1. Introdução
Das aulas que ministramos em cursos de pós-graduação, mais especificamente para as disciplinas de Direito Penal Internacional e Direito Tributário Internacional, deparamo-nos com mecanismos disponíveis interna e internacionalmente que facilitam a prática de crimes do colarinho branco, especialmente a lavagem de capitais.
Dessa forma, fomentados pelo próprio senso crítico dos nossos alunos e das nossas alunas, estudaremos alguns dos principais caminhos adotados pelos lavadores para limpar os lucros decorrentes da prática de crimes macroeconômicos.
2. Possíveis caminhos internacionais
Com a internacionalização da economia, o consequente fluxo internacional de riquezas e a impossibilidade da máquina burocrática estatal de controlar a migração de valores (BARROS, 2004), os recursos da economia utilizados pelos investidores e operadores financeiros para movimentar seus investimentos não restaram disponíveis unicamente àqueles, mas sim também a especuladores e manipuladores de riquezas das mais diferentes origens.
Conhecidos exemplos de recursos econômicos e financeiros explorados tanto para fins legais como ilegais são os paraísos fiscais e as, outrora tão utilizadas no Brasil, contas CC-5 (ou Transferências Internacionais em Reais – TIR). As contas CC-5 foram criadas pela Carta Circular 05 de 1969, que regulamentava as contas em moeda nacional mantidas no País, por residentes no exterior. Referida Carta foi revogada há cerca de quinze anos. Hoje, as disposições sobre esses mecanismos constam do Capítulo 13 do Título 1 do Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais.
A utilização de paraísos fiscais, contas CC-5 e empreendimentos situados no exterior por empresas ou investidores pode se dar de forma legítima e legal, haja vista que muitas vezes, conforme ensinamentos de Heleno Torres (2001), estamos frente a um processo de planejamento tributário[1], em que a redução do custo fiscal torna-se elemento decisivo de competitividade num mercado capitalista. Ocorre que os lavadores, astutamente, acabaram por explorar os mesmos recursos utilizados pelos operadores financeiros.
Apenas para exemplificar o quanto são procurados alguns recursos criados pela globalização, o jornal Zero Hora (24.10.04) já informou que, nos anos 70 do século XX, o mundo possuía o equivalente a 25 paraísos fiscais, hoje já possui um número aproximado de 63. De outra banda, a Tax Justice Network (Rede Mundial para Justiça Fiscal) afirma que, na verdade, podem existir no planeta mais de 72 paraísos fiscais. O mesmo jornal ainda destaca que são criadas cerca de 150 empresas fantasmas todos os ano e que os paraísos fiscais têm apenas 1,2 % da população mundial, mas detêm 26% dos bens das multinacionais americanas.
Como se apercebe, há teia de possíveis caminhos disponíveis à exploração pelos macrodelinquentes. A lavagem de capitais, requintado delito que se apresenta como processo de branqueamento posterior à prática de outra conduta criminosa, com fins de dissimular o rastro dos capitais ilícitos, é conduta que bem se amolda ao perfil atual da economia. A economia moderna possui diversos recursos dotados de sigilosidade, segurança e rapidez capazes de tornar a prática de crimes do colarinho branco cada vez mais rentável.
3. Países com tributação favorecida (tax havens ou paraísos fiscais)
Com o processo de globalização em plena e constante ebulição, a competitividade em escala internacional ganhou proporções nunca antes presenciadas. Os investidores buscam o melhor preço, qualidade e lucratividade, razão que os leva a buscar o menor custo fiscal em suas operações (TORRES, 2001).
Essa necessidade dos investidores levou muitos países a oferecerem condições que fossem ao encontro dos anseios do capital, gerando, assim, uma forma de concorrência fiscal internacional desenfreada e abusiva, que ocasionou, de acordo com Torres (2001), baseado nos dados da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), o surgimento dos chamados países com tributação favorecida (tax havens) ou paraísos fiscais. Os Estados com tributação favorecida (tax havens), além de servirem de refúgio para empresas que fugiam dos infernos fiscais (países com pesada carga tributária), também começaram a ser utilizados para a prática de crimes, como a sonegação fiscal, a evasão de divisas, a corrupção e a lavagem de capitais.
Os paraísos fiscais surgiram em decorrência da concorrência fiscal internacional entre os países, que visavam atrair investimentos. São regiões no mundo que desenvolveram condições ideais (com baixa carga tributária e sigilosidade ampla em todas as operações) para a prática de crimes tributários (ex.: sonegação fiscal), crimes contra o sistema financeiro (ex.: evasão de divisas), crimes contra a administração pública (ex.: corrupção passiva, concussão) e crimes contra a ordem econômico-financeira (ex.: lavagem de capitais). Por essa razão, podem ser considerados verdadeiros paraísos criminais, “razão da manutenção do crime organizado no seio das nações, um verdadeiro refúgio (tax haven) para a manutenção dos resultados das práticas delituosas” (TORRES, 2001, p. 84).
Jayme de Mariz Maia (2001) equiparou referidos países aos grandes centros financeiros e destacou o baixo custo em abrir e manter empreendimentos (nas Ilhas Cayman, para funcionamento de um banco, é cobrada uma taxa anual de apenas U$$ 15.000,00). Rogério P. Jordão (2000) os intitulou como centros mundiais do dinheiro sujo e Waldemar Bargieri os conceitua como: “(...) lugares onde não se cobram impostos da forma tradicional, como nós conhecemos. Em vez disso, cobram-se apenas taxas referentes à instalação de algum empreendimento, que pode ser, até mesmo, uma simples caixa postal. Isso significa que o ‘empreendimento’ não passa de um ‘CGC’, necessariamente entre aspas, já que é um número que nem precisa ter sede. Os empreendimentos em paraísos fiscais são sociedades anônimas – tão anônimas que aparentemente não têm nenhum dono. Sobrevivem apenas do endereço postal, utilizado para receber extratos bancários e demais correspondências, e seus interesses são movimentados por procuradores, através de procurações passadas nos cartórios destes lugares. Eu costumo dizer que as empresas de paraísos fiscais têm como único funcionário um coqueiro – pensando, logicamente, nas belas paisagens de alguns paraísos fiscais das Antilhas” (1998, p. 13, grifo meu).
Segundo a Rede Mundial para a Justiça Fiscal, há três razões que levam ao uso dos tax haven (evitar impostos; evitar que as pessoas saibam o que se esta fazendo; ou se evitar a regulação pelas autoridades) e classifica dois tipos de atividades ilegais realizadas nos tax heavens: as relacionadas com a corrupção e as com a evasão.
O Brasil tem consciência do (in)correto (ab)uso dos paraísos fiscais, tanto que o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), em uma de suas primeiras Cartilhas sobre lavagem de dinheiro já havia se manifestado que: “tanto os paraísos fiscais quanto os centros off-shore compartilham de uma finalidade legítima e uma certa justificação comercial. No entanto, os principais casos de lavagem de dinheiro descobertos nos últimos anos envolvem organizações criminosas que se aproveitaram, de forma generalizada, das facilidades oferecidas por eles para realizarem manobras ilegais”.
De acordo com Antônio C. R. do Amaral (2003), os paraísos fiscais possuem características peculiares, dentre as quais se destacam: baixa ou nenhuma tributação; sigilo bancário, financeiro, societário e comercial; ausência de controle sobre a origem, localização e destino de valores ou bens; liberdade de conversão de moedas; falta de regras rígidas de gestão e contabilidade; inexistência de acordos internacionais para troca de informações; existência de normas penais brandas; e regimes políticos e situação institucional estáveis.
Esses critérios subjetivos não são, entretanto, os únicos a determinar se um país é um tax havens. O Brasil, por exemplo, se utiliza de critérios taxativos, por meio da edição da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n° 1037/2010, que relaciona os países ou dependências com tributação favorecida e regimes privilegiados.
Por questões didáticas, Torres (2001) classifica os países de acordo com os favorecimentos oferecidos. Há os países com regime tributário favorecido (paraísos fiscais), os com regime societário favorecido (paraísos societários), os com regimes bancário e financeiro favorecidos (paraísos bancários) e os com regime penal favorecido (paraísos penais). Muitos apresentam uma forma híbrida, verdadeiros paraísos criminais.
Embora seu uso possa fazer parte do planejamento tributário de algumas empresas para economizar no pagamento de tributos, os paraísos fiscais começaram a ser explorados com fins ilegais e de forma descontrolada. A danosidade, mesmo com fins legítimos para economia de tributos, gera um descontrole fiscal em escala mundial, levando países que adotam sistemas tributários tradicionais a uma verdadeira erosão fiscal (TORRES, 2001), resultando num tratamento desigual entre o contribuinte que mantém seu capital num país não considerado paraíso fiscal, pois o mesmo acaba arcando com o não pagamento de impostos pelas empresas que se utilizam dos tax haven.
4. Centros off-shore
Várias são as figuras societárias possíveis de serem constituídas nos paraísos fiscais, mas a mais comum, principalmente para fins de lavagem é a off-shore. Estes centros são “pessoas jurídicas constituídas com capital pertencente a pessoas não-residentes, para exercerem atividades da matriz fora do território do Estado onde encontra-se localizada” (TORRES, 2001, p. 111).
Referidos centros se constituem em formas de empresas tradding (empresas comerciais atacadistas que operam basicamente a importação e exportação), holding (captam as receitas oriundas de suas controladas e para a ulterior distribuição de dividendos) ou prestadoras de serviço (TORRES, 2001). De forma mais restritiva, na acima citada cartilha sobre lavagem de capitais, o COAF os conceitua como centros bancários extraterritoriais não submetidos ao controle das autoridades administrativas.
Além de tradding, holding e prestadoras de serviços, outras formas de off-shore podem ser encontradas. Torres (2001) destaca as captive banks, que prestam serviços bancários ao grupo do qual fazem parte; a base company, especializadas na compra e venda de bens ou prestações de serviços de diversas naturezas (financeiros, locação de bens, atividades de marketing, etc); as exmpt company, sociedades com isenções de impostos sobre os rendimentos percebidos; e as international business companies, que são sujeitas a uma normativa societária variável, caracterizada por obrigações simplificadas e com um regime fiscal favorável para os ganhos que derivam de atividades no exterior.
De acordo com dados da CLM Software, os bancos brasileiros possuem cerca de 57 agências ou subsidiárias (off-shore) nas Ilhas Cayman, sendo apenas 12 com presença física. Nas Bahamas são 31 agências ou subsidiárias de bancos brasileiros autorizados a operar pelo Banco Central do Brasil (BACEN). Na verdade, há um canal virtual entre os empreendimentos destes paraísos fiscais e o Brasil, que torna a remessa e recebimento de dinheiro um processo rápido, sigiloso e seguro. Não é à toa que anualmente, de acordo com o Banco Central, conforme informações do JB Online, cerca de U$$ 16,7 bilhões são remetidos pelos brasileiros para o exterior para serem lavados, e cerca de 17% (U$$ 21,239 bilhões) dos investimentos estrangeiros diretos no Brasil em 2001 se originaram de paraísos fiscais.
5. Contas CC-5 ou Transferências Internacionais em Reais (TIR)
Embora tenha saído de cena a conta CC-5, em razão de sua substituição por mecanismos, teoricamente, menos ineficientes, é preciso reconhecer que durante sua existência, conforme normativa originária, foram presenciadas as mais audaciosas remessas para o exterior de dinheiro sujo. Trata-se de uma das mais bem sucedidas invenções do Poder Público para facilitar e fomentar a lavagem de capitais.
Há vários recursos que oferecem certa segurança para a remessa e o recebimento dos lucros obtidos com a prática de crimes graves, como o narcotráfico e a corrupção, e que facilitam o acesso às empresas situadas nos paraísos fiscais. No mercado de capitais do Brasil conta-se com as contas CC-5 (contas de não-residentes), hoje com nomenclatura diferente e regras mais rígidas para sua utilização, contudo, com a mesma aptidão espúria.
As normas sobre as CC-5 disciplinam a abertura, movimentação e cadastramento de contas em moeda nacional tituladas por pessoas físicas ou jurídicas domiciliadas no exterior. Os correntistas dessas contas podem operar com talões de cheque, fazer depósitos em moeda estrangeira e receber remessas do exterior.
De acordo com a Tax Justice Network (Rede Mundial para Justiça Fiscal), com base em relatório de auditores da Receita Federal, “a Circular 2.677 – reguladora da CC-5 – permite a remessa ilegal porque não exige qualquer documentação, abrindo a possibilidade de uso dos ‘laranjas’, encobrindo os verdadeiros autores das remessas de recursos originados de caixa dois, narcotráfico, corrupção e sonegação”. Prova dessa inadequada fiscalização é que, de acordo com dados também da Receita Federal, com base nos estudos de Barros (2004), entre 1998 a 2002, cerca de R$ 4,3 bilhões foram remetidos ilegalmente por cerca de 689 pessoas físicas e jurídicas residentes no Brasil, as quais sequer entregaram declaração de Imposto de Renda, sem esquecer, também, que as movimentações ilegais de dinheiro dos brasileiros, de acordo com o Banco Central, no ano de 2004, chegaram a U$$ 16,7 bilhões.
Blanco Cordero, citado por Bonfim (2005), alerta nesse sentido, mesmo que os bancos “(...) exijam a identificação de seus clientes, o elevado volume de transferências eletrônicas, seu caráter instantâneo, e a importância deste meio financeiro (...) são circunstâncias que determinam que seja uma área difícil de vigiar”. As normas atuais ainda que tentem dificultar o uso ilegal, endurecendo a fiscalização das transferências acima de R$ 10.000,00, possuem duvidosa eficácia frente aos métodos empregados pelos criminosos, como a utilização de pessoas interpostas, de fácil aliciamento.
No entanto, é de se reconhecer que após os escândalos que envolveram Bancos situados em Foz do Iguaçu[2], no Paraná, as contas CC-5 restaram desprestigiadas para os lavadores. A Resolução 3.265/05 e a Circular 3.280/05 reduziram “sobremaneira a importância das ‘Contas CC-5’” (SCHMIDT; FELDENS, 2006, p. 132).
6. Especialização profissional, networks ilícitos e lavagem de capitais
Todos os recursos citados, de forma não exaustiva, estão incluídos nas inúmeras técnicas utilizadas pelos lavadores. A manipulação dos mesmos exige um mínimo de preparo técnico, o qual pode ser encontrado em serviços oferecidos por profissionais especializados. O GAFI/FATF (Financial Action Task Force on Money Laudering), em seu relatório 2003/2004, classificou estes profissionais que prestam serviços à lavagem de financial experts ou gatekeepers.
Todo o processo de lavagem tem sido conduzido por profissionais especializados, cuja participação no processo de branqueamento não pode ser ignorada. Tais profissionais manipulam e criam um ambiente que garante lucratividade e sigilosidade. Hodiernamente, utilizam-se de métodos que passam despercebidos pelas autoridades fiscalizadoras das operações e transações efetuadas, como as operações de cabo, desenvolvidas pelos popularmente conhecidos doleiros.
Juntamente com a filtragem econômica e política, tendente a garantir a impunidade das operações de lavagem de capitais, mais recentemente, foram verificadas as filtragens de natureza operativa: os profissionais.
A filtragem pode encontrar fundamento no poder econômico ou político que acompanha a criminalidade não convencional ou pode ser verificada através da mais nova forma de abuso de poder, responsável por uma nova forma de filtragem, ou seja, de uma nova forma de garantia da impunidade e lucratividade delitiva, que é a especialização profissional ou filtragem operativa (CERVINI, 2001). Tal mecanismo mantenedor da impunidade está diretamente ligado com o desenvolvimento de canais de comunicação e de apoio técnico e material entre organizações criminosas, os networks ilícitos.
A característica da impessoalidade, constantemente destacada pela doutrina como presente na macrocriminalidade econômica, não está claramente presente quando os networks ilícitos são utilizados para reciclagem. Cervini assevera que para “el delito organizado transnacional resulta mucho más económico y seguro confiar en determinados canales privilegiados de comunicación e intercambio, capaces de garantizar un cierto ‘estándar de fiabilidad ilícita’” (2001, p. 68).
Esses canais de serviços são os network ilícitos, que estão inseridos em sistemas mais amplos. A existência de tais canais de comunicação e intercâmbio garantem a solidariedade, proteção e assistência técnica ou material, bem como características de confiabilidade e “estandarización típica de la burocracia, así como de la elasticidad y la fiabilidad” (CERVINI, 2001, p. 69) entre diferentes organizações criminosas.
A manipulação dos canais supramencionados por agentes com domínio funcional operativo dos recursos tecnológicos representa o novo modus operandi da delinquência econômica, a qual os americanos denominam occupational crime (OLIVEIRA, 1995). Esta manipulação dos mecanismos econômicos é colocada em prática através de ondas de hot money (fluxos rápidos) e cascatas financeiras, que atravessam as fronteiras instantaneamente, sem interferência estatal (CERVINI, 2001).
Um clássico exemplo de bem sucedida relação entre lavagem de capitais, paraísos fiscais e especialização profissional é o caso de Franklin Jurado. A cartilha elaborada pelo COAF narra que este economista colombiano formado em Harvard, coordenou a lavagem de cerca de US$ 36 milhões em lucros obtidos por José Santacruz-Londono com o comércio ilegal de drogas. Durante três anos Jurado transferiu dólares de bancos panamenhos para mais de 100 contas diferentes em 68 bancos de nove países, mantendo os saldos abaixo de US$ 10.000,00 para evitar investigações. Transferiu os fundos para a Europa e posteriormente para empresas de fachada (shell companies)[3]. Por fim, remeteu os fundos à Colômbia, através de investimentos efetuados por companhias européias em restaurantes, construtoras e laboratórios pertencentes à organização criminosa de Santacruz.
Os profissionais especializados, com destaque para escritórios de advocacia, não só prestam serviços operacionais para os lavadores, como também oferecem procuradores para contas bancárias e empresas fantasmas, um serviço completo. De acordo com a revista Época (20.05.04), constantemente vêm para o Brasil, por intermédio do Uruguai, representantes de escritórios de consultoria jurídica com empresas prontas em formulários. Literalmente: é só preencher e pagar. Referido periódico também informou que há escritórios de contabilidade que contratam pessoas físicas só para emprestar ou vender seus dados pessoais para a constituição de quadros societários de empresas fantasmas, os laranjas[4].
Acontecimentos recentes em nível nacional comprovaram que há uma grande oferta de profissionais especializados na prática de crimes econômicos. Em decorrência dos escândalos do caso Banestado e de denúncias contra a gestão passada do governo federal sobre a prática de crimes contra a Administração Pública, os doleiros ganharam notoriedade. Sua participação no processo de lavagem passou a ser decisiva, porque referidos operadores oferecem serviços em que há um vínculo com o cliente lavador de confiabilidade, não mais exploram recursos como as contas CC-5, mas sim contas correntes de residentes no país, que podem ser abertas em qualquer site de qualquer banco, e contas de outros doleiros no exterior, em quase cem por cento dos casos em paraísos fiscais, tudo através da operação de cabo.
A diferença entre doleiros e os demais profissionais especializados, que atuam no mercado com respaldo legal, é que aqueles agem, em linhas gerais, à margem da lei, operando verdadeiras instituições financeiras sem autorização legal, efetuando operações de câmbio não autorizadas e mantendo em contas correntes valores não declarados[5], através de casas de câmbio e turismo, importadores e exportadores, factoring e fomento, corretores de câmbio e valores mobiliários, conforme a representação da Polícia Federal do Paraná, endereçada em 19.08.04 ao Juiz Federal da 2ª Vara Federal Criminal de Curitiba (PR) (Processo Judicial n° 2003.70.00.030333-4).
A combinação de doleiros, contas CC-5, paraísos fiscais e lavagem de capitais, no caso de remessa de dinheiro ilegal do Banestado, obrigou a Polícia Federal do Paraná, conforme a representação supramencionada, a reconhecer a existência de “um verdadeiro sistema financeiro paralelo globalizado”, que movimentou ilegalmente cerca de R$ 33 bilhões, só entre 1999 e 2002.
Em relação ao uso da especialização profissional, em 2003, com a revisão das 40 Recomendações, o GAFI/FATF incluiu como responsáveis de reportar operações suspeitas os advogados e contadores (Recomendação n° 12). Medida de certa forma ineficiente, mas que demonstra a preocupação da sociedade internacional em coibir o abuso da especialização profissional para o processo de lavagem, tão comum nos paraísos fiscais.
A operação de cabo, dólar-cabo ou euro-cabo, foi detalhada pelo Procurador da República João Marques Brandão Neto, no Relatório Parcial da Investigação sobre as empresas Casa R. Câmbio e Turismo Ltda. e Q. Câmbio e Turismo Ltda. Conforme o Procurador, na operação de cabo o que se tem é uma relação de confiança com o cliente (comprador ou vendedor de moeda estrangeira) e o doleiro. Quando o fim é remeter dinheiro sujo para o exterior o cliente lavador deposita os valores em reais numa conta corrente do doleiro no Brasil, e este, normalmente dentro dum prazo de 48 horas, determina/ordena um débito (outgoing wire) na sua conta no exterior do equivalente em moeda estrangeira, para transferência ou depósito/crédito (incoming wire) em uma conta que o cliente indicar. O doleiro também pode determinar, após receber os valores em reais, que outro doleiro no exterior deposite o equivalente em dólares em uma conta de seu cliente. Dessa forma, o doleiro permanece com os reais no Brasil e o cliente com o equivalente em moeda estrangeira no exterior. A operação inversa, remessa de valores do exterior para o Brasil, pode ser com a mesma operação de cabo, só que o cliente vai debitar em sua conta no exterior em favor de uma conta do doleiro também no exterior, para receber em reais do mesmo doleiro ou de uma Casa de Câmbio, aqui no Brasil.
As operações colocadas em prática pelos doleiros indiciam que existe uma verdadeira rede bancária paralela sem fronteiras e imune à fiscalização do Banco Central, porque não há registro no seu sistema (SISBACEN). Os doleiros estão “aproximados pelos modernos meios de comunicação e de acesso às redes bancárias nacionais e estrangeiras, os ‘doleiros’ de todas as partes do país relacionam-se entre si” (SCHIMIDT; FELDENS, 2006, p. 222).
Essa paradoxal complexidade das técnicas de lavagem, que dificulta o trabalho de fiscalização administrativa e da persecutio criminis, contrasta com a facilidade de se explorar os recursos disponíveis à lavagem, como a abertura de contas correntes e sociedades empresariais em diferentes lugares, com um custo baixo. Há, conforme demonstrado, participação direta de uma rede bancária internacional e um mercado de capitais especializados na lavagem de dinheiro, com processo operacional “revestido de sofisticada complexidade, mas bastante seguro, com o firme propósito de facilitar o fluxo de dinheiro, ao mesmo tempo em que acarreta dificuldades para o esclarecimento dessas operações (...)” (SILVA, 2001, p. 95). Prova deste ambiente bancário propício à prática de crimes é encontrada na fundamentação do voto do Ministro Adylson Motta do Tribunal de Contas da União, no processo 928.358/1998-4, que concluiu que faltou “um comportamento proativo da fiscalização cambial” (do Banco Central) em relação às bilionárias operações ilegais de remessa de valores ao exterior que ocorriam em Foz do Iguaçu, Paraná, no caso outrora citado.
Tem-se, dessa forma, de acordo com o entendimento de Oliveira (1995), que a conduta delitiva econômica é conduzida e executada astuta e racionalmente, com tecnicismo e anonimato, com o uso abusivo do poder econômico, político ou operativo.
