“Uma paisagem em ordem. É isso que queremos. Pedimos ao direito um pouco de ordem para nos proteger da desordem”[1].
Mireille Delmas-Marty
Resumo: Condutas e crimes financeiros previstos em precárias normas nacionais assolam a segurança jurídica internacional, destruindo a crença do povo no mercado financeiro supranacional. Considerando a supranacionalidade dos efeitos produzidos pelos crimes financeiros, para evitar minimizar ou até reverter o processo das crises financeiras, seria proveitosa a inclusão destes crimes no rol de infrações julgadas pelo Tribunal Penal Internacional. Dessa forma, o presente trabalho tem por objetivo verificar as possibilidades da criminalização das condutas que assolam o sistema financeiro internacional e a inclusão dos crimes no rol das infrações julgadas pelo Tribunal Penal Internacional, construindo uma maior segurança jurídica acerca das condutas e infrações em questão e, visando a salvaguarda da estabilidade econômica e social das nações, evitando as crises sistêmicas, a consequente pobreza generalizada e os conflitos originários da instabilidade do mercado globalizado. O Método utilizado consistiu na análise de produções legislativas, nacionais e estrangeiras, do Tribunal Penal Internacional, bem como em literatura jurídica nacional e estrangeira. Como resultados, constatou-se a verificação das vantagens e real viabilidade da inclusão dos crimes contra o sistema financeiro internacional se os Estados Partes do Estatuto de Roma ratificarem novamente as alterações da inclusão dos novos crimes. Verificada também a necessidade de coação dos indivíduos que agem de maneira irresponsável diante dos potenciais danos que as condutas contra o inegável sistema financeiro internacional podem causar ao referido conjunto sistemático, à humanidade, e, por fim, ainda, em concatenação lógica, à ordem internacional. Sendo assim, salutar a tipificação das novas condutas contra a ordem internacional no Estatuto de Roma e a posterior ratificação.
Sumário: INTRODUÇÃO..1. A ORDEM ECONÔMICA INTERNACIONAL, O SISTEMA FINANCEIRO INTERNACIONAL E O RISCO SISTÊMICO. 1.1. A ordem econômica internacional. 1.1.1. O início da construção da ordem econômica internacional atual. 1.1.2. A concretização da ordem econômica internacional: cognição, normatização das relações econômicas internacionais e os questionamentos sobre sua legitimidade. 1.2. O sistema financeiro internacional: elemento da ordem econômica internacional. 1.3. O risco sistêmico, as medidas de contenção e a ausência de criminalização das condutas contra o SFI..2. O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL E SUA RELEVÂNCIA PARA A PROTEÇÃO DOS direitos humanos. 2.1. O TPI, suas competências e seus procedimentos. 2.1.1. A formação do TPI e sua competência ratione materiae. 2.1.2. O procedimento de ratificação do Estatuto de Roma e as demais competências do TPI. 2.1.3. Os procedimentos inquisitorial e judicial do TPI. 2.1.4. As controvérsias acerca das prisões: A prisão perpétua e prisões cautelares. 2.1.5. A execução da pena e a matéria recursal na Corte Internacional Penal. 2.2. O tribunal penal internacional e os direitos humanos. 2.2.1. A tipificação criminosa dos crimes contra a humanidade no TPI x a ampla relevância dos direitos humanos para a comunidade internacional: o exemplo brasileiro. 3. A NECESSÁRIA TUTELA DOS CRIMES FINANCEIROS PELO TPI: OS CRIMES E CONDUTAS QUE AFETAM O SISTEMA FINANCEIRO INTERNACIONAL E AS VANTAGENS DO DIREITO INTERNACIONAL PENAL. 3.1. Os crimes e condutas com potencialidade de produzir o risco sistêmico do SFI. 3.2. Os crimes financeiros como crimes contra a humanidade. 3.3. Atos de cooperação do direito penal internacional x atos de coação do direito internacional penal: as vantagens do TPI em face dos acordos internacionais. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
INTRODUÇÃO
Ocorrem hoje, no mundo globalizado, as crises financeiras mundiais perpetradas pelas mais diversas causas, entre elas as especulações de títulos móveis sem as devidas regulações no mercado aberto, vendas de subprimes, desregulamentação dos bancos distanciando-os do controle estatal, alavancagens desproporcionais, dark pools, desproporção entre os valores dos derivativos e os produtos internos brutos (PIB’s) nacionais e por várias outras condutas, tipificadas ou não, contra a interligação econômica internacional entre os sistemas financeiros nacionais. A esta interligação, por presunção lógica, pode-se dar o nome de sistema financeiro internacional (SFI), este, presumidamente, objeto da ordem econômica internacional.
O desequilíbrio do aludido sistema financeiro internacional causa o chamado risco sistêmico, que produz, por sua vez, as crises financeiras mundiais. Por causa da forte interdependência entre bancos, empresas, Estados e indivíduos, em todos os países do mundo, uma conduta, criminosa ou não, cometida por quaisquer dos sujeitos que integram os sistemas financeiros nacionais que compõem o sistema financeiro internacional, pode causar, irremediavelmente, danos com “efeito cascata”[2], atingindo outros, se não todos, atores do sistema, daí o termo “risco sistêmico”, caracterizando a ação ou a omissão, um estopim para a danificação de todo ou parte do sistema financeiro internacional. Devido à inegável interligação supranacional dos efeitos causados pelos danos ao sistema financeiro internacionalizado, questiona-se sobre a necessidade de criminalização das condutas individuais que produzem os aludidos prejuízos e a posterior tutela dos comportamentos nocivos pelo Tribunal Penal Internacional (TPI).
Todavia, a mencionada tutela de tais crimes pelo TPI poderá enfrentar diversas controvérsias. A primeira delas diz respeito à ordem econômica internacional, sendo completamente pacificado apenas em legislações nacionais (com ideologias diversas), incluindo a do Brasil, o conceito de ordem econômica nacional. O conceito de ordem econômica internacional é indiscutivelmente necessário para a análise do sistema financeiro internacional, elemento este gravitacional, ou mesmo essencialmente central daquele, configurando o produto corpóreo da ordem econômica global. Partindo dos aludidos enfrentamentos, averiguadas as características da ordem econômica internacional, e, consequentemente, do seu sistema financeiro globalizado, este último poderá tornar-se objeto dos crimes financeiros contra o sistema financeiro internacional e, por sua vez, ao que manda a boa tipificação penal, configurar-se como bem jurídico tutelado pelo Tribunal Penal Internacional, única Corte legitimada internacionalmente para julgar indivíduos.
Porém, o tribunal internacional em questão, mesmo com um procedimento extremamente eficiente diante da ineficácia das leis nacionais de cada país ratificador ao Estatuto de Roma, hoje, apenas apresenta um rol taxativo de crimes sob sua competência, quais sejam, o crime de genocídio, agressão, crimes de guerra e crimes contra a humanidade[3], restringindo sua aplicabilidade e, em tese, inviabilizando prováveis condenações de indivíduos que venham a cometer algum crime contra o sistema financeiro internacional. Mas, todavia, a vedação é apenas aparente, pois já em seu preâmbulo o Estatuto de Roma manifesta a preocupação dos Estados Partes em relação aos crimes que possuem uma maior gravidade suficiente para ameaçar a "paz, a segurança e o bem-estar da humanidade", e que "afetam a comunidade internacional no seu conjunto", conceitos perfeitamente cabíveis aos crimes financeiros tratados. Ademais, ainda se atendo a competência material do Tribunal Penal Internacional, o mesmo, adequando ainda mais as condutas danosas contra o SFI ao TPI, amplia sua tipificação dos crimes contra a humanidade quando aduz que estes podem ser entendidos como “outros atos desumanos que causem intencionalmente grande sofrimento, ou afetem gravemente a integridade física ou a saúde física ou mental”[4].
É possível ainda que os direitos humanos, lembrados e protegidos pelo TPI, devido à sua extrema gravidade e relevância para os povos, sejam capazes de destruir qualquer conflito entre o Estatuto de Roma e as normas nacionais, acobertados, desta forma, pelo princípio da fragmentariedade, fundamentado pelos princípios da lesividade, da adequação social e da intervenção mínima, configurando-se objetos de proteção pelo direito penal. Considerando ainda que o direito humanitário já é positivado por diversos outros dispositivos internacionais, os direitos humanos devem ser protegidos pelo TPI, na forma de inclusão dos crimes contra o sistema financeiro internacional no tribunal, pois a tolerância das destruições causadas pelas crises financeiras seria um ataque contra a ordem jurídica internacional. Assim a tipificação dos crimes contra o SFI no TPI construiria uma maior segurança jurídica da ordem econômica/pública internacional, estabilizando o mercado financeiro e a crença depositada pelas nações neste.
Deste modo, as diversas condutas praticadas contra o conjunto de sistemas financeiros nacionais (o que se pode chamar de sistema financeiro internacional), muitas delas de difícil constatação e investigação, podem ser enfim criminalizadas pelos signatários do Estatuto de Roma (criador e regulador do TPI) e combatidas por seus Estados membros, situação esta que poderá construir uma confiança da comunidade internacional em suas instituições públicas e privadas, trazendo segurança jurídica, preservando a ordem econômica e pública entre todas as nações, diminuindo o risco de esfacelamento da economia mundial, da pobreza causada pelas crises sistêmicas internacionais e, sobretudo, prevenindo os possíveis conflitos oriundos de tais desequilíbrios econômicos.
Diante da realidade do cenário internacional e dos problemas e questionamentos expostos, o presente trabalho tem como objetivo evidenciar os aspectos sociais e as possibilidades jurídicas de criminalização das condutas que podem, de maneira determinante, desestabilizar o sistema financeiro internacionalizado, e, considerando as características do Tribunal Penal Internacional, a inclusão dos crimes contra o SFI no rol das infrações julgadas pelo TPI, as quais estão elencadas no Art. 5º do Estatuto de Roma. Assim, desse modo, se fortaleceria a segurança jurídica internacional extremamente necessária às relações econômicas/jurídicas arraigadas nas sociedades. Para atingir tal intento, como metodologia, a perquirição se valeu de uma pesquisa bibliográfica visando a análise dos aspectos sociais sobre os comportamentos dos Estados, instituições financeiras e cidadãos, bem como o estudo de produções legislativas, nacionais e estrangeiras, do Tribunal Penal Internacional, assim como literatura jurídica nacional e estrangeira.
No primeiro momento expõe-se a formação e importância da ordem econômica internacional, do sistema financeiro internacional e os aspectos do risco sistêmico. Constata-se que a ordem econômica global é fundamentalmente de ideologia liberal, permitindo uma maior movimentação de transações financeiras e pouca regulamentação estatal em relação às mesmas. As características de tal ordem econômica proporcionaram a construção de um controle exercido essencialmente pelo setor privado (caracterizando uma terceira fonte do direito econômico internacional), o quê inviabilizou a efetividade dos diversos acordos internacionais com finalidade de regulamentação, firmados, sobretudo, na cidade de Basiléia na Suíça. É revelada ainda, principalmente, a ausência de qualquer criminalização, por parte de órgãos internacionais, das condutas individuais capazes de desestabilizar o sistema financeiro internacional.
Posteriormente, no próximo ponto, já percebida a falta de criminalização internacional, são apresentadas as vantagens do Tribunal Penal Internacional para sanar a lacuna. A corte internacional tem competência de julgar indivíduos quando os Estados, onde aqueles se encontram, não efetuam de maneira adequada a decisão judicial em relação às infrações cometidas. Para realizar os julgamentos o TPI usa o instituto da entrega, obrigando o Estado Parte que ratificou o Estatuto de Roma a enviar os cidadãos (nacionais ou não) ao TPI. Porém, o Tribunal Penal Internacional, como já exposto, mesmo apresentando ainda outras diversas vantagens, carece de tipificação expressa em relação aos crimes financeiros, o quê poderia ser remediado pela interpretação teleológica do preâmbulo do Estatuto de Roma, bem como seu Art. 7º, part. 1, k, onde é ampliada, de maneira considerável, a interpretação dos crimes contra a humanidade, incluindo os crimes contra o sistema financeiro internacional em tal definição, vista a semelhança entre os efeitos causados por ambas as infrações e, sobretudo, o entendimento pacífico internacional sobre a relevância do direito humanitário.
Por fim, no último capítulo, é vislumbrada a necessidade da tutela dos crimes financeiros no Tribunal Penal Internacional. Para constatar a necessidade, são minunciosamente elencadas algumas das condutas que podem causar danos ao Sistema Financeiro Internacional (bem como as condutas que não causam danos ao SFI, atingindo, v.g., somente os tributos estatais.), atingindo Estados, instituições e pessoas em vários países concomitantemente, sendo capazes de afastar a segurança jurídica da ordem econômica globalizada, podendo levar a sociedade à pobreza e aos conflitos por recursos. Por conseguinte, os efeitos expostos são ligados diretamente aos resultados danosos causados pelos crimes contra a humanidade. Por fim, elencada ainda a vantagem da característica de “coação” do direito internacional penal (diferente da “cooperação” do direito penal internacional), o qual cuida da repressão dos crimes internacionais e ofensas a valores basilares internacionais, diante do dinamismo e velocidade das relações econômicas mundiais.
1. A ORDEM ECONÔMICA INTERNACIONAL, O SISTEMA FINANCEIRO INTERNACIONAL E O RISCO SISTÊMICO
Para averiguar as possibilidades e fundamentos que possam justificar uma eventual inclusão dos crimes contra o sistema financeiro internacional no rol de infrações punidas pelo Tribunal Penal Internacional (TPI), é necessário primeiramente delimitar o que seria a ordem econômica internacional, o sistema financeiro internacional e os efeitos produzidos pelo risco sistêmico, para posteriormente esgotar os aspectos dos crimes que podem realmente desestabilizar ou mesmo destruir totalmente tal ordem, bem como, por fim, tratar das caraterísticas do TPI e da nova ratificação do Estatuto de Roma pelas nações.
1.1. A ordem econômica internacional
1.1.1. O início da construção da ordem econômica internacional atual
A sociedade mundial tentou ordenar a economia global em várias passagens da história, a primeira delas, e mais significativa para o cenário atual, aconteceu com o advento da Segunda Guerra Mundial, quando os interesses de todas as nações foram envolvidos em um evento único. Marcado pelo histórico conflito entre os interesses privados (princípios da livre iniciativa e livre concorrência) e os chamados princípios de integração[5], as negociações entre as nações desaguaram inevitavelmente na vitória discursiva dos ganhadores do último conflito global, com o estabelecimento da clara e forte influência capitalista liberal, pensamento que norteia toda a ordem econômica internacional hoje, processo este descrito com maestria por Leonardo César Souza Ramos e Dawisson Belém Lopes:
Weber (1997) foi dos primeiros a atestar a racionalização das relações humanas por meio da imagem-metáfora do ‘desencantamento de mundo’. O perfil antropológico do homem racional, nos termos econômicos da expressão, data de fins do século XIX (influência direta do utilitarismo anglo-saxão). (...) Esse liberalismo manifesta-se diferentemente nas várias searas. Materializa-se nos valores da liberdade de credo e de convicção, liberdade de expressão e de imprensa, liberdade de locomoção, entre outros. Mas é na economia, principalmente, que o liberalismo aparece de forma mais palpável. Fala-se recorrentemente no mercado livre, na livre iniciativa, na livre concorrência, na livre remessa de lucros, e em outras formas de se repelir o controle social/estatal da atividade econômica. No rastro de Polanyi, John Ruggie (1983) sustentará a tese de que, desde o ocaso da Segunda Guerra, tem-se dado o fenômeno do ‘liberalismo incrustado’ (embedded liberalism). Para Ruggie, existe um substrato liberal na ordem econômica internacional, fruto de um consenso atingido entre os principais vencedores da Grande Guerra (ênfase maior nos Estados Unidos da América e na Inglaterra). Na base dessa ordem haveria uma confluência entre a estrutura material de poder (as instituições propriamente ditas, como ONU, FMI, Banco Mundial, GATT/OMC, OCDE) e um ‘propósito social legítimo’. Um pouco diferentemente da versão original, o neoliberalismo, variante contemporâneo resultante de uma mescla entre liberalismo e utilitarismo, prevê um papel de interventor pontual para o Estado, de modo tal que a economia capitalista globalizada possa atingir níveis máximos de desempenho. Exultantes durante os anos 1990, ante o esfacelamento da experiência do ‘socialismo real’ da União Soviética, autores ditos (neo) liberais chegaram a prever o ‘fim da história’ (Fukuyama, 1989) e a chegada a um consenso global acerca de como administrar a economia (Williamson; Kuczynski, 2003). Pierre Bourdieu (1998) emparelha o novo projeto liberal ao velho marxismo, no que ambos suscitam grandes utopias. Em termos práticos, Bourdieu dirá que o fundamento último desta ordem econômica (internacional) neoliberal é a violência estrutural do desemprego, da precariedade trabalhista e da ameaça embutida: a condição para o funcionamento ‘harmonioso’ do modelo microeconômico individualista é a existência de um exército de reserva de desempregados[6].
Com o final da Segunda Guerra Mundial, os países aliados (Aliança das Nações Unidas), temendo que a crise dos anos 30 voltasse com a chegada da ausência de guerras, reuniram-se em Bretton Woods nos Estados Unidos, para sistematizar a economia mundial. Nasce assim o protótipo da Ordem Econômica Internacional com a reunião que ficou conhecida como Conferência de Bretton Woods. Meses antes dessa conferência que só durou três semanas, dois planos estavam em discussão, o Plano Keynes, do inglês John Maynard Keynes, e o Plano White (objetivando o regime cambial único), do americano Harry Dexter White. Sendo este último o plano adotado, foram instituídos o Fundo Monetário Internacional (FMI) e o Banco Mundial; o primeiro revelou-se obsoleto para países desenvolvidos (sobretudo depois dos anos 70[7]) e repudiado pelas nações em desenvolvimento, o segundo não foi muito bem recepcionado pela comunidade internacional (substituído em quase na totalidade pelo Plano Marshall em seu objetivo de reconstruir a economia europeia). Em 1973 todos os países membros abandonaram o regime cambial instituído pela conferência[8].
No ano seguinte, em 1974, a Organização das Nações Unidas (ONU), sucessora da Aliança das Nações Unidas, emitiu, por meio de sua Assembleia Geral, a Declaração de Estabelecimento de uma Nova Ordem Econômica Mundial (Resolução nº 3.201 de 1º de maio de 1974), com vistas aos problemas dos países em desenvolvimento (chamados na época de Terceiro Mundo) e a oportuna e definitiva inclusão destes no cenário econômico mundial. Do mesmo assunto trata o Plano de Ação para a Nova Ordem Econômica Mundial (Resolução nº 3.202 da mesma data), além de regular o Sistema Monetário Internacional. Para tentar positivar os princípios e regras das duas resoluções anteriores, a ONU confecciona a Carta de Direitos e Deveres Econômicos dos Estados (Resolução nº 3.281 de 12 de dezembro de 1974) com caráter evidentemente instrumental para promover a “equidade, a soberania e a interdependência dos interesses dos países desenvolvidos e dos países em desenvolvimento”[9]. Com as referidas resoluções os países expressaram a vontade internacional de uma maior cooperação entre as nações incluídas em grupos chamados na época de Primeiro, Segundo e Terceiro Mundo, e, sobretudo, o fomento de instrumentos que garantissem o exercício efetivo dos princípios de integração.
1.1.2. A concretização da ordem econômica internacional: cognição, normatização das relações econômicas internacionais e os questionamentos sobre sua legitimidade.
Analisando os mesmos aspectos históricos e ideológicos expostos no ponto anterior (1.1.1.), José Cretella Neto sintetiza o conceito de ordem econômica internacional:
Ordem internacional econômica, em seu sentido mais amplo, é o conjunto coerente de normas jurídicas orientados em funções das finalidades do sistema (...). A ordem internacional econômica contemporânea é produto direto da história recente. Suas linhas gerais foram traçadas principalmente pelos EUA e pela Grã-Bretanha ainda bem antes do final da Segunda Guerra Mundial[10].
Diante das várias ordens econômicas mundiais (incluindo, v.g., a do Brasil[11] e a da Suíça[12]), o mesmo autor ainda reconhece, como Weber (1.1.1.), que os EUA e Grã-Bretanha consideraram os elementos liberais na construção da Carta das Nações Unidas, bem como nos outros tantos órgãos internacionais de importância relevante ainda hoje, incluindo o FMI, Banco Mundial, GATT e OMC. A consolidação da ordem pós-guerra, sobretudo após a derrota do socialismo, elaborou um liame ideológico entre os países, principalmente os industrializados, promovendo o crescimento de investimento estrangeiro e o comércio multilateral[13].
Portanto, segundo Cretella Neto, os povos normatizaram o ordenamento internacional econômico com o entendimento da igualdade de forças, reconhecendo que “a ordem internacional econômica atual repousa sobre três pilares que constituem o multilateralismo: 1) a liberdade das trocas comerciais e dos pagamentos; 2) a igualdade de tratamento; e 3) a reciprocidade das vantagens”[14]. Mas, é de se esperar que o multilateralismo, com caráter de união e pacifismo, sem guerra cambial, se restrinja aos países centrais, sendo que hoje “todos os Estados industrializados possuem moeda convertível, como o dólar (EUA, Canadá, Austrália), o iene (Japão) e o franco (Suíça). A União Europeia, a partir de 01.01.2002, substituiu as moedas de diversos de seus Estados pelo euro, que já circula em 16 dos 27 Estados da organização. Não há nenhuma restrição à aquisição nem à circulação dessas moedas”[15].
Indo além do âmbito do “dever-ser” e da ficção jurídica, ocorre que a concorrência real entre países de diversos interesses, e ainda de diversas ideologias, fabrica um protecionismo dos mercados internos diante da desproporção entre os valores dos produtos e serviços originários de cada país. Diante dos conflitos, a flutuação das taxas de câmbio e o investimento internacional privado ainda não têm normatização jurídica, e, existe uma forte resistência das empresas transnacionais às tentativas de regulamentação[16]. E é devido a grande força das organizações supranacionais privadas, incluindo os bancos internacionais que desenvolveram “um mercado monetário e financeiro de caráter privado”, que parte da doutrina reconhece uma terceira ordem jurídica controlada por estas, apregoando-as no rol das fontes do direito internacional econômico, que incialmente abrangeria apenas as ordens jurídicas nacionais e a internacional[17]. Nota-se que a desregulação do mercado internacional, transgredindo a normatização das democracias institucionalizadas pelo voto, abala de maneira determinante a legitimidade da própria norma, que deveria ser instituída pela maioria (ainda protegendo a minoria hipossuficiente). Mas, a precariedade da normatização internacional acerca da economia mundial vai além, já que existe uma informalidade intrínseca ao próprio direito internacional econômico, diferente do direito internacional geral, em prol “da eficácia, rapidez e da tecnicidade, impostos, frequentemente, por questões de urgência a respeito das matérias envolvidas”, afastando até o conceito de “tratado” dos acordos internacionais firmados sobre os assuntos econômicos, muitas vezes não publicados na íntegra[18].
Conclui-se sobre a ordem econômica internacional que, além das fortes influências do individualismo capitalista é importante notar a presença do conflito de interesses falado anteriormente (1.1.1.). Tanto na velha ordem econômica descrita pela Conferência de Bretton Woods, quanto na nova ordem econômica internacional com as referidas resoluções da ONU, permanece a disputa dos interesses privados e coletivos. Apesar do conflito que sempre persiste, as informações expostas revelam a tentativa de criação, a existência da vontade, do animus da comunidade internacional em estabelecer de maneira definitiva a ordem econômica internacional, o que traduz de maneira irrefutável sua legitimidade de existir. Não só sua legitimidade é claramente demostrada nas relações internacionais a todo tempo, como também sua indispensabilidade é avistada por todos dada à imensidão do número de territórios e nações no planeta, todos propensos às guerras[19], daí se analisa a lógica da função das relações econômicas entre os países e seus cidadãos, e sua inafastável ordem. Porém, é necessário haver a manutenção desta ordem econômica internacional, considerando o objeto desta, o sistema financeiro internacional, pois, como as transações econômicas entre países vivem em um processo irremediável de interligação, qualquer desestabilização local pode atingir proporções globais em uma grande cadeia de pequenas crises interdependentes. Esta dinâmica é averiguada pelo risco sistêmico.
1.2. O sistema financeiro internacional: elemento da ordem econômica internacional
O sistema financeiro internacional (SFI), grupo de elementos dos sistemas financeiros nacionais que têm relevância mundial, é o conjunto de “relações de troca ou negócios entre moedas, atividades, fluxos monetários e financeiros, empréstimos, pagamentos, aplicações financeiras internacionais, entre empresas, bancos, bancos centrais, governos ou organismos internacionais”[20]. Assim, SFI é um instrumento (ou conjunto de instrumentos ou órgãos e pessoas) que movimenta a ordem econômica, sendo o aspecto corpóreo, palpável, da economia internacional. Portanto, “um sistema monetário internacional pressupõe a existência de regras e critérios de ajustes bem definidos, sendo estes, aceitos por todos os países (incluindo o Brasil[21] e outras nações com sistemas financeiros nacionais) que participam efetivamente da regulamentação deste sistema econômico”[22].
Todavia, como visto anteriormente, a força das multinacionais e bancos internacionais criaram uma terceira fonte do direito internacional econômico, retirando a hegemonia dos Estados públicos para regular a ordem econômica e, consequentemente, o sistema financeiro internacional (1.1.2.). O processo de desregulamentação começou com o fim dos modelos do padrão-ouro e do sistema de Bretton Woods (1.1.1.), culminado no cenário hodierno de expansão de fluxos de capitais e imprevisíveis taxas de câmbios flutuantes, visando todos os atores do sistema a “maximização dos ganhos com o comércio transfronteiriço e os benefícios derivados dos movimentos constantes de capital”[23]. A imprevisão das taxas cambiais e a desregulamentação “aumentou a importância dos mercados de capitais vis-à-vis o mercado de crédito bancário, aprofundando, assim, a nova lógica de investimento dos agentes econômicos, que passaram cada vez mais a adquirir um caráter especulativo”[24]. Assim, mesmo com a necessária flexibilidade normativa que a prática econômica exige (1.1.2.), a maximização da liberdade dos atos dos atores do SFI promove assimetrias no mercado internacional (sobretudo em detrimento das nações em desenvolvimento), “na formação de bolhas especulativas e posteriores colapsos de preços”[25].
Portanto, inegável a existência de um sistema financeiro supranacional e, reconhecendo seus efeitos, a comunidade internacional, verificando a interligação dos sistemas nacionais e os potenciais danos a este conjunto, analisou o risco sistêmico que poderia ocorrer a essa aglomeração e promoveu medidas de contenção. Assim, necessária a análise do risco sistêmico e das mediadas de contenção, expostos as seguir.
1.3. O risco sistêmico, as medidas de contenção e a ausência de criminalização das condutas contra o SFI
O risco sistêmico é a probabilidade de desestabilização que pode, eventualmente, desencadear uma crise em todo sistema (mercado) financeiro internacional, atacando, inevitavelmente, a ordem econômica globalizada. Por isso, o risco sistêmico, para não ser gerado, produz a necessidade de regulação, sendo que esta, por sua vez, necessita de prevenção, o que não pode se afastar da coação das condutas que produzem as crises, ou dos já tipificados crimes financeiros[26]. Mas para a configuração do risco sistêmico em uma conduta criminosa ou com potencialidade de dano, devem ser observados certos critérios ligados à relevância econômico-financeira da instituição, a qual é “vítima” (ou não) das ações danosas, são eles:
a) Too big to fail (em tradução livre, “muito grande para falir”) – Deve existir um grande número de investimentos e investidores, suficiente para ocasionar o risco de contágio do sistema, atingindo outras instituições financeiras e empresas diversas das quais dependem suas operações. A expressão surgiu em 1984, “quando o Continental Illinois National Bank and Trust Company, à época o sétimo maior banco dos Estados Unidos e o maior em número de interconexões bancárias, tornou-se insolvente”[27].
b) Too many to fail (em tradução livre, “muitos para falirem”) – Mesmo quando as instituições forem de médio porte, há uma quantidade relevante de instituições funcionando de maneira temerária ou fraudulenta. “O requisito da relevância econômico-financeira estará cumprido, em tais circunstâncias, não pela instituição separadamente considerada, mas pela soma daquelas envolvidas nas ações fraudulentas”[28].
c) Too (inter)connected to fail (em tradução livre, “muito (inter)conectadas para falirem”) – A instituição deve ter uma grande ligação com outras instituições, pessoas e empresas, configurando uma quantidade de vínculos suficiente influente no mercado financeiro, a ponto de gerar danos a este. “Enquanto a problemática envolvendo aquelas instituições que consideradas too big to fail pode ser controlada a partir da imposição de limites às suas atividades, o mesmo não é possível com aquelas too (inter)connected to fail, circunstância que apresenta desafios muito maiores[29].
Devido à importância do tema, a comunidade internacional vem há muito tempo realizando medidas de regulação para analisar, vigiar e prever as condutas locais que podem afetar todo o SFI. Para exemplificar a magnitude da gravidade dos efeitos dos danos ao sistema financeiro internacional, foi realizado em Basiléia, na Suíça, o Fórum Conjunto, publicado em agosto de 2006 (antes da crise de 2008), onde participaram o Comitê da Basiléia de Supervisão Bancária, a Organização Internacional das Comissões de Valores Mobiliários, a Associação Internacional dos Supervisores de Seguros e o Banco de Liquidações Internacionais, onde se estabeleceu os Princípios Gerais para Continuidade de Atividades[30], com o objetivo de dar prosseguimento ininterrupto às atividades bancárias exercidas tanto pelos participantes da indústria financeira, quanto pelas autoridades financeiras, no sentido de resguardar o sistema financeiro de eventuais rupturas operacionais que afetam a infraestrutura física do sistema integrado das instituições financeiras[31].
Considerando ainda que simples eventos naturais, como cortes de energia, ataques terroristas ou qualquer outra causa de interrupção passageira do mercado financeiro pode construir sérios danos a todo o sistema, a desestabilização causada por decréscimos de valores de moedas ou ações, v.g., podem afetar a vida cotidiana no mundo em graus muito mais sérios. Portanto, o Comitê para a Supervisão Bancária da Basiléia publicou em setembro de 1997 a revisão dos 25 Princípios fundamentais[32] da regulação bancária, com o objetivo de regular as condutas comissivas e omissivas que podem enfraquecer ou mesmo falir instituições financeiras, e, deste modo, abalar o sistema financeiro internacional[33]. Contudo, os 25 princípios servem de base para a regulação bancária até hoje, todavia as regulações ainda precisariam de aplicabilidade.
Após os acordos Basiléia I (1988) e Basiléia II (2004), e a ineficiência dos mesmos, foi firmado os acordos Basiléia III (2010). Sobre o primeiro conjunto de acordos de 1988, firmou-se a prevenção de futuras dificuldades enfrentadas pelas instituições financeiras, atribuindo não só aos governos a vigilância, mas também às agências de classificação e aos investidores, a observação dos atores financeiros (level playing field). Em Basiléia I foi estabelecido a “proporção de Cooke” (nome do presidente do comitê na época), onde foi fixada a exigência mínima de fundos próprios em 8% dos compromissos (contabilizados no balanço e fora dele, de difícil avaliação), focando fortemente nos riscos de créditos e ignorando os riscos das próprias instituições privadas. Os acordos Basiléia II tentaram sem sucesso reverter as contingências causadas pelas lacunas dos primeiros acordos de 1988, pois os bancos, diante do aumento do custo causado pela exigência do grande controle operacional, criaram “os modelos internos de avaliação dos riscos e as novas formas de organização da auditoria e do controle”[34].
A quase ausência absoluta de regulação depois de Basiléia II causou a crise dos subprimes (títulos de créditos duvidosos, que não fazem parte do sistema bancário, geralmente sem regulação bancária[35]), com o reconhecido (e público) começo em 8 de fevereiro de 2007 quando o Hong Kong & Shanghai Banking Corporation (HSBC) publicou uma nota anunciando o não pagamento dos créditos imobiliários de risco e a perda de US$ 10,5 bilhões no seu lucro anual, seguido de vários outros acontecimentos desestabilizadores como a falência do New Century em 2 de abril do mesmo ano, a divulgação em 24 de janeiro de 2008 dos 4,9 bilhões em prejuízos da Société Générale obtidos pelas operações inescrupulosas do operador Jérôme kerviel, a falência do banco Lehman Brothers em 15 de setembro de 2008, e, as concomitantes e posteriores compras, nacionalizações e vultosas ajudas de diversos planos de salvamento arquitetados e implementados pelos Estados (sobretudo pelos Estados Unidos da América e países da União Europeia)[36]. Para conter os sucessivos desastres entre atores e instituições, fortemente interligados em todo o SFI, os quais causaram uma crise financeira mundial desde 2007, foram firmados os acordos Basiléia III em 2010 (incluindo a adoção do método VaR[37]), todos eles com previsão de implementação a partir de 2018[38].
O exemplo europeu de implementação de medidas de contenção, mesmo insuficiente, foi ainda mais minuciosa. Em Estrasburgo, foi decretado pelo Parlamento Europeu e Conselho da União Europeia o Regulamento nº 1092 de 24 de novembro de 2010, “relativo à supervisão macroprudencial do sistema financeiro na União Europeia e que cria o Comité Europeu do Risco Sistémico”[39], tendo em vista que, segundo o próprio Parlamento e Conselho, “a estabilidade financeira é uma condição prévia para que a economia real proporcione a criação de postos de trabalho, a concessão de crédito e o crescimento. A crise econômica revelou graves lacunas em matéria de supervisão financeira, que não conseguiu prever a evolução macroprudencial adversa nem impedir a acumulação de riscos excessivos no sistema financeiro”[40].
Com fundamento no Art. 114 do Tratado Sobre o Funcionamento da União Europeia[41], com base na proposta da Comissão Europeia, em um parecer do Banco Central Europeu, e do Comitê Econômico e Social Europeu, a União Europeia, claramente tenta, não só regular os bancos, mas estabelecer uma maior cooperação com outros órgãos e entidades internacionais como o Fundo Monetário Internacional (FMI), o Conselho de Estabilidade Financeira (CEF) e o Grupo dos Vinte (G-20), para assumir “um forte compromisso a nível mundial” e “todas as responsabilidades que se impõem a nível mundial” pelo criado Comitê Europeu do Risco Sistêmico (ESRB). Reconhecendo o bloco europeu, a magnitude e interconectividade do sistema financeiro, levando em conta que toda e qualquer instituição financeira pode produzir consequências no mercado interno e na economia real (global), foi determinado o acesso do ESRB a qualquer tipo de informação relativa às ações e omissões no sistema[42]. Todavia, diante das diversas tentativas de regulação, muitas que serão implementadas a partir de 2018 (da Basiléia III), é forçosa a constatação de que, mesmo com tantos acordos e medidas, a responsabilização penal dos operadores não é sequer mencionada.
A potencialidade de uma verdadeira enumeração de condutas criminosas (ou mesmo uma codificação internacional - indo além de simples e rasas regulações) seria extremamente relevante, ou mesmo determinante, para o controle do risco sistêmico, mas, devido a vários fatores e interesses (incluindo alianças políticas[43]), não se encontra ainda palpável. As condutas atípicas são inúmeras, o que diminui em muito uma provável tipificação de condutas criminosas a nível internacional. Além disso, os entraves estatais levam os crimes contra os sistemas financeiros nacionais (internos) à prescrição, esta normalmente baseada na pena máxima, que, para os crimes financeiros é em grande parte pequena[44]. Mas, mesmo com todos os entraves, a atribuição do TPI para julgar os crimes contra o sistema financeiro internacional seria extremamente proveitosa devido a agilidade e eficácia em relação aos Estados nacionais e suas políticas internas de proteção aos bancos e seus operadores. Sendo que, nessa Corte, com clara intenção de proteger a comunidade internacional, estão previstos os crimes contra a humanidade, infrações com tipificação ampla no TPI, a ponto de englobar as condutas que causam o risco sistêmico, como é exposto a seguir.
