RESUMO
O presente estudo visa uma reflexão sobre a regra que impõe a submissão do servidor público a processo administrativo disciplinar pelo mesmo crime pelo qual respondeu no âmbito penal e tenha sido absolvido por falta de provas. O objetivo do presente trabalho é a verificação de eventual conflito entre essa regra e o princípio constitucional da presunção de inocência, que garante ao réu ser tratado como inocente até eventual sentença de condenação transitada em julgado. Verificou-se a distinção entre regras e princípios, os princípios da administração pública, enfatizando os princípios da legalidade e moralidade. Inicialmente verificou-se que a hierarquia é fator preponderante para solução do conflito entre normas, prevalecendo aquela com grau hierárquico superior. Na evolução do estudo verificou-se a colisão entre normas de mesma hierarquia. O princípio da ponderação surge como mecanismo para solução desse conflito. Diante da análise do princípio da inocência que traz em si valores relacionados à esfera individual, constatou-se que beneficia somente o acusado. Já o princípio da moralidade expressa valores almejados por toda coletividade, consistente no que se espera daquele que age em nome do Estado, valores como honestidade, lealdade e boa-fé. A conclusão é pela aplicação da regra, considerando que a administração pública rege-se pelo princípio da legalidade e a previsão legal é no sentido de apuração dos fatos na seara administrativa, se a absolvição baseou-se na falta de provas.
Palavras-Chave: Processo Administrativo Disciplinar. Absolvição Por Falta de Provas. Princípios Constitucionais. Conflito Entre Normas. Princípio da Ponderação.
Sumário: 1. Introdução; 2. Processo Administrativo Disciplinar; 2.1 Conceito; 3. Diferença entre princípios e regras; 3.1 A supremacia dos Princípios constitucionais; 3.2 Princípio da presunção de inocência; 3.3 Princípios da administração pública; 3.3.1 Princípio da legalidade; 3.3.2 Princípio da moralidade; 4. Responsabilidade do servidor na esfera administrativa; 4.1 Absolvição penal por falta de provas; 4.2 Solução para o conflito entre normas; 5. Conclusão; 6. Referências
1 - INTRODUÇÃO
Considerando os casos em que a infração administrativa também encontra previsão no Código Penal Brasileiro, sendo exemplos os crimes de prevaricação e peculato, dentre outros, o servidor público responde tanto ao processo administrativo disciplinar quanto à ação penal visando à apuração dos mesmos fatos.
A jurisprudência tem firmado entendimento no sentido de que as instâncias administrativa e penal são autônomas, portanto, se houve absolvição no âmbito penal por falta de provas, o resultado no âmbito administrativo pode ser outro. Em contraponto a esse entendimento, o princípio da presunção de inocência, previsto na Constituição Federal, é apontado como principal argumento para repúdio a essas decisões.
O estudo se volta então à questão do conflito entre a regra que prevê a apuração em sede administrativa de infração funcional com previsão também no Código Penal e o princípio da presunção de inocência. Aqueles que defendem a inconstitucionalidade de apuração dos fatos já julgados pelo Poder Judiciário se reportam a esse princípio, alegando que a decisão de absolvição na área penal, ainda que por falta de provas, deve pôr fim ao processo administrativo sob pena de violação a princípio constitucional.
Será abordada a diferença entre regras e princípios, a questão da supremacia dos princípios constitucionais, o princípio da presunção de inocência e da administração pública, com ênfase aos princípios da legalidade e moralidade administrativa.
O procedimento metodológico utilizado para solução do problema de pesquisa foi o categórico-dedutivo.
No último capítulo será tratado sobre a responsabilidade do servidor na esfera administrativa ainda que tenha sido absolvido no âmbito penal, por falta de provas.
Encerrando o presente trabalho, será avaliada a coisa julgada no âmbito penal, com uma reflexão sobre os princípios da presunção de inocência, da legalidade e da moralidade, atinentes à administração pública, chegando à solução do conflito entre normas com a aplicação do princípio da ponderação.
2. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
No rol dos Direitos e Garantias Fundamentais da Constituição Federal de 1988, está inserido o processo administrativo lato sensu, previsto no artigo 5º, LV, que assim dispõe: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”
A previsão constitucional prevê o processo administrativo como garantia de defesa a direitos, mas também como meio de apuração e punição, trazendo em seu texto, explicitamente, que este deve ser pautado pelo princípio do devido processo legal, ou seja, é a garantia de que todo processo deve ser conduzido e amparado pelo contraditório e ampla defesa. Isso quer dizer que deverá ser oportunizado à parte contrária que se manifeste sempre que algo relevante ou novo venha a surgir no andamento do processo, seja para contestar eventual documento, seja para dar a sua versão sobre os fatos. É a chamada paridade de armas. Considerando que os interesses são contrapostos não se admite que nenhuma parte seja privilegiada.
Para Bacellar Filho (2007, p. 89), “[...] o processo administrativo foi inserido no rol dos direitos e garantias fundamentais. Assim, ao cidadão ou à entidade, não é conferida apenas a garantia ao processo administrativo, mas a um processo administrativo justo.” Justo, nesse caso, não é aquele que resulta na decisão que mais lhe convenha e sim aquele que é orientado pelo princípio do devido processo legal.
2.1 CONCEITO
O processo administrativo disciplinar é o meio utilizado pelo Estado para apuração de responsabilidade do servidor, por infração praticada no exercício de suas atribuições. O servidor, descrito no artigo 2º da Lei 8112/90 como “a pessoa legalmente investida em cargo público”, responderá por fato que caracterize ilícito administrativo com as garantias do devido processo legal.
Para Meirelles (1998, p. 567), processo administrativo disciplinar “é o meio de apuração e punição de faltas graves dos servidores públicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados estabelecimentos da Administração”.
A Lei 8112/90, em seu artigo 143 dispõe que a autoridade, sabendo da existência de irregularidade no serviço público é obrigada a apurar tal fato com a instauração de sindicância ou processo administrativo disciplinar, conforme o caso, assegurando-lhe ampla defesa. Denota-se que a autoridade não tem a opção de instaurar ou não um procedimento disciplinar, não se trata de discricionariedade e sim obrigação. Se houve falta funcional, esta deve ser apurada, garantindo ao servidor os meios de defesa.
3. DIFERENÇA ENTRE PRINCIPIOS E REGRAS
Considerando que o presente trabalho visa o estudo de eventual conflito entre regra e princípio, especificamente entre a regra constante no artigo 126 da Lei 8112/90 e o princípio da inocência, com previsão no artigo 5º, LVII da Constituição Federal, que será objeto do subcapítulo 2.2, passamos à distinção entre princípios e regras, ressaltando que o estudo proposto não comporta a exploração desse tema em sua plenitude, em virtude da limitação de espaço e a abrangência do assunto.
O ordenamento jurídico é composto por regras e princípios. Para Justen Filho (2012, p. 105) “Reconhece-se que o princípio traduz a consagração de valores e se exterioriza como uma diretiva finalística de cunho deôntico. Já a regra se configura como a imposição de uma dentre diversas alternativas de conduta.” A regra mostra-se mais clara em sua aplicação. A realização de determinada conduta compatível com a descrição legal, autoriza a aplicação da regra, somente podendo ser aplicada se determinado comportamento estiver efetivamente de acordo com a descrição do tipo. Não será possível aplica-la se faltar elementos na conduta, nem deixar de aplica-la se a conduta condiz com o que prevê a lei.
De acordo com Garcia e Alves (2011, p. 51):
[...] a regra é um tipo de norma que, presentes os pressupostos autorizadores de sua aplicação, regerá determinada situação fática ou jurídica, de forma incontestável e definitiva. Princípio, por sua vez, é um tipo de norma cujos pressupostos autorizadores de sua aplicação não assumem contornos precisos, o que lhe confere maior imprecisão e menor determinabilidade, fazendo com que atue como meio de otimização de certo comportamento, impregnando-o com os valores extraídos das possibilidades fáticas e jurídicas do caso.
O princípio se mostra mais aberto a uma interpretação, pois traz em sua origem valores, indicando, segundo Justen Filho (2012, p. 105) “uma escolha axiológica, que pode concretizar-se por meio de soluções concretas diversas.” Ainda para Justen Filho (2012, p. 105) “O princípio é concretizado por meio de um processo de ponderação, enquanto a regra é aplicada por meio de um processo de subsunção.” Assim, a regra é aplicada se o fato a ela se ajusta, já o princípio, há que se ponderar sua aplicação, avaliando os valores intrínsecos a ele para justificar a sua aplicação ao fato, de forma a afastar a regra.
A questão da hierarquia é tratada por Ávila (2009, p. 105): “entre uma norma constitucional e uma norma infraconstitucional deve prevalecer a norma hierarquicamente superior, pouco importando a espécie normativa, se princípio ou regra.” A hierarquia é um fator relevante, senão determinante para solução de conflito entre normas. Ao se comparar duas normas em conflito deve ser levado em conta o grau hierárquico. Estando em patamar hierárquico diferente deve prevalecer aquela em grau superior, pois sua força normativa é maior. Entre um princípio infraconstitucional e uma regra constitucional, esta deve prevalecer, mas diante de um princípio constitucional e uma regra infraconstitucional, o princípio deve ter prevalência. Maior dificuldade estaria na escolha entre duas normas com a mesma força normativa, ou seja, num mesmo patamar hierárquico.
A regra trazida na Lei 8112/90, que disciplina o processo administrativo disciplinar leva ao entendimento de que deverá ser apurada a infração praticada por servidor público que tenha sido absolvido no âmbito penal se a absolvição teve como fundamento a falta de provas. Aparentemente, tal previsão se conflita com o princípio da inocência previsto na Constituição Federal.
3.1 A SUPREMACIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Os princípios constitucionais gozam de superioridade sobre os demais princípios por estarem situados no ápice da pirâmide normativa. Para Gomes (2005) “de todos os princípios (que configuram as diretrizes gerais do ordenamento jurídico), gozam de supremacia (incontestável) os constitucionais.” Dispõe o autor que os princípios constitucionais são incontestavelmente superiores aos demais. Por esta razão devem ser observados com mais cuidado, pois estão previstos na Lei Maior.
Bonavides (1997, p. 270) discorre que “os princípios constitucionais são normas jurídicas e que as normas compreendem as regras e os princípios.” A Constituição Federal traz a previsão de regras e princípios que orientam todo o ordenamento jurídico. As leis infraconstitucionais devem estar em consonância com a constituição, de forma a não contrariar os dispositivos nela previstos. Bonavides complementa (1997, p. 279): “violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos.”
Norma, portanto, é gênero, sendo espécies as regra e os princípios. A violação a um princípio é considerado mais grave que a violação a uma regra. Os princípios constitucionais caracterizam-se segundo Rocha (1990, apud Bacellar Filho, 2012, p. 152):
[...] pela (a) generalidade (não pontuam com especificidade e minudências hipóteses concretas de regulações jurídicas); (b) primariedade (deles decorrem outros princípios que são subprincípios em relação aos anteriores e que se podem conter, expressa ou implicitamente, no sistema constitucional); e a (c) dimensão axiológica (em decorrência do seu conteúdo ético).
Os princípios não atuam com força específica a determinada situação. Em razão de sua generalidade podem abranger situações diversas. A primariedade, explica Bacellar Filho (2012, p. 153) “não é sinônimo de superioridade hierárquica. Os princípios constitucionais estão no mesmo plano hierárquico-normativo das regras constitucionais. Vigora, no sistema brasileiro, o princípio da unidade normativa da Constituição”. A dimensão axiológica decorre do conteúdo ético, pois princípios são valores e deles decorrem sua construção. Na lição de Bacellar Filho (2012, p. 154):
Em sua interação recíproca, ocorrem deslocações compreensivas, ou seja, modificações no entendimento do conteúdo de um princípio podem produzir reflexos na compreensão de outro. Tais relações explicam a necessidade de estabelecer operações de concordância prática: não se admitem sacrifícios unilaterais de um princípio em relação a outro, antes, reclama-se a harmonização.
O ideal não é o sacrifício de um princípio em favor de outro, antes a sua convivência, visando o melhor resultado.
3.2 PRINCIPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
O artigo 5º, LVII da Constituição Federal de 1988 dispõe que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.” A previsão constitucional deixa claro que o acusado somente poderá ser considerado culpado se, observado o princípio do devido processo legal, com as garantias do contraditório e ampla defesa, houver condenação em decisão que não caiba mais recurso.
Segundo Fonseca (1999):
O acusado não tem o dever de provar a sua inocência, cabe ao acusador comprovar a sua culpa, sendo considerado inocente, até o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória. Esta sentença deve decorrer de um processo judicial, dentro dos moldes legais, o qual deve ser instruído pelo contraditório, pela proibição de provas ilícitas e esteja arrimado em elementos sérios de convicção. Só depois desta, o suspeito será considerado culpado.
O princípio da presunção de inocência é a garantia dada pela Constituição Federal que o réu deve ser considerado inocente até eventual sentença condenatória transitada em julgado, pois a ação penal é a forma legítima que o Estado dispõe para apurar a prática de um delito. Antes que uma sentença de condenação transite em julgado não se pode desprezar o status de inocente previsto na Carta Magna. Mas se a sentença é de absolvição por falta de provas, a previsão contida na Lei 8112/90 remete ao entendimento de que, ainda que o réu seja absolvido na esfera penal será julgado na esfera administrativa pelos mesmos fatos, ante a previsão de independência das instancias penal e administrativa.
O artigo 125 da Lei 8112/90 assim dispõe: “As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si.” A prática de infração disciplinar que tenha previsão também no Código Penal impõe a averiguação da conduta do servidor nas duas esferas, penal e administrativa.
Já o artigo 126 da Lei 8112/90 traz a previsão de que “A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.” A previsão legal que prevê o afastamento da responsabilidade administrativa no caso de absolvição, remete à obrigatoriedade de apuração de responsabilidade do servidor se a absolvição se deu por falta de provas.
Verifica-se então que, se o servidor respondeu a processo criminal e o órgão acusador não conseguiu provar sua culpa, ainda assim permanecerá com a mácula de um processo mal resolvido, respondendo pelos mesmos fatos na área administrativa.
3.3 PRINCIPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
São princípios enumerados no artigo 37 caput da Constituição Federal, atinentes à Administração Pública: da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Dispensável enumerar os vários princípios implícitos à administração pública, tendo em vista o objetivo do presente trabalho, bastando uma definição objetiva desses princípios, sintetizada por Pinto (2008, p. 132/133):
[...] a legalidade, segundo o qual, ao administrador somente é dado realizar o que estiver previsto na lei; impessoalidade, que exige que a atuação do administrador público seja voltada ao atendimento impessoal e geral, ainda que venha a interessar a pessoas determinadas, não sendo a atuação atribuída ao agente público, mas à entidade estatal a que se vincula; moralidade, que estabelece a necessidade de toda a atividade administrativa atender a um só tempo à lei, à moral e à eqüidade, em suma, aos deveres da boa e honesta administração; publicidade, que faz com que sejam obrigatórios a divulgação e o fornecimento de informações de todos os atos praticados pela Administração Pública, e eficiência, que impõe a necessidade de adoção, pelo administrador, de critérios técnicos e profissionais, que assegurem o melhor resultado possível, rechaçando-se qualquer forma de atuação amadorística e ineficiente do Poder Público.
Neste interim, vale destacar dois princípios da administração pública pela relevância atinente ao presente trabalho. São eles os princípios da legalidade e da moralidade administrativa, que verificaremos na sequencia.
3.3.1 Princípio da Legalidade
O princípio da legalidade, de acordo com Souza (2006) “significa que a vontade da Administração Pública é a definida pela lei e dela deve decorrer, ou seja, na relação administrativa, temos uma relação de submissão do Estado em relação à lei”. A sujeição do Estado às leis é o que está previsto no artigo 1º da Constituição Federal de 1988. Num Estado Democrático de Direito, o mesmo Estado que cria as leis, também a elas se submete, do contrário, não seria Estado de Direito.
A legalidade é a base, o pilar de todo o ordenamento jurídico. Discorre sobre o tema Pereira (2012): “Dentro da Administração não há que se falar em ‘vontade do administrador’, a única vontade que deve prevalecer é a ‘vontade da lei’, não podendo o administrador dispor dos interesses coletivos como se estivesse dispondo dos seus próprios interesses particulares.” O particular pode fazer ou deixar de fazer algo se a lei não proibir, já a administração só pode agir se a lei permitir e da mesma forma, somente poderá manter-se inerte se essa inércia não caracterizar omissão.
A previsão legal de falta funcional que tenha previsão também no Código Penal leva o servidor público a responder em ambas as esferas. É o que diz a lei. O artigo 132 da lei 8112/90 prevê a aplicação de demissão por infração aos referidos incisos, respondendo também criminalmente se houver previsão no Código Penal Brasileiro.
3.3.2 Princípio da Moralidade
A moralidade reclama condutas compatíveis com o que dita a lei. Se um servidor viola uma norma tipificada como crime, além de transgressão à norma, haverá desrespeito ao princípio da moralidade, pois a sua conduta deve ser moral de forma a refletir um comportamento exemplar. É o que se espera daquele que está a serviço do Estado.
A moralidade é cada vez mais cobrada do Poder Público e de todos que estão ligados, de alguma forma, ao Estado. Como bem apontado por Moura (s.d.):
Mister enfatizar a preocupação do legislador com padrões ético-constitucionais de probidade, decoro e boa-fé. Criou-se uma salutar cultura, positivada na norma, de que não basta estar na Lei, tem que ser ético. Não vale mais aquele surrado argumento, completamente desprovido de cientificidade, de que é legal, mas não é moral.
Muitos exemplos são citados em casos que envolvem propina, corrupção, mas moralidade não está ligada somente a fatos que envolvam dinheiro. O dano não precisa ser somente ao erário público. A questão moral toma grande proporção se verificada em pequenos atos que envolvem o serviço público.
Um exemplo é o caso de servidor que trabalha num órgão de fiscalização de penas alternativas e deixa, deliberadamente, de fiscalizar a regularidade do cumprimento das condições impostas visando a ocorrência da prescrição ou da extinção da punibilidade pelo decurso do prazo sem suspensão. A conduta desidiosa viola o princípio da moralidade, pois o agente público age em nome do Estado e, deixando de fazer sua obrigação como representante do Estado, essa omissão leva a um resultado ineficaz perante todas as políticas públicas adotadas para punição do infrator. Tal atitude leva ao desmoronamento de uma cadeia de trabalho desde a investigação até a condenação, por uma atitude particular e inadequada com o serviço público. Certamente, é difícil a comprovação da conduta desidiosa, mas essa omissão pode caracterizar o crime de prevaricação previsto no artigo 319 do Código Penal.
Moura (s.d.) numa síntese louvável a este princípio menciona que “não é suficiente ser honesto, é preciso agir e comportar-se como honesto. Não existe ética pela metade. O conteúdo ético está entronizado no preceito legal que deve vir externado por conduto dos atos administrativos.” A moralidade administrativa exige um comportamento dentro de padrões de honestidade, mas ela deve ser plena.
Não basta ser honesto fora do ambiente de trabalho ou com suas finanças. Deve haver um comportamento que demonstre essa integridade, inclusive nos pequenos detalhes do serviço público, pois moralidade não se mensura em atitudes pequenas ou grandes, não é acessório que se usa ou dispensa dependendo da ocasião e sim uma virtude exigida de todo servidor público em qualquer situação.
4. RESPONSABILIDADE DO SERVIDOR NA ESFERA ADMINISTRATIVA
Neste último capítulo, trataremos da questão da responsabilidade do servidor a ser apurada em processo administrativo disciplinar, ainda que já tenha sido absolvido pelo mesmo fato na esfera penal, se esta resultou da falta de provas.
O tema, nas esferas penal e administrativa está em consonância. A apuração dos fatos referentes à falta funcional com previsão também no Código Penal é apurada e julgada em ambas as instâncias. Entendimento contrário quanto à legalidade da apuração dos mesmos fatos que já foram decididos pelo Poder Judiciário fundamentam-se no princípio da presunção de inocência.
4.1 ABSOLVIÇÃO PENAL POR FALTA DE PROVAS
Passamos então a analisar a questão da absolvição na esfera penal por falta de provas, prevista no artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal, que assim dispõe: “O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: ... VII - não existir prova suficiente para a condenação.”
Há que se reconhecer que diante de uma acusação formal oferecida pelo Ministério Público, é oportunizado ao Parquet a possibilidade de trazer prova aos autos que garantam a condenação do réu e, esgotado o prazo, não sendo possível a prova, passa o réu do status de acusado para inocente, após o transito em julgado da sentença absolutória.
Enquanto acusado, está o réu sob o manto protetor do princípio da inocência que lhe garante, como princípio constitucional, ser tratado como inocente. Após o transito em julgado da sentença absolutória está ele revestido por tal princípio, pois a absolvição reveste-se em sua plenitude a partir do momento que não caiba mais recurso. Ressalte-se que, por mais que se colham provas adiante, não mais poderão servir para condenar o réu por fato já julgado, de acordo com previsão constitucional prevista no artigo 5º, XXXVI, que dispõe: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.”
Contrariamente a esse entendimento, afirma Meirelles (1990, p. 453) que “A absolvição na ação penal, por falta de provas ou ausência de dolo, não exclui a culpa da administrativa e civil do servidor público.”
As decisões dos tribunais em casos análogos são unânimes no sentido de que o julgamento no âmbito administrativo independe do penal, com ênfase na questão da autonomia de cada instância. Por outro lado, o argumento daqueles que defendem a impossibilidade de novo julgamento no âmbito administrativo ampara-se no princípio da presunção de inocência que prevê o tratamento de inocente até eventual sentença condenatória transitada em julgado. Vejamos alguns julgados:
AÇÃO DE REVOGAÇÃO DE DECRETO GOVERNAMENTAL CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL - PROCEDÊNCIA - ABSOLVIÇÃO NA ESFERA CRIMINAL POR FALTA DE PROVA - CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO REPERCUTE NA ESFERA ADMINISTRATIVA - APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO - PROVIMENTO. (TJ-PR - APCVREEX: 1095798 PR 0109579-8, Relator: Ângelo Zattar, Data de Julgamento: 17/10/2001, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 5993)
RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. CARÁTER NÃO-ABSOLUTO. ART. 132 CPC. DEMISSÃO. ABSOLVIÇÃO NA ESFERA CRIMINAL. INDEPENDÊNCIA COM A ESFERA ADMINISTRATIVA. REINTEGRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O afastamento do juiz que participou da fase instrutória, ainda que por motivo de férias, autoriza seja a decisão proferida por seu sucessor/substituto. Inteligência do art. 132 do CPC. Entendimento jurisprudencial pacificado no sentido de que a absolvição criminal por falta de provas não vincula o procedimento administrativo, principalmente no caso, onde o servidor militar foi demitido por motivo de imoralidade da conduta, com base em legislação castrense. Recurso desprovido. (STJ - REsp: 170717 SP 1998/0025233-9, Relator: Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, Data de Julgamento: 05/04/2001, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 11.06.2001 p. 251)
Apelação - ação anulatória de ato administrativo cominado com pedido de reintegração de cargo e indenização -investigador de polícia demitido a bem do serviço público ? absolvição por falta de provas na seara criminal - não interferência na esfera administrativa - regularidade do procedimento administrativo disciplinar - razoabilidade do enquadramento da pena disciplinar - pedido de dano moral prejudicado, também por não ter sido suscitado no juízo de origem - ação julgada improcedente - sentença confirmada. Recurso improvido. (TJ-SP - APL: 1701486920088260000 SP 0170148-69.2008.8.26.0000, Relator: Venicio Salles, Data de Julgamento: 16/03/2011, 12ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 24/03/2011)
Os tribunais têm decidido pela independência das instâncias, desvinculando a decisão criminal da administrativa. Por outro lado, a sentença que absolve o réu é decisão que afasta a culpa. Até a sentença final a inocência é presumida, após a sentença de absolvição, ela é certa. Na visão de Mattos (2005):
[...] somente será possível verificar a existência de uma infração prevista como crime se a sentença penal não absolver o réu. A partir do momento em que a presunção de inocência só pode ser elidida após o "Trânsito em Julgado de Sentença Penal Condenatória", falta reserva de Constituição para a instância administrativa disciplinar estabelecer o contrário.
Comunga desse entendimento Bacellar Filho (2012, p. 382), destacando que “O constituinte foi claríssimo quando expressou a opção política de entregar unicamente às mãos do Poder Judiciário a função de declarar a culpabilidade do indivíduo acusado de cometer infração penal, e condená-lo quando houver provas suficientes.”
O julgamento da ação penal pelo judiciário suscita o princípio da inocência se a decisão resulta em absolvição. Bacellar Filho (2012, p. 382) acrescenta: “uma vez absolvido por uma sentença penal absolutória, o cidadão, então acusado, deverá necessariamente ser considerado inocente na seara disciplinar, uma vez que não houve comprovação de práticas ilícitas que pudesse conduzir à sua condenação.”
Em contraposição a esse convencimento, a decisão que cabe ao Poder Judiciário, segundo a Lei 8112/90, está desvinculada daquela proferida no âmbito administrativo, se a decisão de absolvição baseou-se na falta de provas. Mas, como vimos, o processo administrativo disciplinar pode ter decisão diferente daquela da esfera penal. Esse é o entendimento majoritário.
Defendendo tese contrária, Matos (2005) alega que:
[...] quando se investiga um mesmo fato ilícito na esfera administrativa disciplinar e na penal, apesar delas serem independentes e autônomas, deverá o julgamento do Poder Judiciário repercutir na outra instância, quer pela supremacia da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI), quer pelo princípio da presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII), pouco importando se a absolvição do servidor público ocorrer por reconhecimento na sentença pela inexistência do fato, ou da autoria, por não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal (CPP, art. 386, IV) e até mesmo por não existir prova suficiente para a condenação (CPP, art. 386, VII).
Reforça esse entendimento Bacellar Filho (2012, p. 382), argumentando que “a absolvição do acusado pelo Poder Judiciário na esfera criminal, seja por negativa da ocorrência do fato ou de sua autoria, seja por falta de provas, impõe a absolvição na esfera administrativa.”
A questão do julgamento pelo Poder Judiciário reclama o reconhecimento de definitividade de julgamento, conforme nos ensina Mattos (2005) ao anotar que:
Não é concebível que o servidor público inocentado na esfera penal possa sofrer uma sanção, pelos mesmos fatos, na esfera administrativa disciplinar. Isto é totalmente inconstitucional e inadmissível, visto que a persecução criminal do Estado encontra na sentença penal o seu limite. Deste modo, quando o ilícito for o mesmo e tiver também uma previsão penal, a sentença de absolvição tem o poder de definir a situação jurídica levada a apreciação do Magistrado, radiando seus efeitos para todo o sistema jurídico.
Deparamo-nos então, de um lado, o princípio constitucional da presunção de inocência que, antes da sentença de eventual condenação considera o réu inocente, e mais ainda depois da sentença que o declara inocente; de outro lado, a norma administrativa que impõe a averiguação do mesmo fato já apurado na esfera criminal, por entender autônomo, podendo levar o servidor (réu absolvido na esfera penal) a ser punido perante a administração pública.
O argumento suscitado por aqueles que defendem que não deverá haver processo administrativo disciplinar se houver absolvição no juízo penal ampara-se especialmente no princípio da presunção de inocência.
4.2 SOLUÇÃO PARA O CONFLITO ENTRE NORMAS
Neste ponto, verifica-se que o princípio da presunção da inocência vai de encontro à regra contida no artigo 126 da Lei 8112/90. Diante da sentença de absolvição por falta de provas, ditada pela Lei 8112/90, o servidor, ainda assim estará sujeito ao processo administrativo disciplinar pelos mesmos fatos a que respondeu criminalmente. Surge então o conflito entre regra e princípio, pois a regra contida no artigo 126 da Lei 8112/90 autoriza a submissão do servidor público a processo administrativo disciplinar se a sentença de absolvição na esfera penal se deu por falta de provas.
O julgamento do processo administrativo disciplinar que pode levar o servidor à condenação após a sentença de absolvição na esfera penal fere o princípio da presunção de inocência, previsto no art. 5º, LVII da Constituição Federal. Pelo critério da hierarquia das normas, o princípio da presunção de inocência deve prevalecer sobre a regra infraconstitucional prevista na Lei 8112/90.
Seguindo nosso estudo, vejamos o que diz Ferraz (2012): “Em nome dos princípios, o juiz não pode desconsiderar as leis, mas ponderar, equilibrar entre o que diz a regra, a sua motivação, a tensão que se possa perceber entre a regra e a motivação e, portanto, a hipótese de outras generalizações na mesma regra.”
A ponderação é um mecanismo de avaliação que objetiva a conclusão de determinado impasse, de forma a conciliar as normas em conflito, a chamada harmonização. Se impossível a convivência, o afastamento de uma delas não significa que essa norma não é aplicável e sim que não é a mais adequada ao caso concreto.
Para se chegar a uma conclusão acerca da legalidade da investigação no âmbito administrativo dos mesmos fatos investigados ou já julgados na esfera penal, imperioso se faz a avaliação preliminar das normas previstas pelo critério da ponderação. Na lição de Caldas (2011) “ao se determinar uma prioridade concreta acerca da utilização de um princípio, o princípio ora recusado, continua a fazer parte do ordenamento jurídico. Esse fenômeno de afastamento momentâneo da aplicação de um princípio ao caso concreto é a chamada ponderação.”
Os princípios constitucionais, de acordo com Caldas (2011) “caracterizam-se como expressões normativas consolidadas a partir dos valores ou fins constitucionais, que garantem a unicidade e a concreção de todo o ordenamento jurídico. Podem se referir tanto a direitos individuais, quanto a interesses coletivos.” O princípio da presunção de inocência traz em si a previsão constitucional referente à pessoa que responde à ação penal, devendo esta ser tratada como inocente se inexistir sentença que a declare culpada, sentença esta que não caiba mais recurso. O direito previsto nesse princípio é um direito individual daquele que figura no polo passivo da ação penal.
Diferentemente, os princípios constitucionais da legalidade e da moralidade, previstos no artigo 37, trazem em si valores que não se atribuem somente a uma pessoa, e sim a toda coletividade que espera da administração atitudes que satisfaçam, que venham de encontro ao interesse público. A previsão constitucional do princípio da moralidade traz à tona o princípio do interesse público que, segundo Mello (2002, p. 72) é o “resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade.”
O princípio da moralidade, afirma Ávila (2005): “ [...] exige a realização de um estado de coisas exteriorizado pela lealdade, seriedade, zelo, postura exemplar, boa-fé, sinceridade e motivação.” Retrata-se, pois, em verdadeiro interesse coletivo a concretização do princípio da moralidade, vez que resulta na confiança do administrado naqueles que de uma ou de outra forma, comandam o Estado, ou, melhor dizendo, se sucumbem a ele.
Verifica-se então um conflito entre princípios, da presunção de inocência e da moralidade. Sobre o assunto, vejamos o que diz Caldas (2011):
No âmbito de um ordenamento jurídico, que valoriza os direitos fundamentais, torna-se contraditório a construção de uma defesa existente em torno de um determinado princípio, intitulando-o de princípio absoluto, uma vez que, tal hipótese confrontaria com a própria lei da ponderação, em que os princípios são visualizados como normas relativas, podendo-se afastá-las de acordo com a casuística.
Diante do princípio da inocência, suscitado como argumento para repúdio da regra, merece atenção os princípios previstos no artigo 37 da Constituição Federal, concernentes à administração pública, especialmente o princípio da legalidade e da moralidade, vez que se tornam imponentes à aplicação da regra, pois esta remete a administração pública à apuração de eventual ilícito praticado pelo servidor, visando manter a moralidade pública.
Vimos que os princípios em conflito deverão ser avaliados, verificando o peso de cada um, objetivando, caso não seja possível a harmonização, a escolha por aquele que traga melhor resultado, afastando assim o caráter absoluto dos princípios, posto que, de acordo com Caldas (2011): “diante da análise da teoria da colisão, perderia o pleno sentido a existência da técnica da ponderação, se existissem princípios absolutos, que diante de todos os casos, possuísse sempre o maior peso, sendo, portanto, previsível a sua aplicação.”
Na concepção de Zollinger (2006, p. 105):
Quando um princípio é valido para um caso concreto isto não significa que seu conteúdo valha como resultado definitivo, mas que suas razões hão de ser consideradas perante outro princípio igualmente aplicável contraposto àquele. A aplicação dos princípios, que importa a passagem de juízos prima facie para juízos concretos de dever-ser, realiza-se, portanto, a partir de uma ponderação.
No cotejo, pois, entre duas normas, a opção por uma delas não quer dizer que aquela não aplicável ao caso concreto não tenha mais validade. O afastamento é pontual e requer análise, pois, como aponta Ferraz (2012): “embora a palavra ‘ponderação’ signifique em sua origem pedra ou peso usado em balança, ponderar princípios ‘como instrumento da aplicação do direito’ não é colocar um jogo de dois pratos na balança: ‘Legalidade ou isonomia, qual das duas?’”
O princípio da ponderação opera como uma balança, mas não significa uma escolha sem critérios. Exige-se, como um bom relojoeiro que avalia cada peça não só pelo seu tamanho, mas também por sua preciosidade, a avaliação dos valores em cada uma das normas em conflito, que indicarão ao final qual deve prevalecer, levando em conta que a melhor escolha será a que apresente menor prejuízo e melhor resultado.
5. CONCLUSÃO
Verificamos que o servidor que foi absolvido na esfera penal por crime que também configure falta funcional, responde administrativamente pelos mesmos fatos se a absolvição fundamentou-se na falta de provas.
Considerando a colisão entre a regra que, nesse caso, impõe a apuração de falta funcional e o princípio da inocência, com previsão constitucional, a análise inicial deverá ser feita considerando a hierarquia das normas, prevalecendo a que for hierarquicamente superior, neste caso, o princípio.
Por outro lado, considerando que a administração pública deve obediência ao princípio da legalidade, e que o princípio da moralidade é um dos princípios que regem a administração pública, ambos no mesmo patamar jurídico do princípio da presunção de inocência, reclama-se a aplicação do princípio da ponderação visando a solução do conflito entre normas de mesma hierarquia, em face da constatação da impossibilidade de harmonização.
Vislumbra-se que o princípio da inocência traz valores direcionados à esfera individual, beneficiando somente o acusado. O princípio da moralidade agrega valores direcionados à coletividade, concernente ao que se espera da administração pública. No caso do servidor que ele tenha conduta exemplar e atitudes de honestidade e lealdade. Se houve desrespeito a esse princípio, a apuração da falta funcional é uma forma de resgate da moralidade, bem como de aplicação do princípio da legalidade, pois a previsão legal é de submissão do servidor ao processo administrativo disciplinar se a decisão de absolvição teve como argumento a falta de provas.
Dessa forma, o melhor entendimento é aquele que leva o servidor a responder processo administrativo disciplinar se a absolvição na esfera penal tenha sido a falta de provas. No exemplo citado no subcapítulo 2.3.2, quando o servidor deixa de fazer a fiscalização do cumprimento de pena alternativa por um período tão longo que leva à prescrição da pena ou ao esgotamento do prazo sem o devido impulso processual, poderá responder a processo crime com base no artigo 319 do Código Penal.
A sentença criminal poderá ser de absolvição se não ficar caracterizado o dolo, a vontade do servidor em deixar de praticar ato de ofício. Assim, embora não tenha sido possível provar o dolo do agente na esfera criminal, justifica-se o processo administrativo disciplinar contra o servidor que violou um dever funcional consistente na verificação constante da regularidade do cumprimento da pena.
Considerando que o processo administrativo disciplinar, como o processo penal, também é regido com as garantias do contraditório e ampla defesa, a decisão final poderá resultar também em absolvição se houver justificativa plausível. Não provada justa causa, embora tenha sido absolvido na esfera penal, a punição no âmbito administrativo por violação de dever funcional é medida que se impõe.
6. REFERÊNCIAS
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