3 ANÁLISE DE CASO
Apresentados os pressupostos necessários para que a súmula vinculante seja utilizada de forma adequada e sirva de instrumento para a realização do princípio da segurança jurídica, cabe, agora, com base nas informações colhidas até o momento, verificar se esses pressupostos foram observados pelo STF no caso da Súmula Vinculante n. 3.
3.1 Contextualização
Embora a questão de fundo da Súmula Vinculante n. 3 não seja o obejeto desse estudo, por razões didáticas, é necessário esclarecer alguns pontos sobre o assunto. Em linhas gerais, os precedentes que motivaram a aprovação da referida Súmula tratam dos processos de controle externo por meio dos quais o Tribunal de Contas da União aprecia, para fins de registro, a legalidade das concessões de aposentadorias, reformas e pensões no âmbito da Administração Pública Federal.
Essa tarefa exercida pelo TCU decorre de uma das competências que lhe foram atribuídas pela Constituição Federal de 1988, mais precisamente do Art. 71, inciso I, nos termos do qual compete ele:
I - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório.
A Súmula Vinculante n. 3, aprovada em maio de 2007, estabelece que:
Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. (Relatora: Mina. Ellen Gracie, Relator para Acórdão: Min. Gilmar Mendes, DJ 17/09/2004, grifo nosso).
Assim, a contrário sensu, de acordo com jurisprudência consubstanciada n referido enuciado, tratando se de concessão inicial de aposentadorias, reformas e pensões, não há necessidade de o TCU, antes de determinar a anulação ou revogação do ato, chamar o interessado para se manifestar sobre a ilegalidade apontada no respectivo benefício. Cabe frisar que isso só se aplica quando se trata da primeira apreciação do ato pelo TCU, pois, nos casos da revisão do benefício, pela ilegalidade ou cassação, há necessidade de contraditório prévio.[31]
A exceção acima mencionada decorre do entendimento, ainda dominante no STF, de que as referidas concessões se caracterizam como atos administrativos de natureza complexa, entendidos esses como “aqueles cuja vontade final da Administração exige a intervenção de agentes ou órgãos diversos, havendo certa autonomia, ou conteúdo próprio em cada uma das manifestações” (CARVALHO FILHO, 2005, p. 112). Assim, de acordo com a tese do STF, esses atos só se aperfeiçoam com o respectivo exame e posterior autorização de registro pelo TCU.[32]-[33]
Como consequência da natureza de ato complexo, segundo a jurisprudência do STF, além de não incidir sobre tais atos o prazo decadencial estabelecido no Art. 54 da Lei n. 9.784/1999 antes da respectiva apreciação pelo TCU;[34] também não haveria necessidade de garantir ao interessado o exercício do contraditório e da ampla defesa no processo perante a Corte de Contas, sob o fundamento de que a apreciação pelo TCU seria um “ato de auditoria”, realizado em uma relação “endoadministrativa”, sem o envolvimento dos beneficiários do ato.[35]
Nesse sentido, esclarecem Aguiar, Albuquerque e Medeiros (2011, p. 220) que o TCU pode considerar ilegal uma aposentadoria, determinando a cassação de todos os seus efeitos sem oferecer o contraditório e a ampla defesa ao aposentado, uma vez que o interessado ainda não garantiu por completo a sua aposentadoria, porquanto o ato jurídico ainda não se aperfeiçoou. Para os autores, o registro é, em suma, o último estágio para o aperfeiçoamento dos atos complexos, que produzem efeitos e são eficazes desde a sua emissão.[36]
3.2 A aprovação da Súmula Vinculante n. 3
Apresentados esses breves esclarecimentos sobre a matéria tratada na Súmula Vinculante n. 3, cabe, agora, verificar como se deu a sua aprovação e a partir de que precedentes foi extraído o entendimento nela consubstanciado.
Os debates e a aprovação da Súmula Vinculante n. 3 ocorreram na sessão plenária do STF de 30 de maio de 2007. A Relatora, Ministra Ellen Gracie, levou ao Plenário a proposta da edição ex offício do enunciado.[37] O texto original da proposta era exatamente igual ao que foi aprovado:[38]
Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.
No decorrer dos debates, foram aventadas outras redações. Contudo, a maioria dos ministros optou por aprovar a redação original, por considerarem que as propostas alternativas extrapolavam o que foi decidido nos precedentes da Corte.
Segundo a Ministra Relatora, o enunciado, “relativo a tema atual e capaz de acarretar, inegavelmente, grave insegurança jurídica”, tem como origem o que foi decidido, entre outros precedentes, nos seguintes mandados de segurança: 24.268, 24.728, 24.754 e 24.742. Vejamos o que dizem esses julgados.
Dentre esses julgados, o principal, segundo afirmou a Ministra Relatora, é o Mandado de Segurança 24.268[39], impetrado contra decisão do Tribunal de Contas da União (Decisão n. 270/2001 – TCU – 2ª Câmara)[40] que determinou o cancelamento da pensão especial da impetrante após dezoito da concessão do benefício, em 1984. Alegou a impetrante, em síntese, que o TCU, sem ouvi-la, na condição de beneficiária adotada, em ato atentatório contra os direitos à ampla defesa, ao contraditório, ao devido processo legal, ao direito adquirido, e à coisa julgada, decidiu, unilateralmente, cancelar o pagamento de sua pensão especial, concedida há dezoito anos. O STF, por maioria, deferiu a segurança, nos termos do voto do Ministro Gilmar Mendes, para, em respeito à segurança jurídica, determinar a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Na ocasião, os ministros estabeleceram a distinção entre a atuação administrativa que independe da audiência do interessado (caso da apreciação de concessões iniciais de aposentadorias, reformas e pensões) a e decisão que, unilateralmente, cancela decisão anterior.
O segundo precedente apontado como fundamento para a Súmula Vinculante n. 3 é o Mandado de Segurança 24.728[41]. Este tratou de decisão do TCU (Acórdão n. 1.282/2003 – TCU – 1ª Câmara) que, ao apreciar recurso interposto pelo Ministério Público junto ao TCU, considerou ilegal pensão militar concedida à impetrante em 24/10/1989, reformando decisão anterior que havia considerado legal e determinado o registro do ato (Decisão n. 403/2001 – TCU – 1ª Câmara). Ao julgar o caso, o STF, com base na distinção feita no mencionado Mandado de Segurança 24.268, negou a segurança sob o argumento de que, tratando-se da primeira apreciação do ato pelo TCU, o recurso do Ministério Público juto ao órgão, interposto dentro do prazo, impediu que o ato complexo se aperfeiçoasse. O STF decidiu, portanto, que, nesse caso, não existia direito ao contraditório e a ampla defesa, por tratar-se de situação diversa da apreciada no Mandado de Segurança 24.286.
O terceiro julgado (Mandado de Segurança 24.754)[42] foi impetrado contra o Acórdão n. 2.854/2003 – TCU – 1ª Câmara,[43] por meio do qual o TCU considerou ilegal a aposentadoria do impetrante, concedida em 01/10/1996. Na ocasião, o STF, citando o Mandado de Segurança 24.784, reafirmou o entendimento de que, no caso, não existia direito ao contraditório e a ampla defesa, por não se tratar de cassação posterior de aposentadoria após homologação. Contudo, concedeu a segurança, sob o fundamento de que os requesitos para a aposentadoria do impetrante haviam sido devidamente preenchidos, descabendo glosar a aposentadoria concedida.
Por fim, o quarto julgado, Mandado de Segurança 24.742[44], foi impetrado por viúva de militar reformado que havia falecido em 25/10/1998, contra decisão do TCU que considerou ilegal o ato de reforma do marido da impetrante, de 1982, por considerar ilegal a acumulação da remuneração da reforma como os proventos de aposentadoria referente ao cargo de professor de 1º e 2º graus (Acórdão n. 1.909/2003 – TCU – 2ª Câmara)[45]. Ao julgá-lo, o STF, considerando tratar-se da primeira vez que o TCU apreciava o ato de reforma, reafirmou o entendimento de que não se aplicaria ao caso os princípios do contraditório e da ampla defesa. No entanto, concedeu a segurança, sob o fundamento de que a acumulação dos benefícios era legal.
Analisando os julgados apontados como fundamento da Súmula Vinculante n. 3, em cotejo com os textos normativos e com as opiniões doutrinárias apresentadas neste estudo, é possível tecer algumas críticas relativas à aprovação do enunciado.
A primeira refere-se à aparente imaturidade do debate sobre a questão. O texto constitucional fala em reiteradas decisões sobre a matéria constitucional e em relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. Contudo, os quatro precedentes acima, tratam de situações diferentes e receberam decisões diferentes.
Em apenas um dos julgados, a segurança foi concedida para garantir aos interessados o contraditório e a ampla defesa, na linha do entendimento que consta na primeira parte da súmula (Mandado de Segurança 24.268). Também em apenas um dos julgados foi aplicado o entendimento da parte final do enunciado (Mandado de Segurança 24.728).
Nos outros dois, a matéria sumulada foi mencionada, mas não foi fundamental para a solução dos casos. Isso porque, embora o STF tenha reafirmado o entendimento da parte final da Súmula (de que, tratando-se de concessão inicial, não existe direito ao contraditório e à ampla defesa), ele concedeu a segurança por outro fundamento. Isso nos leva a outro problema.
Se levarmos em conta que a súmula é a inscrição de um enunciado a partir da ratio decidendi de precedentes que versaram uma mesma questão, os Mandados de Segurança 24.754 e 24.742 sequer poderiam servir de fundamento para a aprovação da Súmula Vinculante n. 3. Em ambos, a decisão foi de conceder a segurança porque os atos concessivos, na opinião do STF, eram legais. O fato de o STF ter mencionado que os impetrantes não teriam direito ao contraditório e a ampla defesa no processo perante o TCU, não foi essencial para as decisões, cujo fundamento foi a legalidade dos atos.
Além disso, os poucos precedentes invocados como fundamento para a aprovação da Súmula, foram proferidos em Mandados de Segurança, procedimento no qual a discussão fica limitada aos argumentos apresentados pela parte, não havendo a previsão da manifestação de terceiros, ao contrário do que ocorre, por exemplo, no caso do recurso extraordinário com repercussão geral (Art. 543-A, § 6º, do Código de Processo Civil).
Considera-se, nesse contexto, que a aprovação da Súmula Vinculante n. 3 não foi precedida de um debate jurisprudencial quantitativa e geograficamente representativo, tampouco de um debate jurídico qualitativamente completo, não sendo possível concluir com segurança que os diversos argumentos doutrinários e jurisprudenciais foram considerados adequadamente, refutados ou acatados expressamente nos acórdãos que formam os paradigmas do enunciado sumular.
Como isso, há maior possibilidade de que, com o aprofundamento do debate e a apresentação de novos pontos de vista e argumentos sobre o assunto, o entendimento mude, a exemplo do que efetivamente ocorreu no caso. Como consequência, o objetivo da Súmula Vinculante de trazer uniformidade e estabilidade para a interpretação e aplicação do Direito, contribuindo para a realização de um estado de maior cognoscibilidade, confiabilidade e calculabilidade do ordenamento jurídico, fica prejudicado.
3.2 O afastamento da Súmula Vinculante n. 3 no julgamento do Mandado de Segurança 25.116
O MS 25.116[46] foi impetrado contra o Acórdão n. 2.087/2004 – TCU – 1ª Câmara, por meio do qual o TCU considerou ilegal o ato de aposentadoria de um servidor do Instituto Brasileiro de Ciência e Estatística – IBGE aposentado em dezembro de 1998, em face do cômputo indevido do tempo de serviço referente a atividades exercidas pelo interessado entre os anos de 1970 a 1973. O impetrante pleiteava a anulação do ato do TCU, sob o argumento de que, passados mais de vinte anos do reconhecimento administrativo do tempo de serviço que prestou em caráter eventual e, ainda, depois de quase seis anos contínuos de inatividade, não poderia ver sua aposentadoria desfeita sem que lhe fosse assegurada a oportunidade do contraditório e da ampla defesa.
Ao julgá-lo, o STF, depois de intenso debate, concedeu a segurança e adotou, por maioria de votos, a tese defendida no voto do Ministro Relator, Carlos Ayres Britto, no sentido de que, transcorridos cinco anos sem a apreciação do ato pelo TCU, haveria a necessidade de se assegurar o exercício do contraditório e da ampla defesa aos interessados.
O STF relativizou, portanto, o entendimento contido na parte final da Súmula Vinculante n. 3. Isso porque ele estabeleceu um limite temporal não existente no verbete, criando exceção à exceção prevista na Súmula, a qual poderia ser reescrita da seguinte forma: nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação, desde que realizada num prazo máximo de cinco anos, da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. [47]
Utilizando técnicas de afastamento de precedente emprestas do Common Law, verifica-se que o STF empregou um método similar ao distinguishing, o qual é utilizado quando, pela literalidade, o precedente se aplicaria ao caso, mas, em razão de alguma peculiaridade existente no caso novo que não estava presente no anterior, a regra precisa ser reformulada para se adaptar as circunstâncias, permanecendo válida, mas com sentido menos abrangente.
Isso porque, como no caso do mandado de segurança 24.728, que serviu de fundamento para a aprovação da Súmula Vinculante n. 3, no Mandado de Segurança 25.116 o impetrante teve seu ato de concessão inicial de aposentadoria considerado ilegal pelo TCU sem que lhe fosse assegurado o exercício das garantias do contraditório e da ampla defesa. Assim, de acordo com o princípio extraído do precedente e consubstanciado na parte final da Súmula, e considerando a identidade entre os casos (ambos tratavam de atos de concessão inicial, um de aposentadoria e o outro de pensão militar) seu mandado de segurança deveria ser denegado.
No entanto, o STF deixou de aplicar o entendimento do enunciado em razão de uma peculiaridade do caso concreto examinado no julgamento do Mandado de Segurança 25.116 (haver se passado mais de cinco anos desde a concessão do ato), restringindo a abrangência da “norma” (segundo a qual em tais situações era dispensado o contraditório e a ampla defesa) às hipóteses em que a apreciação do ato pelo TCU se der num prazo de até cinco anos.
Ocorre que, no caso do Mandado de Segurança 24.728, a decisão do TCU impugnada é de 2003 e o ato concessivo considerado ilegal é de 1989. Ou seja, o prazo entre a concessão e a respectiva apreciação pelo TCU, de cerca de quatorze anos, era bem superir aos cinco anos utilizados como parâmetro no julgamento do Mandado de Segurança 25.116. Também nos casos dos Mandados de Segurança 24.754 e 24.742 (os quais, pelos motivos já explicitados, sequer deveriam ter servido de precedente para justificar a aprovação da Súmula Vinculante n. 3) o prazo entre as concessões a primeira apreciação do ato pelo TCU, eram superiores a cinco anos.
Com isso, partindo-se do conceito de distinguishing adotado no Common Law, não se pode aceitar que o fato supostamente novo considerado pelo STF no julgamento do Mandado de Segurança 25.116 sirva de justificativa para a não aplicação da Súmula Vinculante n. 3.
Ainda que deixemos de lado os conceitos do Common Law, a situação acima descrita estaria sujeita a critica de que, também no Civil Law, a revisão ou superação de entendimentos jurisprudenciais não deve ocorrer apenas em decorrência de posições pessoais ou mudança de opinião dos julgadores. A não aplicação da súmula vinculante a casos semelhantes àqueles que motivaram a sua aprovação precisa ser fundamentada em alterações jurídicas e/ou sociais consideráveis. Ou então ser justificada por pontos jurídicos extremamente importantes não abordados na elaboração dos precedentes que motivaram a edição do enunciado com efeitos vinculantes. (PARENTE, 2006, p. 61).
No julgamento do Mandado de Segurança 25.116, não se verificou nem uma coisa nem outra. A decisão, proferida cerca de quatro anos após a edição da Súmula Vinculante n. 3, não apontou qualquer alteração jurídica ou social considerável que justificasse a mudança de entendimento. Tampouco foram indicadas diferenças relevantes em relação aos precedentes que motivaram a edição do enunciado. Pelo contrário, o fator que justificou a mudança de entendimento (transcurso de tempo superior a 5 anos entre a concessão e a respectiva apreciação pelo TCU), também estava presente nos precedentes.
Por tudo isso, entende-se que a mudança de entendimento do STF, da forma que ocorreu no julgamento do Mandado de Segurança 25.116, contraria os objetivos do próprio sistema de Súmulas Vinculantes, por prejudicar a uniformidade e estabilidade que a edição do enunciado deveria trazer. Além disso, ainda reforça a crítica anterior relativa à falta de maturidade da jurisprudência no momento da aprovação da Súmula Vinculante n. 3, situação que possibilitou a revisão do entendimento pouco tempo depois, motivada, ao que tudo indica, pela simples mudança de opinião dos julgadores.
