9. DA AFETIVIDADE NA RELAÇÃO FAMILIAR
A família não se fundamente nos laços biológicos, mas sim no amor e na convivência.
Maria Berenice Dias doutrina:
“A família deste novo século não se define mais pela triangularização clássica: pai, mãe e filho, sendo que o critério biológico, ligado aos valores simbólicos da hereditariedade, deve ceder lugar à noção de filiação de afeto, de paternidade social ou sociológica. Biológica ou não, oriunda do casamento ou não, matrilinear ou patrilinear, monogâmica ou poligâmica, monoparental ou poliparental, não importa. Nem importa o lugar que o indivíduo ocupe no seu âmago, se o de pai, se o de mãe, se o de filho: o que importa é pertencer ao seu âmago é estar naquele idealizado lugar onde é possível integrar sentimentos, esperanças, valores e se sentir, por isso, a caminho da realização de seu projeto de felicidade pessoal.” [59]
Aquele que assume a condição de pai ou mãe deverá ter a responsabilidade integral sobre o material genético inseminado, responsabilizando-se por todos os direitos que posteriormente forem requeridos, tais como alimentos, pensão, sucessão.
A paternidade se constitui no momento da concepção e início da gravidez. Desse modo mesmo que o marido pretenda impugnar a paternidade relacionada ao filho não será possível. A paternidade se torna certa e indiscutível no momento da manifestação de vontade do marido. A reprodução carnal que ocasiona o vínculo biológico é substituída pela vontade qualificada e juridicamente responsável.
Na jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal em Brasília, no ano de 2002 chegou-se a seguinte conclusão:
“No âmbito das técnicas de reprodução assistida envolvendo o emprego de material fecundante de terceiros, o pressuposto fático da relação sexual é substituído pela vontade (ou eventualmente pelo risco da situação jurídica matrimonial) juridicamente qualificada, gerando presunção absoluta ou relativa de paternidade no que tange ao marido da mãe da criança concebida, dependendo da manifestação expressa (ou implícita) de vontade no curso do casamento” [60].
LUIZ EDSON FACHIN professa, com absoluta razão, o seguinte:
"Ressente-se o Brasil de um necessário movimento de reforma legislativa que, partindo de um novo texto constitucional, possa organizar, no plano da legislação ordinária, um novo sistema de estabelecimento da filiação. Pai também é aquele que se revela no comportamento cotidiano, de forma sólida e duradoura, capaz de estreitar os laços de paternidade numa relação sócio-afetiva, aquele, enfim, que, além de emprestar o nome de família, o trata como sendo verdadeiramente seu filho perante o ambiente social. E no fundamento da posse de estado de filho é possível encontrar a verdadeira paternidade, que reside no serviço e no amor que na procriação. Esse sentido da paternidade faz eco no estabelecimento da filiação e, por isso, reproduzindo a modelar frase do Professor João Batista Villela, é possível dizer que, nesse contexto, há um nascimento fisiológico e, por assim dizer, um nascimento emocional. Não se pode edificar diferença jurídica entre o filho biológico (de direito) e o filho de criação (de fato), pois, em ambos os casos, são reconhecidos como filhos, vivendo em ambiente familiar que os acolheu gerando a posse de estado e constituindo, conforme diz João Batista Villela, um nascimento emocional entre pais e filho. Não há diferença de criação, educação, destinação de carinho e amor entre os filhos sociológicos e biológicos, não se podendo arquitetar conceitos jurídicos desiguais em relação a quem vive em igualdade de condições, sob pena de revisitar a odiosa discriminação entre os filhos, o que seria, sem dúvida, inconstitucional ”[61].
Atualmente impõe-se a distinção entre origem biológica e paternidade/maternidade. Em outros termos, a filiação não é um determinismo biológico, ainda que seja da natureza humana o impulso à procriação. Na maioria dos casos, a filiação deriva da relação biológica; todavia, ela emerge da construção cultural e afetiva, permanente, que se faz na convivência e na responsabilidade.
No estágio em que nos encontramos, há de se distinguir o direito de personalidade ao conhecimento da origem genética, com esta dimensão, e o direito à filiação e à paternidade/maternidade nem sempre genético.
A questão da filiação afetiva é muito antiga. Veja o seguinte relato bíblico:
“Duas prostitutas foram até o rei e se apresentaram. Uma das mulheres disse: ‘Meu senhor, eu e esta mulher moramos na mesma casa. Eu tive um filho. Três dias depois que dei à luz, ela também teve uma criança. Não havia mais ninguém conosco. Nós estávamos sozinhas em casa. Aconteceu que certa noite essa mulher se deitou sobre o próprio filho e ele morreu. Ela se levantou durante a noite e, enquanto eu dormia, pegou o meu filho que estava junto comigo, e o colocou ao lado dela. Depois, colocou do meu lado o seu filho morto. Quando acordei de manha, para dar de mamar ao meu filho, vi que estava morto. Olhei bem e notei que não era o filho que eu tinha dado à luz’. A outra mulher retrucou: ‘Não é verdade! O meu filho está vivo. É o dela que morreu.’ A primeira contestou: ‘É mentira! Seu filho está morto e o meu está vivo’. E começaram a discutir diante do rei. Então o rei interveio: ‘Uma diz: ‘Meu filho está vivo e o seu esta morto’. A outra diz: ‘Mentira! Seu filho está morto e o meu está vivo”. Então o rei ordenou: ‘Tragam uma espada’. E levaram a espada. O Rei disse: ‘Cortem o menino vivo em duas partes e dêem metade para cada uma’. Então a mãe do menino vivo sentiu as entranhas se comoverem pelo filho, e suplicou: ‘Meu senhor, dê a ela o menino vivo. Não o mate’. A outra, porém, dizia: “Nem para mim, nem para você. Dividam o menino ao meio’. Então o rei deu a sentença: ‘Entreguem o menino vivo à primeira mulher. Não o matem. Ela é a sua mãe.’ Todo Israel ficou sabendo da sentença que o rei tinha dado. E o respeitavam, pois viram que ele possuía sabedoria divina para fazer justiça.[62]
A solução encontrada para o caso dispensou qualquer critério biológico utilizando-se o rei da afetividade para a aplicação da justiça. É preciso dissociar a filiação da procriação como nos ensina João Batista Villela: “ser pai ou ser mão não está tanto no fato de gerar quanto na circunstância de amar e servir” [63] . O mesmo autor completa que “a paternidade em si mesma, não é um fato da natureza, mas um fato cultural.”[64]
Não existe qualquer impedimento para se atribuir paternidade/maternidade às pessoas que se utilizam as técnicas de reprodução assistida. A filiação está relacionada ao afeto fornecido de forma cotidiana. Conforme afirma de maneira brilhante Luiz Edson Fachin “a filiação é uma moldura a ser preenchida, não com meros conceitos jurídicos ou abstrações, mas com vida, na qual pessoas espelham sentimentos” [65]. E no mesmo sentido Eduardo de Oliveira Leite, “a verdadeira filiação só pode vingar no terreno da afetividade, da intensidade das relações que unem pais e filhos, independentemente da origem biológica-genética” [66].
10. A MATERNIDADE SUBSTITUTA
A conhecida e polêmica questão da barriga de aluguel provoca repulsa pela maioria dos doutrinadores. O método consiste em remunerar uma mulher pelo aluguel de seu útero para a gestação. Neste caso a criança teria duas mães, a de gestação e a biológica. Esta seria aquela que forneceu o material genético para a fecundação do óvulo que será implantado em uma outra mulher, mãe de gestação. Seguindo este raciocínio poderia haver a participação na relação de três pessoas. A doadora do óvulo, a mãe de gestação e um terceiro ser humano que criará a criança.
Veja o que a melhor doutrina nos explicita:
“Para se alcançar à magnitude e profundidade do tema, a dizer com a essência do Homem, sua Existência e Criação, perscrutando os arcanos da Vida e da Morte, transcrevam-se quinze indagações formuladas por um jurista norte-americano a propósito da “maternidade substituta”, uma das formas que pode revestir a fecundação artificial: 1º Quem pode participar? 2º) Como pode a aptidão dos participantes individuais ser determinada? 3º) Que espécie de atos deveria ocorrer no escopo de qualquer regulamentação proposta? 4º) Que tipo de supervisão médica deve ser exigida? 5º) Quais são os direitos e obrigações da mãe substituta durante a gravidez? 6º) 6º) Quais são os direitos e obrigações do pai natural (e sua esposa for casado) durante a gravidez? 7º) Quais os direitos e obrigações das respectivas partes após o nascimento com vida? 8º) E se vier a ser natimorto? 9º) Pode a mãe substituta receber compensação financeira? 10º) Qual o estatuto legal da criança ao nascer? 11º) Que medidas deve a “mãe substituta tomar para abdicar de seus direitos como mãe? 12º) Quais providências, por outro lado, deve o pai adotar para assegurar ou reivindicar seus direitos como pai? 13º) Que medidas deve, de outra feita, promover a esposa do pai natural para obter ou reivindicar direitos de maternidade? 14º) Que procedimentos deve a mãe substituta seguir se decide manter a criança? 15º) Quais os direitos e obrigações do pai natural se a mãe substituta decide manter a criança?[67]
Enfim, não são somente estas as questões que envolvem a matéria. Várias indagações surgem. Qual seria a relação jurídica existente entre a criança e a mãe substituta? A criança teria duas mães?
O Direito Brasileiro admite a maternidade substituta somente utilizando-se como mãe de gestação parente até o 2º grau, ou seja, irmão. É o que a resolução nº 1.358/92, VII, 1 e 2 nos esclarece:
“VII- Sobre a gestação de substituição (doação temporária do útero). As clínicas, Centros ou Serviços de Reprodução Humana podem usar técnicas de reprodução assistida para criarem a situação identificada como gestação de substituição, desde que exista um problema médico que impeça ou contra-indique a gestação na doadora genética.
1. As doadoras temporárias do útero devem pertencer à família da doadora genética, num parentesco de até o segundo grau, sendo os demais casos sujeitos à autorização do Conselho Regional de Medicina.
2. A doação temporária do útero não poderá ter caráter lucrativo ou comercial”[68].
A conclusão a que chegamos é que a maternidade substituta é possível somente nos casos de necessidade médica e, mesmo assim, com o parentesco restringido ou com autorização do Conselho Regional de Medicina.
11. A REPRODUÇÃO ASSISTIDA E OS PARCEIROS HOMOSSEXUAIS
É controversa a opinião dos doutos sobre o assunto. Maria Berenice Dias postula:
“Também os parceiros homossexuais, a quem a justiça insiste em não admitir a adoção, têm, cada vez mais, feito uso dos métodos modernos de inseminação artificial para constituírem uma família. Assim, as lésbicas utilizam o óvulo de uma que, fertilizado in vitro, é implantado no útero da outra. A parceira que dá a luz não é a mãe biológica, mas acaba sendo ela a mãe registral. Assim, ainda que a criança vá viver em um lar com duas mães, como o vínculo jurídico se estabelece exclusivamente com relação a que procedeu ap registro, trata-se de uma família monoparental. Os gays, igualmente utilizam técnicas reprodutivas para terem um filho. Muitas vezes é colhido esperma de ambos, até para não sanearem quem é o pai da criança que irá nascer. Feira a fecundação em laboratório, faz o par uso do que se chama barriga de aluguel. Ainda que o filho tenha dois pais, o registro do filho é levado a efeito somente por um dos genitores, constituindo-se uma família monoparental”.[69]
Ainda, no mesmo sentido, a autora doutrina:
“é cada vez mais comum casais homossexuais fazerem uso de bancos de material reprodutivo, o que permite um do par ser o pai ou a mãe biológica, enquanto o outro fica excluído da relação de filiação. Gays utilizam o sêmen de um ou de ambos para fecunda r uma mulher. Também lésbicas extraem o óvulo de uma, que, fertilizado in vitro , é implantado no útero da outra, que vem dar à luz. Não há restrição alguma nem pode haver qualquer obstáculo legal para impedir o uso de tais práticas. Em ambos os casos, torna-se imperioso perguntar, quem são os pais dessas crianças? Qualquer resposta que não reconheça que os bebês têm dois pais ou duas mães está se deixando levar pelo preconceito. Não cabe tentar encontrar alguma justificativa para afastar a criança de seu lar e da companhia de quem considera seus pais. Tais posturas afrontam cânones consagrados constitucionalmente, como o direito à liberdade e o respeito á dignidade da pessoa humana e infirmam o princípio do melhor interesse da criança, que tem direito à convivência familiar. De outro lado, permitir que exclusivamente o pai biológico tenha um vínculo jurídico com o filho assim gestado é olvidar tudo o que vem a Justiça construindo com relação aos vínculos familiares através de uma visão ampliativa da estrutura da família. Diante da maior visibilidade e melhor aceitabilidade dos vínculos familiares formados por pessoas do mesmo sexo, impositivo reconhecer a possibilidade de estabelecer vínculo jurídico ao companheiro do genitor (1626, parágrafo único). Para a identificação do vínculo parental, basta questionar se goza a criança da posse do estado de filho. Reconhecida a existência de uma filiação socioafetiva, com relação aos dois parceiros, imperativo afirmar a possibilidade- ou melhor, a necessidade, de ambos, ainda que sejam do mesmo sexo, estabelecerem um vínculo jurídico visando, principalmente, a proteção de quem, afinal, é filho dos dois. O ECA regula de forma minuciosa uma gama extensa de situações para reforçar os vínculos parentais, possibilitando a colocação de menores em família substituta mediante guarda, tutela ou adoção (ECA 28). Não define a estrutura ou a forma das famílias substitutas, o que permite concluir que não necessita corresponder ao que o próprio estatuto chama família natural (ECA25): comunidade formada pelos pais, ou qualquer deles e seus descendentes. Assim, é possível reconhecer como família substituta uma, duas ou mais pessoas. Não se pode fugir desta conclusão, quer porque a constituição considera família também o vínculo monoparental, quer porque o ECA autoriza que uma só pessoa adote, bastando ser maior de idade (ECA42), independentemente de estado civil e de orientação sexual do adotante “[70]
A realidade é que não se pode mais fechar os olhos e tentar acreditar que os casais homossexuais não irão ter direito à reprodução. Quando o casal fruto de uma união homoafetiva resolve assumir a sua posição, com relação aos filhos ocorrerá a função parental. Mais uma vez Maria Berenice Dias nos esclarece:
“Não raro, o parceiro do genitor participa de sua criação, desenvolvimento e educação, assumindo inclusive o seu sustento e exercendo o papel de pai. Inquestionável que estão presentes todos os requisitos para o reconhecimento de uma filiação socioafetiva. Apesar de a ideologia da família parental de origem patriarcal pensar o contrário, não é requisito indispensável para haver família que haja homem e mulher, pai e mãe. Vetar a possibilidade de juridicizar dito envolvimento, só traz prejuízo à própria criança, pois, ainda que detenha a posse do estado de filho, não vai conseguir cobrar qualquer responsabilidade e nem fazer valer qualquer direito com relação a quem de fato exercita o poder familiar” [71].
Defendo a utilização das técnicas de reprodução pelos homossexuais. De acordo com a melhor doutrina, “com base nessa tese de que masculino e feminino, ativo e passivo, respectivamente, são na verdade papéis exercidos por homens e mulheres de modo alternado, com base nisso, a concepção de família vem mudando. Há ordenamentos jurídicos que já reconhecem a união entre indivíduos do mesmo sexo como entidade familiar, conferindo-lhe proteção legal adequada. Devemos ter em mente que, se por um lado sexo genital é o mesmo, por outro lado os papéis desempenhados pelo casal são diferentes, ou seja, masculino e feminino, alternadamente, ora por um, ora por outro” [72] .
