4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Há quase dez anos a súmula vinculante está em vigor e faz parte da realidade jurídica do Brasil. A adoção desse sistema é justificada, basicamente, por argumentos relacionados a aumentar a celeridade da prestação jurisdicional, para que esta seja mais efetiva; e a uniformizar a jurisprudência, para que a prestação jurisdicional seja mais previsível (calculável), cognoscível e confiável, trazendo, com isso, maior segurança aos cidadãos.
A despeito de alguns doutrinadores apontarem um conflito entre a segurança jurídica e a efetividade da prestação jurisdicional, entende-se que esta não se opõe àquela. Pelo contrário, para que o direito seja seguro e, portanto, confiável, calculável e cognoscível, é preciso que ele seja efetivo.
Ao trocar as decisões individuais e concretas por enunciados gerais e abstratos, o Poder Judiciário deve adotar novos critérios em suas decisões, que atribuam segurança e razoabilidade à utilização do sistema das súmulas vinculantes.
Acredita-se que algumas técnicas e conceitos de aplicação e afastamento de precedentes empregados no Common Law – como ratio decidendi (holding), obter dictum, overrruling e distinguish – podem ser úteis ao sistema da súmula vinculante. Todavia, não devemos simplesmente importar uma teoria do precedente formada para a realidade do Common Law. É preciso levar em consideração as nossas peculiaridades.
Da leitura do Art. 103-A da Constituição Federal de 1998, é possível extrair os seguintes requisitos para a aprovação de uma súmula vinculante: a) haver voto favorável de dois terços dos membros do Tribunal; b) existirem reiteradas decisões sobre o assunto; c) tratar-se de matéria constitucional; d) ter por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas; e) haver controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública; f) a divergência acarretar grave insegurança jurídica e multiplicação de processos sobre questão idêntica.
Não é no primeiro contato com a matéria que o STF deverá editar uma súmula vinculante. A formação do enunciado deve passar por um processo de maturação, sendo indispensável o cotejo de reiterados casos análogos.
A interpretação do enunciado geral com efeito vinculante deve estar vinculada ao teor e ao sentido dos acórdãos o suportam. Além disso, a sua aplicação não deve se dar de forma automática e mecânica, sendo necessário cuidado na verificação da identidade entre o caso que está sendo apreciado e os precedentes que motivaram a edição da súmula.
A revisão ou superação do entendimento sumulado não pode decorrer apenas de posições pessoais ou mudança de opinião dos julgadores, devendo estar fundamentada em alterações jurídicas ou sociais consideráveis, ou em pontos jurídicos importantes não abordados na elaboração dos precedentes que motivaram a edição do enunciado, sob pena de gerar incerteza maior que a ausência do precedente.
Da análise dos precedentes que motivaram a edição da Súmula Vinculante n. 3, verificou-se que sua aprovação não foi precedida de um debate jurisprudencial quantitativa e geograficamente representativo, tampouco de um debate jurídico qualitativamente completo e maduro. Esse cenário aumenta a possibilidade de, com o aprofundamento das discussões e a apresentação de novos pontos de vista sobre o assunto, haver mudança do entendimento sumulado, a exemplo do que, de fato, ocorreu no caso.
No julgamento do Mandado de Segurança 25.116, o STF deixou de aplicar a Súmula Vinculante n. 3 sem apontar qualquer alteração jurídica ou social considerável que justificasse a mudança de entendimento. Também não foram demonstradas diferenças relevantes em relação aos precedentes que motivaram a edição do enunciado. Pelo contrário, o fator que justificou a mudança de entendimento (transcurso de tempo superior a 5 anos entre a concessão e a respectiva apreciação pelo TCU), também estava presente todos os precedentes.
Desse modo, pode-se afirmar que, no caso da Súmula Vinculante n. 3, o Supremo Tribunal Federal fez mau uso do instrumento que lhe foi colocado à disposição pelo Constituinte. Isso porque, tanto na aprovação do enunciado, quanto no seu posterior afastamento, agiu de forma contrária à finalidade do instituto de conferir maior uniformidade e estabilidade para o processo de interpretação e aplicação do direito pelo Poder Público, e, assim, contribuir para a realização do princípio da segurança jurídica.
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Notas
[2] Súmula Vinculante n. 3: “Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.”
[3] A despeito da impropriedade apontada por alguns autores, utilizaremos o termo súmula vinculante neste estudo por ser a nomenclatura empregada pelo texto Constitucional. Contudo, cabe deixar registrada a crítica feita por José Carlos Barbosa Moreira. Este registra que a palavra súmula, inclusive em documentos oficiais, não é empregada com referência a cada uma das proposições ou teses jurídicas consagradas pela Corte, se não para designar o respectivo conjunto, que lhe resume a jurisprudência; essa é, aliás, a etimologia acolhida pelos dicionários que definem súmula como um breve resumo, uma sinopse. (BARBOSA MOREIRA, 2007, p. 303, nota n. 6).
[4] Como exemplo de autores que entendem haver uma tendência de aproximação do nosso sistema com o Common Law, cita-se: Sergio Gilberto Porto, Pedro Miranda de Oliveira (2012), Eduardo de Albuquerque Parente (2006), Fábio Victor da Fonte Monnerat (2012, p. 422).
[5] Essa controvérsia é ressaltada, por exemplo, por Barbosa Moreira (2007, p. 303), e por Erick Navarro WolkArt. Este último apresenta um resumo dos argumentos contrários e favoráveis à súmula vinculante. No primeiro grupo, indica os seguintes: a) incompatibilidade com o princípio da separação dos poderes; b) estancamento da evolução da jurisprudência e, consequentemente, do Direito; c) restrição à liberdade de decidir; d) indevida substituição da fundamentação das decisões judiciais pela mera referência à súmula vinculante; e) violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa; f) fracasso da adoção da medida por outras democracias constitucionais; e violação do princípio democrático. Do outro lado, aponta: a) falta de incompatibilidade com a cláusula da separação dos poderes; b) não engessamento da evolução jurisprudencial; c) ausência de restrição à liberdade de decidir do juiz; d) respeito ao princípio da motivação das decisões judiciais; e) sucesso da adoção em diversos países; f) compatibilidade com o princípio democrático; g) maior previsibilidade das decisões judiciais, proporcionando segurança e isonomia; h) descongestionamento do poder judiciário, inclusive por meio da diminuição da litigiosidade; e i) instrumento para o alcance da razoável duração do processo. (WOLKART, 2012, p. 279-283).
[6] Dentro os seus defensores, cita-se, a título de exemplo, o posicionamento de Eduardo Parente (2006, p. 91), Pedro Miranda de Oliveira (2012), Mônica Sifuentes (2006), Daniel Ustárroz, Luiz Guilherme Marinoni (2012), Teresa Arruda Alvim Wambier (2000), Cândido Rangel Dinamarco (2000), e Rodolfo de Camargo Mancuso (2001).
[7] Com opiniões contrárias à súmula vinculante, ver Lenio Streck (2005) e Lenio Streck e Georges Abboud (2013). Estes apresentam crítica interessante ao qualificarem a súmula vinculante como uma pretensão anti-hermenêutica. Isso porque, explicam, a hermenêutica é exatamente a construção que visa demonstrar a impossibilidade do legislador antever todas as hipótese de aplicação da lei e a súmula vinculante nada mais é do que uma tentativa do intérprete de antever casos futuros, de antecipar todos os sentidos possíveis e imagináveis da lei. (STRECK E ABBOUD, 2013, p. 31).
[8] Para uma maior compreensão sobre o problema dessa imprecisão e sobre as diversas possibilidades de exame que a Segurança Jurídica comporta, ver ÁVILA, 2012, p. 39-189.
[9] Um bom exemplo disso é demonstrado por Inocêncio Martires Coelho quando, ao tratar das teorias de Ferdinand Lassalle, Konrad Hesse e Peter Haberle sobre a Constituição, observa que o pensamento desses autores possui muito em comum e que aparente divergência entre suas teorias decorre, principalmente, da diferença de perspectivas por meio da qual cada um deles examinou a Constituição: Lassalle pela sociológica, Hesse pela jurídica, e Haberle pela hermenêutica. (COELHO, Inocêncio Mártires. Konrad Hesse/Peter Haberle: um retorno aos fatores reais de poder. Brasília: Revista de Informação Legislativa, ano 25, n. 138, abril/junho, 1998, p. 185-191).
[10] Essa curiosidade foi provocada durante a atuação profissional da autora, que, por ser servidora do Tribunal de Contas da União, tem seu trabalho diretamente impactado pelos desdobramentos da Súmula Vinculante n. 3.
[11] A reforma mencionada na Súmula, baseada na redação do Art. 71, inciso III, da Constituição Federal de 1988, é uma das formas, similar à aposentadoria dos Civis, de transferência do militar da ativa para a inatividade.
[12] Por razões didáticas, optou-se por transcrever a ementa dos Mandados de Segurança 24.268 e 25.116 na parte relativa à análise do caso.
[13] Sobre a matéria, ver: LEITE, 2009, p. 10; e CARVALHO, André Luis de, 2012, p. 6-20.
[14] Essa acepção é utilizada em estudo no qual o autor trabalha com muita profundidade o conceito de segurança jurídica, tratando dos diversos significados com que ela pode ser empregada e das perspectivas sob as quais pode ser examinada, a fim de, por meio um procedimento analítico, reduzir as ambiguidades do princípio da segurança jurídica e, assim, poder definir os fins e os meios necessários a sua realização. (ÁVILA, Humberto. Segurança Jurídica: Entre permanência, mudança e realização no Direito Tributário. 2ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2012, p. 39-189).
[15] Para Humberto Ávila, o comportamento objeto de proteção pela segurança jurídica seria notadamente um comportamento Estatal (ÁVILA, 2012, p. 263). Contudo, em nossa opinião, não há essa restrição, podendo referir-se também a atos entre particulares. Exemplo disso é a aplicação dos princípios civilistas do venire contra factum proprium, da supressio e da surrectio, variações do princípio da boa-fé objetiva, o qual, conforme ressalta Heleno Torres, possui íntima relação com a proteção da confiança, vertente subjetiva da segurança jurídica (TORRES, 2012, p. 218). Entendemos, assim, que, nas relações privadas, o princípio da segurança jurídica também pode incidir sobre o comportamento de particulares.
[16] Nesse sentido, Dinamarco afirma que a insegurança jurídica e a relevante multiplicação de processos são as razões de ser e os fatores que legitimam a ideia de instituir a súmula vinculante (DINAMARCO, 2000, p. 1.145).
Wambier, na mesma linha, defende que o tema “súmulas vinculantes” se constitui numa das possíveis saídas para o problema do assoberbamento de trabalho do Poder Judiciário e, ao mesmo tempo, é um método que contribui para o prestígio de valores como o da estabilidade e o da previsibilidade. Para a autora, pareceu conveniente a adoção do sistema de súmulas vinculantes, pois, de um lado, acaba contribuindo para o desafogamento dos órgãos do Poder Judiciário e, de outro lado, desempenha papel relevante no que diz respeito a valores prezados pelos sistemas jurídicos: segurança e previsibilidade. (WAMBIER, 2000, p. 245).
James Martins ressalta que a legislação processual, paulatinamente, incorporou ao sistema brasileiro diversos mecanismos de standartização das decisões, dentre eles o regime da súmula vinculante, com o escopo de atingir dois objetivos nucleares: conferir celeridade aos processos e dotar de estabilidade as interpretações jurisprudenciais (segurança). (MARTINS, 2011, p. 194-195).
Segundo Pedro Miranda de Oliveira, o legislador privilegiou o binômio segurança/efetividade com a implementação da repercussão geral combinada com a súmula vinculante (OLIVEIRA, 2012, p. 729).
Marinoni, referindo-se a instituição da súmula vinculante pela Emenda Constitucional n. 45 de 2004, afirma que “Esta nova ‘modalidade’ de súmula surgiu da percepção de que as súmulas vinham sendo tratadas como enunciados gerais e abstratos, descompromissados com os casos precedentes que lhes deram origem e com a metodologia capas de permitir a sua adequada aplicação num sistema preocupado em tutelar a coerência da aplicação do direito e a segurança jurídica.” (MARINONI, 2010, p. 487).
Por fim, cita-se ainda, a título de exemplo, o posicionamento de Mônica Sifuentes, segundo a qual, ao aplicar o precedente nas situações análogas, os tribunais, a par de preservar a estabilidade do ordenamento jurídico, contribuem para a certeza jurídica e para a proteção da confiança dos operadores do direito e ao comércio jurídico. (SIFUENTES, 2005, p. 295).
[17] No mesmo sentido parece ser a opinião de Eduardo Parente. O autor coloca em dúvida a celeridade processual proporcionada pela súmula vinculante ao afirmar que “A segurança jurídica decorrente da redução de expectativas e da implementação de situações qualitativamente isonômicas legitima a escolha pelo procedimento da súmula obrigatória. Embora ainda pouco abordados pelos comentadores da mudança, tais benefícios superam em relevância eventual celeridade na prestação jurisdicional – que é o argumento mais utilizado pelos defensores da vinculação.” (PARENTE, 2006, p. 91, grifo acrescido).
[18] O conflito entre segurança e efetividade é vislumbrado por outros autores, como José Rogério Cruz e Tucci, o qual tece a seguinte afirmação: “Não se pode olvidar, nesse particular, a existência de dois postulados que, em princípio, são opostos: o da segurança jurídica, e o da efetividade deste, reclamando que o momento da decisão final não se procrastine mais do que o necessário. Obtendo-se um equilíbrio destes dois regramentos – segurança/celeridade —, emergirão as melhores condições para garantir a justiça no caso concreto, sem que, assim, haja diminuição no grau de efetividade da tutela jurisdicional.” (TUCCI, 1997, p. 66).
Outro processualista que também trabalha com essa ideia de oposição, é José Roberto dos Santos Bedaque, ao afirmar que “De nada adianta um processo seguro e justo, mas demorado; também não pode ser cultuada apenas a celeridade, gerando risco de decisões injustas. É preciso buscar o tempo razoável a que se refere o art 5º, LXXVIII, da CF, suficiente para conferir segurança e eficácia prática ao resultado. Afinal de contas, a efetividade da tutela jurisdicional constitui direito fundamental, assegurado também em sede constitucional.” (BEDAQUE, 2006, p. 78).
James Martins, referindo-se à legislação processual e aos mecanismos de standartização das decisões judiciais incorporados ao sistema brasileiro, dentre eles a súmula vinculante,também menciona um “conflito permanente entre os valores celeridade/garantia e segurança/justiça”. (MARTINS, 2011, p. 194).
Por fim, vale trazer ainda as considerações de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira nesse sentido: “A aceleração do processo (uma das variáveis do valor efetividade) implica sempre risco ao resultado qualitativo pretendido alcançar. Portanto, incrementar a segurança pode comprometer a efetividade, e, em contrapartida, incrementar a efetividade pode comprometer a segurança. De tal sorte, o grande desafio do legislador ou do aplicador do direito processual é compor de maneira adequada esses dois valores em permanente con'ito, e, nada obstante, complementares.” (OLIVEIRA, 2008, p. 71).
[19] Nesse ponto, cabe rememorar a definição empregada neste estudo para os termos cognoscibilidade, confiabilidade e calculabilidade. O ideal de cognoscibilidade refere-se a uma perspectiva estática e atemporal, significando a possibilidade, formal ou material, de conhecimento dos sentidos possíveis de um texto normativo, a partir de núcleos de significação que possam ser reconstruídos por meio de processos argumentativos intersubjetivamente controláveis. assim, em uma perspectiva estática, para o direito ser seguro, é preciso que o indivíduo tenha capacidade de compreender o seu conteúdo. A confiabilidade, por sua vez, refere-se a uma perspectiva dinâmica retrospectiva (voltada para o passado), denotando a exigência de estabilidade na mudança, como a proteção de situações subjetivas já garantidas individualmente e a exigência de continuidade do ordenamento jurídico por meio de regras de transição de cláusulas de equidade, abrangendo os elementos que proíbem a modificação ou determinado tipo de modificação no presente daquilo que foi conquistado no passado. Nessa perspectiva, a segurança jurídica estabelece a promoção de um estado das coisas em que os atos de disposição dos direitos fundamentais de liberdade são respeitados graças a exigência de estabilidade, de durabilidade e de irretroatividade do ordenamento jurídico. Já a calculabilidade diz respeito a uma perspectiva dinâmica prospectiva (com foco no futuro), sendo vista como a capacidade de antecipar e medir o espectro reduzido e pouco variável de consequências atribuíveis abstratamente a atos ou fatos e o espectro reduzido de tempo dentro do qual a consequência definitiva será efetivamente aplicada, referindo-se aos elementos que prescrevem o ritmo da mudança, no futuro, daquilo que está sendo realizado no presente. Trata-se, pois, de um estado das coisas em que o cidadão é capaz prever, em grande medida, os limites da intervenção do Poder Público sobre os atos que pratica, conhecendo, antecipadamente, o âmbito de discricionariedade dos atos estatais. (ÁVILA, 2012, p. 128-132 e 274-275).
[20] Nessa linha, Carlos Aurélio Mota de Souza, afirma que “se a lei não for eficaz não será segura”. (Souza, 1995, p. 2).
[21] Em nota sobre essa afirmação (nota 502 daquela obra), Torres traz uma citação de José Rogério Cruz e Tucci muito semelhante à citação que fizemos logo acima (nota 18), contudo, não chega a adentrar na discussão sobre o conflito entre a segurança jurídica e a efetividade do processo apontado por Tucci.
[22] Sobre as diferenças entre a súmula vinculante e o stare decisis, Streck e Abbaud observam que a aplicação do precedente no Common Law não se dá de forma automática, como se pretende com a súmula vinculante, pois depende da extração de um princípio da decisão anterior, a ratio decidendi. Essa não é uma regra jurídica que pode ser considerada por si só, ela deve, obrigatoriamente, ser analisada em correspondência com a questão fático-jurídica (caso concreto) que ela solucionou. Além disso, precedentes são formados para resolver casos concretos e eventualmente influenciam casos futuros, ao contrário das súmulas, enunciados gerais e abstratos voltados à solução de casos futuros. No stare decisis, não existe uma prévia e pronta regra jurídica apta a solucionar por efeito cascada diversos casos futuros. Pelo contrario, a própria regra jurídica (precedente) é fruto de intenso debate e atividade interpretativa, e, após ser localizado, passa-se a verificar se ele se amolda ao caso concreto ou se causará distorções nessa aplicação. O precedente é o ponto de partida para a discussão de novos casos. Ele dinamiza o sistema jurídico, não o engessa, podendo se ajustado a cada nova decisão. Assim, concluem os autores, que a regra da vinculação no satere decisis não é inexorável como se pretende a vinculação idealizada pela Emenda Constitucional n. 45, que permite a cassação de toda decisão judicial por meio da reclamação ao STF, não permitindo a necessária problematização e o ajuste jurisprudencial pelos juízes a ponto de podermos afirmar que no Brasil a súmula vinculante pretende capturar a racionalidade, a partir de um retorno a uma espécie de “essencialismo jurídico” em que cada súmula contenha a substancia de todos os casos. (STRECK E ABBOUD, 2013, P. 30-48).
Também Sérgio Porto ressalta que, no stare decisis, o precedente representa um ponto de partida para a análise e julgamento do caso concreto, não uma restrição ao poder de julgar, a decisão de adotar o precedente, cabe ao juiz posterior, ou seja, aquele que esta no momento julgando e não se constitui numa imposição do juízo anterior como no caso da edição de súmula vinculante. (PORTO, p. 11).
Já Evaristo Aragão Santos, pontua que, no Common Law, os precedentes são obedecidos não por imposição do legislador, como ocorre no caso da súmula vinculante, mas porque isso é moralmente correto, trata-se de uma tradição histórica, cultural. (SANTOS, 2012, p. 150).
[23] Nessa linha, Monnerato defende o emprego de técnicas e conceitos de afastamento e aplicação de precedentes emprestadas do Common Law, em razão da crescente valorização da estabilidade dos precedentes no nossos sistema, mas ressalta que esses conceitos do Common Law devem ser pensados e introduzidos no nosso país por meio de adaptações (MONNERAT, 2012, p. 422).
[24] Conclusões semelhantes são as de William Soares Pugliese (2011, p. 93).
[25] Com posicionamento contrário ao uso desses conceitos emprestados do Common Law, William Soares Pugliese afirma que se o método para a identificação de ratio decidendi e obiter dictum tem como critérios a busca por fatos e a solução direta de casos, esta discussão pouco contribui para a Civil Law. É preciso buscar outra visão para o tema que contemple a interpretação legislativa. (PUGLIESE, 2011, p. 85). Não vemos, contudo, a incompatibilidade apontada pelo autor, pois, o fato de, no Civil Law, as decisões judiciais possuírem caráter interpretativo, não as dissocia da análise e da interpretação dos fatos objeto do julgamento. Ora, a aplicação da norma ao caso concreto envolve, além da interpretação do texto normativo, também a interpretação dos fatos e a seleção das circunstâncias que são consideradas relevantes para que se decida se eles se amoldam ou não a hipótese de incidência da norma. Além disso, como já ressaltado, o que se propõe é a busca de inspiração nesses conceitos e técnicas empregadas no Common Law, para encontrar soluções que atendam às nossas necessidades. Não se trata, pois, de uma simples importação da teoria do stare decisis.
Na linha ora defendida, cita-se Fábio Monnerat (2012, p. 422), favorável ao uso de conceitos do Common Law e Luiz Guilherme Marinoni, o qual, ao tratar da súmula vinculante, emprega as expressões como ratio decidendi e distinguishing (MARINONI, 2010, p. 548 e 482).
[26] Sobre esses conceitos, ver também Sérgio Porto, Fábio Monnerat (2012, p. 422-430), Luiz Guilherme Marinoni (2010, p. 221-258), e Teresa Arruda Alvim Wambier (2012, p. 40-52).
[27] Em sentido diverso, Pedro Miranda de oliveira, embora ressalte a importância de haver a maturação do entendimento jurisprudencial sumulado, defende que, no caso de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, bastaria uma única decisão do Supremo Tribunal Federal para justificar a aprovação de súmula vinculante sobre a matéria. (OLIVEIRA, 2012, P. 715-718). Trata-se, em nossa opinião, de tese questionável, dada a literalidade do próprio texto constitucional. Contudo, mesmo que se admita esse posicionamento, isso só seria aplicável às decisões proferidas em sede de recurso extraordinário e ainda permaneceria a necessidade do amadurecimento do debate sobre o tema bem como do respeito aos demais requisitos estabelecidos aqui mencionados.
[28] A necessidade de reiteradas decisões no mesmo sentido sobre a matéria também é considerada pressuposto para a aprovação de Súmulas Vinculantes por outros autores, como WAMBIER (2000, p. 6), Eduardo Parente (2006, p. 96) e James Martins (2011, p. 194-198).
[29] A propósito, cabe registrar que a necessidade de clareza do texto das súmulas já era ressaltada por Victor Nunes Leal muito antes da instituição do sistema de súmulas vinculantes pela Emenda Constitucional 45 de 2004. Para ele, se for preciso interpretar ou aclarar o enunciado, então deve-se cancelá-lo e substituir por outro, sob pena de voltar-se ao estado de insegurança que se quis remediar. (LEAL, 1981, p. 22).
[30] No mesmo sentido, Daniel Ustárroz entende que para o “verbete vinculante” ter condições de germinar adequadamente, inúmeras condições devem ser impostas, a começar pelo hábito de análise dos precedentes. Cada operador, diante da possibilidade de aplicação de um enunciado sumulado deve explorar detalhadamente as razões que levaram o Supremo Tribunal Federal a editar tal norma, e não simplesmente pretender sua eficácia a partir da redação do verbete. (USTÁRROZ, p. 13).
Eduardo Parente também considera inegável que o mero texto sumulado é absolutamente insuficiente, sendo necessário, quando da feitura da súmula, a indicação dos casos sobre os quais ela foi elaborada, seus pontos fáticos e as premissas de direito. (PARENTE, 2006, p. 100).
Com posicionamento divergente, Jorge Amaury Nunes, entende que só o enunciado da súmula vincula, não cabendo fazer a distinção entre ratio decidendi e obter dicta (NUNES, 2010, p. 146). Não consideramos, todavia, que seja esse o melhor entendimento. Nos parecerem mais convincentes os argumentos dos outros autores acima mencionados (James Martins, Luiz Guilherme Marinoni, Eduardo Parente e Daniel Ustárroz). Se o texto da Súmula é redigido a partir de casos concretos, e se o objetivo de criá-la é reduzir as ambiguidades da lei, de nada adiantaria se ela fosse interpretada de forma autônoma, pois causaria as mesmas dificuldades interpretativas da lei.
[31] Sobre a matéria, ver: LEITE, 2009, p. 10; e CARVALHO, André Luis de. Súmula Vinculante n.° 3 do STF: considerações e alcance. Revista Âmbito Jurídico, Rio Grande, n. 41, maio, 2007. Disponível em: < http://ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_juridica&revista_edicoes=27>. Acesso em: 5 jun. 2012, p. 6-20.
[32] Nesse sentido, são os seguintes precedentes do STF: Mandado de Segurança 28.929/DF (Relatora: Min. Cármen Lúcia, DJ 16/11/2011), Mandado de Segurança 25.697/DF (Relatora: Min. Cármen Lúcia, DJ 05/03/2010), Mandado de Segurança 25.552/DF (Relatora: Min. Cármen Lúcia, DJ 30/05/2008), Mandado de Segurança 25.409/DF (Relator: Min. Sepúlveda Pertence, DJ 18/05/2007), Mandado de Segurança 25.072/DF (Relator: Min. Marco Aurélio, DJ 27/04/2007), RE 195.861/ES (Relator: Min. Marco Aurélio, DJ 17/10/1997), entre outros.
[33] Sobre a classificação das concessões de aposentadorias e pensões como sendo atos complexos, cabe registrar que, embora essa seja a tese ainda dominante no STF, a matéria não é pacífica entre os membros daquele Tribunal e também encontra divergências na doutrina. No âmbito da Suprema Corte, existem manifestações de ministros que questionam essa premissa, como se observa, por exemplo, nas considerações feitas pelos Ministros Ayres Britto, Sepúlveda Pertence e Cesar Peluso no julgamento do Mandado de Segurança 25.116/DF (inteiro teor do julgado, p. 172 e 205-209, Relator: Min. Ayres Britto, DJ 10/02/2011), bem como nos debates orais do julgamento do Mandado de Segurança 24.781/DF (inteiro teor, p. 55, Relator: Mina. Ellen Gracie, Relator para Acórdão: Min. Gilmar Mendes, DJ 09/06/2011).
Da mesma forma, na doutrina encontram-se posicionamentos contrários a essa classificação, como o de Flavio Germano de Sena Teixeira, para quem o ato concessório não é complexo, pois nele não há a confluência de vontades de fim e de conteúdo dos órgãos manifestantes inerente aos atos complexos, uma vez que o ato do órgão de controle não visa à concessão da aposentadoria ou pensão, mas o exame de sua legalidade, fim diverso da manifestação do órgão que emite o ato (TEIXEIRA, 2004, p. 199-200). Lafayette Pondé também defende a incompatibilidade do conceito de ato complexo com o ato de aposentadoria, ressaltando que o ato de controle não participa da natureza do ato controlado (PONDÉ, 1998, p. 132-133). Nessa linha, ver ainda: FURTADO, 2007, p. 288-290; MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Ato Administrativo Complexo. Disponível em: <http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/110406j.pdf>. Acesso em: 8 jan. 2013. CUSTÓDIO, 2008; e LEITE, 2009.
[34] Nessa linha, os seguintes precedentes: 25.256/PB (Relator: Min. Carlos Velloso, DJ 24/03/2006), Mandado de Segurança 25.192/DF (Relator: Min. Eros Grau, DJ 06/05/2005), 25.090 (Relator: Min. Eros Grau, DJ 01/04/2005), Mandado de Segurança 24.859 (Relator: Min. Carlos Velloso, DJ 27/08/2004), entre outros.
[35] Esse entendimento foi registrado, por exemplo, nos seguintes julgados: Mandado de Segurança 25.409/DF (Relator: Min. Sepúlveda Pertence, DJ 18/05/2007), Mandado de Segurança 25.440 (Relator: Min. Carlos Velloso, DJ 28/04/2006) e Mandado de Segurança 25.256 (Relator: Min. Carlos Velloso, DJ 24/03/2006).
[36] Cabe esclarecer que a produção de efeitos desde a sua emissão é uma característica desses atos de concessão, não fazendo parte, contudo, do conceito de ato complexo consagrado na doutrina. Aliás, é por causa dessa característica das concessões de aposentadoria, reforma e pensão, que alguns autores questionam se, efetivamente, elas seriam atos complexos.
[37] Informações extraídas do inteiro teor dos debates, publicado no DJe n. 78/2007, de 10 de agosto, p. 39-43.
[39] EMENTA: “Mandado de Segurança. 2. Cancelamento de pensão especial pelo Tribunal de Contas da União. Ausência de comprovação da adoção por instrumento jurídico adequado. Pensão concedida há vinte anos. 3. Direito de defesa ampliado com a Constituição de 1988. Âmbito de proteção que contempla todos os processos, judiciais ou administrativos, e não se resume a um simples direito de manifestação no processo. 4. Direito constitucional comparado. Pretensão à tutela jurídica que envolve não só o direito de manifestação e de informação, mas também o direito de ver seus argumentos contemplados pelo órgão julgador. 5. Os princípios do contraditório e da ampla defesa, assegurados pela Constituição, aplicam-se a todos os procedimentos administrativos. 6. O exercício pleno do contraditório não se limita à garantia de alegação oportuna e eficaz a respeito de fatos, mas implica a possibilidade de ser ouvido também em matéria jurídica. 7. Aplicação do princípio da segurança jurídica, enquanto subprincípio do Estado de Direito. Possibilidade de revogação de atos administrativos que não se pode estender indefinidamente. Poder anulatório sujeito a prazo razoável. Necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente. 8. Distinção entre atuação administrativa que independe da audiência do interessado e decisão que, unilateralmente, cancela decisão anterior. Incidência da garantia do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal ao processo administrativo. 9. Princípio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídica. Presença de um componente de ética jurídica. Aplicação nas relações jurídicas de direito público. 10. Mandado de Segurança deferido para determinar observância do princípio do contraditório e da ampla defesa (CF Art. 5º LV)” (Relator: Mina. Ellen Gracie, Relator para Acórdão: Min. Gilmar Mendes, DJ 09/06/2011).
[40] EMENTA: “Pensão Especial da Lei 6.782/80. Filha adotiva. Ausência de comprovação legal da adoção da interessada. Ilegalidade. Aplicação da Súmula 106 do TCU.” (Relator: Ministro Ubiratan Aguar, DOU 23/10/2001).
[41] EMENTA: “Mandado de Segurança. 2. Pensão por morte de ex-militar. 3. Decisão do Tribunal de Contas da União, que considerou legal a concessão de pensão à impetrante e determinou o registro do ato respectivo. 4. Decisão impugnada, no prazo legal, pelo Ministério Público da União, por meio de Pedido de Reexame. 5. Recurso com efeito suspensivo, que impediu se perfizesse o ato complexo de registro da pensão militar. 6. Pedido de Reexame provido para tornar insubsistente a decisão anterior e declarar ilegal a concessão da pensão. 7. Art. 71, III, da Constituição. Tribunal de Contas da União. Controle externo. Julgamento de legalidade de concessão de aposentadoria ou pensão. Inexistência de processo contraditório ou contestatório. Precedentes. 8. Não se trata, portanto, de revisão de pensão. Inaplicabilidade do precedente MS 24.268-MG, Pleno, DJ 05.02.04, Gilmar Mendes, redator para o acórdão. 9. Mandado de Segurança indeferido, cassada a liminar anteriormente concedida.”
[42] EMENTA: “APOSENTADORIA - HOMOLOGAÇÃO - ATO COMPLEXO - CONTRADITÓRIO - IMPROPRIEDADE. O processo de aposentadoria revela atos complexos, sem o envolvimento de litigantes, ficando afastada a necessidade de observância do contraditório, isso em vista do ato final, ou seja, a glosa pela Corte de Contas. APOSENTADORIA - CARGO EM COMISSÃO - REGÊNCIA NO TEMPO. Tratando-se de situação concreta em que atendidos os requisitos para a aposentadoria em data anterior à alteração do artigo 183 da Lei nº 8.112/90 pela Lei nº 8.647/93, descabe glosar a aposentadoria concedida considerada a ocupação de cargo em comissão. Precedente: Mandado de Segurança nº 24.024-5, Pleno, cujo acórdão, redigido pelo ministro Gilmar Mendes, foi publicado no Diário da Justiça de 24 de outubro de 2003.” (Relator: Min. Marco Aurélio, DJ 18/02/2005).
[43] EMENTA: “Aposentadoria. Servidor ocupante de cargo comissionado sem vínculo com a administração pública. Ilegalidade. - Aposentadoria de servidor sem vínculo com a administração pública. Considerações.” (Relator: Ministro Marcos Vinicius Vilaça, DOU 27/11/2003).
[44] EMENTA: “APOSENTADORIA - REGÊNCIA. A aposentadoria é regida pelas normas constitucionais e legais em vigor na data em que o servidor preenche as condições exigidas - Verbete nº 359 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. APOSENTADORIA EM CARGO CIVIL - MILITAR REFORMADO. A Carta da República de 1967 bem como a de 1988, na redação primitiva, anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, não obstaculizavam o retorno do militar reformado ao serviço público e a posterior aposentadoria no cargo civil, acumulando as vantagens respectivas.”
[45] EMENTA: “Reforma. Processo consolidado. Acumulação de proventos de aposentadoria com reforma. Ilegalidade. Aplicação da Súmula 106 do TCU. Opção pelos proventos de reforma por um dos interessados. Legalidade desse ato. - Acumulação de proventos. Considerações.” (Relator: Min. Benjamin Zymler, DOU 22/10/2003).
[46] EMENTA: “Mandado de Segurança. 2. Acórdão da 2ª Câmara do Tribunal de Contas da União (TCU). Competência do Supremo Tribunal Federal. 3. Controle externo de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e pensões. Inaplicabilidade ao caso da decadência prevista no Art. 54 da Lei 9.784/99. 4. Negativa de registro de aposentadoria julgada ilegal pelo TCU. Decisão proferida após mais de 5 (cinco) anos da chegada do processo administrativo ao TCU e após mais de 10 (dez) anos da concessão da aposentadoria pelo órgão de origem. Princípio da segurança jurídica (confiança legítima). Garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Exigência. 5. Concessão parcial da segurança. I – Nos termos dos precedentes firmados pelo Plenário desta Corte, não se opera a decadência prevista no Art. 54 da Lei 9.784/99 no período compreendido entre o ato administrativo concessivo de aposentadoria ou pensão e o posterior julgamento de sua legalidade e registro pelo Tribunal de Contas da União – que consubstancia o exercício da competência constitucional de controle externo (Art. 71, III, CF). II – A recente jurisprudência consolidada do STF passou a se manifestar no sentido de exigir que o TCU assegure a ampla defesa e o contraditório nos casos em que o controle externo de legalidade exercido pela Corte de Contas, para registro de aposentadorias e pensões, ultrapassar o prazo de cinco anos, sob pena de ofensa ao princípio da confiança – face subjetiva do princípio da segurança jurídica. Precedentes. III – Nesses casos, conforme o entendimento fixado no presente julgado, o prazo de 5 (cinco) anos deve ser contado a partir da data de chegada ao TCU do processo administrativo de aposentadoria ou pensão encaminhado pelo órgão de origem para julgamento da legalidade do ato concessivo de aposentadoria ou pensão e posterior registro pela Corte de Contas. IV – Concessão parcial da segurança para anular o acórdão impugnado e determinar ao TCU que assegure ao impetrante o direito ao contraditório e à ampla defesa no processo administrativo de julgamento da legalidade e registro de sua aposentadoria, assim como para determinar a não devolução das quantias já recebidas. V – Vencidas (i) a tese que concedia integralmente a segurança (por reconhecer a decadência) e (ii) a tese que concedia parcialmente a segurança apenas para dispensar a devolução das importâncias pretéritas recebidas, na forma do que dispõe a Súmula 106 do TCU.” (Relator: Mina. Ellen Gracie, Relator para Acórdão: Min. Gilmar Mendes, DJ 09/06/2011).
[47] Posteriormente, foram proferidos os seguintes precedentes na mesma linha: MS 25.403/DF (Relatora: Min. Ellen Gracie, Relator para Acórdão: Min. Gilmar Mendes, DJ 10/2/2011), Agravo Regimental no Mandado de Segurança 28.711 (Relator: Min. Dias Toffoli, DJ 24/09/2012), Mandado de Segurança 25.568 (Relatora: Min. Rosa Weber, DJ 10/05/2012), Mandado de Segurança 28.520/PR (Relator: Min. Ayres Britto, DJ 02/04/2012), Mandado de Segurança 28.720 (Relator: Min. Ayres Britto, DJ 02/04/2012), Mandado de Segurança 27.640 (Relator: Min. Ricardo Lewandowski, DJ 19/12/2011) e Mandado de Segurança 28.333 (Relator: Min. Ricardo Lewandowski, DJ 27/02/2012), entre outros.
