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 276.

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Sobre o autor
Danilo Barbosa de Sant' Anna

Advogado da União - Procuradoria Regional da União da 1a Região - Brasília-DF

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

ANNA, Danilo Barbosa de Sant' . Ensaio sobre a abertura procedimental do controle de constitucionalidade brasileiro. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19 , n. 4032, 16 jul. 2014 . Disponível em: https://jus.com.br/artigos/28853. Acesso em: 30 jun. 2022.

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