Refúgio e asilo: caso Julian Assange

2. ASILO E REFÚGIO

A História da humanidade deixa transparecer as inúmeras ameaças à vida e à integridade das pessoas, que vão desde perseguições individuais a verdadeiras caças de grupos de indivíduos, que por vezes sofreram torturas, foram exterminados, ou tiveram seus direitos humanos amplamente violados pelo poder arbitrário estatal. Diante dessas situações, surgiram dois institutos voltados à efetivação da proteção de referidos direitos, quais sejam o asilo e o refúgio políticos, que ganharam força devido à internacionalização dos direitos humanos. A seguir, serão demonstradas as características fundamentais de cada um deles, para em seguida se passar à efetiva análise do caso objeto do presente trabalho.

2.1. Asilo

Com previsão em importantes acordos internacionais, o asilo político é uma forma de proteção concedida ao estrangeiro que está sendo perseguido “em função de dissidência política, delitos de opinião ou mesmos crimes relacionados com a segurança do estado, desde que não configurem violação ao direito penal comum.” 22. Nestes termos, Francisco Rezek coloca que:

Asilo político é o acolhimento, pelo Estado, de estrangeiro perseguido alhures – geralmente, mas não necessariamente, em seu próprio país patrial – por causa de dissidência política, de delitos de opinião, ou por crimes que, relacionados com a segurança do Estado, não configuram quebra do direito penal comum 23 (grifei).

Com relação à proibição da concessão do asilo àqueles que respondem por crimes de Direito Penal comum, tem-se expressa previsão na Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu art. 14, parte 2, quando estabelece que: “Este direito não pode ser invocado em caso de perseguição legitimamente motivada por crimes de direito comum ou por atos contrários aos objetivos e princípios das Nações Unidas”. Uma das possíveis explicações para isso é o fato de que:

no domínio da criminalidade comum – isto é, no quadro dos atos humanos que parecem reprováveis em toda parte, independentemente da diversidade de regimes políticos – os Estados se ajudam mutuamente, e a extradição é um dos instrumentos desse esforço cooperativo 24.

Constituindo meio de pôr a salvo a própria liberdade ou mesmo a vida, o direito ao asilo é tão antigo como a própria história da humanidade, de modo que, em todo aquele que se encontre sofrendo perseguição, surge como algo inato ao ser humano, a vontade de se defender, de fugir do perigo. Nesses termos, Luciana Taynã Sanches, trata em seu artigo da etimologia da palavra, assim dizendo:

Partindo de uma perspectiva etimológica, “asilo” provém do grego “asylon” e da palavra latina “asylum”, que significa refugio, local de amparo, proteção e abrigo contra danos de qualquer natureza. [i] Esta noção conceitua a inviolabilidade como característica reconhecida do espaço em que o instituto é formado 25.

Suas raízes podem ser facilmente verificadas nos mais primórdios dos tempos, mais especificamente, podemos notar a presença do conceito de asilo na Bíblia Sagrada, ao relatar a história do povo hebreu depois de sua fuga do Egito e do êxodo no caminho para a terra prometida, quando são orientados a não entregar o servo fugitivo que dentre eles se acolhesse, passagem encontrada no livro de Deuteronômio, capítulo 23, versículos 15-16, abaixo transcrito:

15. Não entregarás a seu senhor o servo que, fugindo dele, se tiver acolhido a ti; 16. Contigo ficará, no meio de ti, no lugar que escolher em alguma das tuas cidades, onde lhe agradar; não o oprimirás.

Esse tipo de asilo, conhecido como asilo religioso, pode ser encontrado de forma simples entre os gregos, na época clássica, onde esse instituto foi mais bem desenvolvido e adquiriu notoriedade, tendo em vista que àqueles que fugiam da perseguição, era dado o privilégio de buscarem a proteção divina oferecida pelos santuários da época. 26.

O asilo político propriamente dito teve influência marcante na Revolução Francesa, quando, após tal evento histórico, passou a compor o texto constitucional da França, significando um grande avanço histórico para esse instituto.

Tal direito é atualmente reconhecido e tutelado pela Declaração Universal de Direitos Humanos, de 1948, como se depreende da leitura do art. 14, §§ 1º e 2º, abaixo transcrito ipsis litteris:

Artigo XIV

1. Todo ser humano, vítima de perseguição, tem o direito de procurar e de gozar asilo em outros países.

2. Este direito não pode ser invocado em caso de perseguição legitimamente motivada por crimes de direito comum ou por atos contrários aos objetivos e princípios das Nações Unidas.

Na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, mais especificamente em seu artigo 27, também há previsão do asilo como direito do indivíduo quando traz que: “Toda pessoa tem o direito, em casos de perseguição não resultantes de crimes comuns, de procurar e obter asilo em território estrangeiro de acordo com as leis de cada país e com as convenções internacionais.”.

Do mesmo modo, está previsto também na Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos, que em seu artigo 12, parágrafo 3º estabelece que “toda pessoa tem direito, em caso de perseguição, de buscar e obter asilo em território estrangeiro, em conformidade com as leis de cada país e as convenções internacionais.”.

Outrossim, a Convenção Americana de Direitos Humanos, em seu art. 22, §7º dispõe que:

Artigo 22 - Direito de circulação e de residência: (...) 7. Toda pessoa tem o direito de buscar e receber asilo em território estrangeiro, em caso de perseguição por delitos políticos ou comuns conexos com delitos políticos, de acordo com a legislação de cada Estado e com as Convenções internacionais .

Apesar de previsto como um direito do indivíduo nos textos supracitados, o asilo político acaba por se mostrar uma prerrogativa do Estado, que tem a faculdade de concedê-lo ou não, isso porque, como bem ensina Sidney Guerra, “esses textos são desprovidos de positivação jurídica, representando simples enunciados de princípios sem caráter obrigatório.” 27.

Nesse sentido, a Convenção de Caracas de 1954, em seu artigo 2º, reza da seguinte maneira: “Todo Estado tem o direito de conceder asilo, mas não se acha obrigado a concedê-lo, nem a declarar por que o nega.”.

Portanto, é fácil identificar que se trata de ato discricionário de expressão da soberania estatal, de modo que, a negativa em conceder o asilo sequer necessita de fundamentação, constituindo-se verdadeira prerrogativa do Estado, como bem aponta Sidney Guerra:

O estudo do direito de asilo reveste-se de grande interesse, pois está diretamente associado à pessoa humana. Entretanto, há de se observar que mesmo com o fortalecimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos, o referido instituto, apesar de procurar estabelecer uma proteção ao indivíduo, tem-se mostrado na prática como uma prerrogativa dos Estados 28.

Essa situação torna-se paradoxal na medida em que o direito ao asilo é previsto e tratado pela doutrina como direito fundamental do indivíduo, porém seu exercício depende da “vontade” de um Estado, que poderá concedê-lo, não por ser direito daquele que o solicita, mas por questões humanitárias, havendo uma total inversão de valores do instituto, que deveria ser considerado instrumento de proteção ao ser humano e de defesa do direito de liberdade, tratado, portanto como direito fundamental inerente ao sujeito. Com relação a este posicionamento, Celso D. de Albuquerque Mello expõe que:

A doutrina (Scelle) tem afirmado que o Estado possui o dever de conceder o asilo. Na verdade, o asilo, instituto essencialmente humanitário, somente atenderá completamente a sua finalidade quando se transformar em um direito do indivíduo e em dever do Estado 29.

No Brasil, a concessão de asilo político está previsto no artigo 4º, inciso X, da Constituição Federal, como princípio que rege o país em suas relações internacionais, conforme se depreende da leitura de referido dispositivo: “Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: (...) X - concessão de asilo político.”.

A outorga do asilo depende de que a perseguição sofrida pelo indivíduo que o solicita seja advinda de intolerância política ou de opinião, ou seja, os crimes que compõem, no dizer de Francisco Rezek, a “criminalidade política”:

Tal regra não vale no caso de criminalidade política, onde o objeto da afronta não é um bem jurídico universalmente reconhecido, mas uma forma de autoridade assentada sobre ideologia ou metodologia capaz de suscitar confronto além dos limites da oposição regular num Estado Democrático 30.

Mas não é só: tal perseguição há que ser atual, tendo como objetivo fundamental a proteção da vida e da liberdade do indivíduo.

2.1.1. Asilo diplomático

Nas lições de Francisco Rezek31, o asilo diplomático, político ou interno é uma “exceção à plenitude da competência que o Estado exerce sobre o seu território”, isso porque, nessa espécie de asilo, o indivíduo busca proteção na embaixada de outro país (possível asilante) que por sua vez está localizada fora do território desse, podendo ser inclusive no território do país perseguidor.

No início do século XIX, em virtude da combatividade política que era fruto da independência, ocasionando o surgimento de inúmeros regimes totalitários, surge entre os países latino-americanos o instituto do asilo diplomático, ou interno. Diante desse cenário, os que eram perseguidos buscavam locais invioláveis para se protegerem, sendo esses locais eram exatamente as embaixadas. Daí o fato de que o asilo diplomático é comumente exercido pelos países da América Latina.

Para Celso D. de Albuquerque Mello, o asilo diplomático têm suas raízes na religião, mais especificamente no asilo religioso, tendo coexistido ambos por um período de tempo e logo após, esse último foi sucedido por aquele. Aponta o autor, que tal instituto foi desaparecendo gradativamente do continente Europeu devido ao seu uso inadequado e voltado para o lucro, assim esclarece:

O asilo diplomático conservou até o final do século XIX a característica do asilo religioso, isto é, de só ser concedido ao criminoso comum. Esta prática fez com que nos séculos XVI e XVII os embaixadores protegessem a toda espécie de criminosos e transformassem isto em negócio lucrativo, uma vez que alguns deles davam o asilo, isto é, alugavam casas, por preços altíssimos, aos malfeitores 32.

Dentre outros aspectos, a exemplo do histórico, pela própria dificuldade geográfica o asilo diplomático se implementou melhor nos países da America- latina do que nos outros continentes. Embora possa ser identificado seu uso algumas vezes na Europa, isso não acontece com tanta frequência, tendo em vista que a proximidade entre os países nesse continente, faz com que se busque asilo no próprio território de outro país, sem necessidade de se proteger na embaixada, e ainda por razões de política interna, como bem aponta Celso D. de Albuquerque Mello:

O asilo diplomático foi desaparecendo da Europa com a supressão do “jus quarteriorum” e com a humanização das penas. Nos séculos XIX e XX ainda se encontram no continente europeu casos de asilo diplomático a criminosos políticos; entretanto, eles são esporádicos e ocorrem sob o protesto dos governos do Estado onde se encontra a Missão Diplomática. Tais características fazem com que a Europa não reconheça o instituto do asilo diplomático e apenas o tolere em certos casos 33.

Já nos países da América Latina, tendo em vista a enorme dificuldade de transposição de fronteiras, em virtude da grande distância física entre os países, foi que se consolidou o asilo diplomático, pois, diante da dificuldade de ir buscar asilo em outro país, os perseguidos o buscavam nas embaixadas que estavam localizadas naqueles territórios, como constituíam locais invioláveis, eles punham sua liberdade a salvo, e ainda tinham a possibilidade de serem transportados em segurança para o país, se esse resolvesse conceder o asilo territorial.

As disposições que tratam deste instituto são basicamente três: a) a Convenção de Havana de 1928, a convenção de Montevidéu de 1933 e por fim a Convenção de Caracas de 1954. Os requisitos para concessão desse tipo de asilo seguem a regra do asilo territorial, e tais pressupostos serão analisados pelo próprio Estado concedente, como já visto, de modo discricionário, configurando-se faculdade do Estado e não direito do indivíduo.

Essa caraterística do asilo, de maneira geral, tem sido alvo de sérias criticas por parte da doutrina, pois alguns autores asseveram o caráter humanitário do instituto não devendo se deixar influenciar pelo aspecto político-diplomático, e no mais, trata-se de direito inerente ao ser humano que é alvo de perseguição, sendo o mais natural dos direitos quando este, na busca incessante de proteger sua vida e liberdade, procura abrigo em local que considere seguro.

Carlos Fernandes, apud Sidney Guerra, traz três divergências doutrinárias no que se refere ao asilo politico, a saber:

a) a primeira corrente reconhece o asilo diplomático como uma prática ilegítima e violadora da soberania local, uma vez que usurparia a faculdade legítima das autoridades locais de penetrarem nas missões diplomáticas para apoderar-se do asilado, sendo defendida entre outros por Oppenheim e Andrés Bello.

b) a segunda corrente encara o asilo diplomático como uma instituição meramente humanitária, correspondendo a uma intervenção apenas de caráter humanitário, admitida em Direito Internacional apenas em determinadas circunstâncias. Esse entendimento constitui opinião dominante até algumas décadas atrás, sendo definido por Westlake, Hurst e Satow.

c) a terceira orientação admite o asilo diplomático como uma instituição jurídica, e parece ser o entendimento, afirmando que o asilo político, como instituição jurídica que é, não é fulcrado nas imunidades dos agentes diplomáticos, os quais não representam a sua justificação, mas sim, um pressuposto, uma condição sine qua non da sua regular concessão; visto por este prisma, se o asilo decorresse juridicamente das imunidades dos agentes diplomáticos, seria praticado em nome próprio, e não teria que se limitar à concessão apenas em casos de criminalidade política. Esta fundamentação parece estar superada, já que grande parte dos internacionalistas entende que o asilo interno decorre da inviolabilidade e imunidade de jurisdição do agente diplomático, residindo aí a sua essência 34.

A Convenção Interamericana sobre Asilo Diplomático, ou Convenção de Caracas de 1954, estabelece em seu artigo 1º os locais de concessão de asilo, que são as legações, navios de guerra, acampamentos e aeronaves militares.

A própria convenção teve por bem conceituar o que seria legações, e ainda no artigo 1º estabelece que estas abrangem “a sede de toda missão diplomática ordinária, a residência dos chefes de Missão e os locais por eles destinados para esse efeito, quando o número de asilados exceder á capacidade normal dos edifícios”, sobre o tema, aponta Sidney Guerra:

Segundo Torres Gigena, tanto a embaixada (residência do chefe da missão), como a chancelaria (escritório a missão) são válidas para efeito de concessão de asilo, ao contrário dos consulados, salvo em se tratando de seção consular, que funciona na sede da missão diplomática. São locais de asilo também os navios e aeronaves militares, exceto quando se encontrarem provisoriamente em estaleiros, arsenais ou oficinas para serem reparados 35.

O asilo diplomático deve ser transitório e utilizado apenas em casos emergenciais, devendo durar o tempo estritamente necessário para ser convertido ou não em asilo territorial, sendo aquele considerado uma ponte de passagem para esse, de modo que, ao conceder o asilo diplomático demonstra maior sensibilidade do Estado de conceder o asilo territorial, não obstante isso não ser obrigatório.

Assim, o artigo 5º da Convenção de Caracas sobre asilo diplomático, estabelece as hipóteses de concessão desse asilo, dispondo da seguinte maneira:

O asilo só poderá ser concedido em casos de urgência e pelo tempo estritamente indispensável para que o asilado deixe o país com as garantias concedidas pelo governo do Estado territorial, a fim de não correrem perigo sua vida, sua liberdade ou sua integridade pessoal, ou para que de outra maneira o asilado seja posto em segurança.

O caráter provisório do referido instituto é patente, devendo o Estado, possível asilante, verificar a existência dos pressupostos de concessão do asilo e, entendendo por bem concedê-lo, informar ao Estado territorial para a outorga do salvo conduto, ou mesmo negá-lo.

2.1.2. Asilo territorial

O asilo territorial é aquele concedido por determinado Estado dentro do seu território. Conforme as palavras de Francisco Rezek:

O asilo político, na sua forma perfeita e acabada, é territorial: concede-o o Estado àquele estrangeiro que, havendo cruzado a fronteira, colocou-se no âmbito espacial de sua soberania, e aí requereu o benefício. Em toda parte se conhece a legitimidade do asilo político territorial, e a Declaração Universal dos Direitos do Homem – ONU, 1948 – faz-lhe referência 36.

Para a concessão deste e do asilo diplomático, são necessários basicamente dois requisitos: a natureza política dos delitos atribuídos ao fugitivo e a atualidade da perseguição. Ademais, não é necessária a reciprocidade entre os países envolvidos, nos termos do artigo 20 da Convenção de Caracas: “O asilo diplomático não estará sujeito à reciprocidade. Toda pessoa, seja qual for sua nacionalidade, pode estar sob proteção”.

Francisco Rezek, quando do tratamento das situações que impedem a concessão do asilo, explica que:

Tal regra não vale no caso da criminalidade política, onde o objeto da afronta não é um bem jurídico universalmente reconhecido, mas uma forma de autoridade assentada sobre ideologia ou metodologia capaz de suscitar confronto além dos limites da oposição regular num Estado democrático 37.

Ressalte-se que o asilo territorial é a modalidade clássica de asilo, reconhecida universalmente, guardando, portanto grande similitude com as características referentes ao asilo político anteriormente mencionado.

2.2. Refúgio

Instituto análogo ao do asilo político, mas com características peculiares, o refúgio possui basicamente a mesma função daquele, buscando o resguardo dos direitos humanos em situações de perseguição coletiva de pessoas, por motivos de raça, nacionalidade, religião, dentre outros.

2.2.1. Origem

Desde a origem da raça humana, existiram casos de perseguição de pessoas, por inúmeros motivos. Realizando-se uma retrospectiva, na Idade Antiga, existia a proteção dada pelos templos àqueles que necessitavam. Na Idade Média, os senhores feudais protegiam àqueles que acreditavam fazer jus a tal proteção. Entretanto, nenhuma dessas hipóteses pode ser considerada refúgio tal como conhecemos hoje, podendo, no entanto serem consideradas seus antepassados, possíveis origens deste.

O surgimento do refúgio na esfera internacional pôde ser observado quando da criação do Alto Comissariado para os Refugiados Russos, em 1921, no âmbito da Liga das Nações, “em decorrência dos apátridas surgidos pela queda do Império Otomano e pela Revolução Russa” 38. Em 1943, foi criada a “Administração das Nações Unidas de Socorro e Reconstrução” (do inglês United Nations Relief and Rehabilitation Administration – UNRRA), que compartilhava as atividades do já criado “Comitê Intergovernamental para os Refugiados”, de 1938, repatriando as vítimas da guerra dos territórios ocupados. Ambos foram substituídos em 1947 pela Organização Internacional dos Refugiados.

Em 1951, a Assembleia Geral das Nações Unidas aprovou a criação do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados (ACNUR). Conforme o art. 1º do Estatuto do ACNUR, este:

(...) assumirá a função de proporcionar proteção internacional aos refugiados que reúnam as condições previstas no presente Estatuto, e de buscar soluções permanentes para o problema dos refugiados, ajudando os governos e, dependendo da aprovação dos governos interessados, às organizações privadas a facilitar a repatriação voluntária de tais refugiados, ou a sua absorção nas novas comunidades nacionais.

Logo após a criação do ACNUR, foi aprovada pela Conferência das Nações Unidas de Plenipotenciários sobre o Estatuto dos Refugiados e Apátridas a Convenção de 1951, relativa ao Estatuto dos Refugiados, considerada “Carta Magna do instituto ao estabelecer, em caráter universal, o conceito de refugiado bem como seus direitos e deveres” 39.

Entretanto, referida Convenção sobre refugiados continha uma limitação temporal e geográfica, vez que somente poderia ser aplicada aos casos de refúgio verificados anteriormente a 1º de janeiro de 1951, bem como somente aos casos de refúgio verificados na Europa. Isso deu azo à criação, em 31 de janeiro de 1967, do Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados, que retirava estas limitações, já que sem este, a Convenção se tornaria inútil após cumprir seus efeitos, não protegendo outras pessoas em casos futuros. O Brasil aderiu à Convenção de 1951 através do Decreto nº 50.215, de 28/01/1961, bem como ao Protocolo de 1967, em 1972, derrubando apenas a reserva temporal. A limitação geográfica foi vencida apenas após a edição de um decreto em 19/12/1989.

2.2.2. Conceito

Atualmente, parte do conceito de refugiado é fornecida pelo artigo 1º, §1º da Convenção de Genebra de 1951, que estabelece que:

§1. Para os fins da presente Convenção, o termo "refugiado" se aplicará a qualquer pessoa:

a) Que foi considerada refugiada nos termos dos Ajustes de 12 de maio de 1926 e de 30 de junho de 1928, ou das Convenções de 28 de outubro de 1933 e de 10 de fevereiro de 1938 e do Protocolo de 14 de setembro de 1939, ou ainda da Constituição da Organização Internacional dos Refugiados.

b) As decisões de inabilitação tomadas pela Organização Internacional dos Refugiados durante o período do seu mandato não constituem obstáculo a que a qualidade de refugiados seja reconhecida a pessoas que preencham as condições previstas no §2 da presente seção.

c) Que, em conseqüência dos acontecimentos ocorridos antes de 1º de janeiro de 1951 e temendo ser perseguida por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas, se encontra fora do país de sua nacionalidade e que não pode ou, em virtude desse temor, não quer valer-se da proteção desse país, ou que, se não tem nacionalidade e se encontra fora do país no qual tinha sua residência habitual em conseqüência de tais acontecimentos, não pode ou, devido ao referido temor, não quer voltar a ele.

d) No caso de uma pessoa que tem mais de uma nacionalidade, a expressão "do país de sua nacionalidade" se refere a cada um dos países dos quais ela é nacional. Uma pessoa que, sem razão válida fundada sobre um temos justificado, não se houver valido da proteção de um dos países de que é nacional, não será considerada privada da proteção do país de sua nacionalidade.

Entretanto, como pode ser observado a partir da leitura do trecho destacado já mencionado anteriormente, referida Convenção aplica-se de forma expressa apenas aos casos de refúgio ocorridos até 1º de janeiro de 1951. Ademais, existia ainda uma limitação geográfica à aplicação de referida Convenção, qual seja apenas no território Europeu. Isso faria com que existisse uma proteção aos refugiados até aquele período e somente em território europeu, tornando inútil um instituto que representava um grande avanço no Direito Internacional Público. Em virtude disso, foi elaborado o Protocolo de 1967 sobre o Estatuto dos Refugiados, que passou a retirar tais limitações, realizando as seguintes considerações:

ARTIGO 1

Disposições Gerais

§1. Os Estados Membros no presente Protocolo comprometer-se-ão a aplicar os artigos 2 a 34, inclusive, da Convenção aos refugiados, definidos a seguir.

§2. Para os fins do presente Protocolo, o termo "refugiado", salvo no que diz respeito à aplicação do §3 do presente artigo, significa qualquer pessoa que se enquadre na definição dada no artigo primeiro da Convenção, como se as palavras "em decorrência dos acontecimentos ocorridos antes de 1º de janeiro de 1951 e..." e as palavras "... como conseqüência de tais acontecimentos" não figurassem do §2 da seção A do artigo primeiro.

O presente Protocolo será aplicado pelos Estados Membros sem nenhuma limitação geográfica; entretanto, as declarações já feitas em virtude da alínea “a” do §1 da seção B do artigo 1 da Convenção aplicar-se-ão, também, no regime do presente Protocolo, a menos que as obrigações do Estado declarante tenham sido ampliadas de conformidade com o §2 da seção B do artigo 1 da Convenção. (destaquei).

Referido conceito está diretamente ligado às denominadas cláusulas de inclusão, que de acordo com Catarina de Oliveira: “definem os critérios que uma pessoa deverá preencher para ser considerada refugiada” 40.

Vale destacar que o conceito de refugiado é mais amplo do que o de asilado. Na realidade, esta seria uma concepção latu sensu do refúgio, que englobaria aquele. O conceito supramencionado, fornecido pela Convenção de Genebra de 1951, caracterizaria a forma mais específica de refúgio. Com relação a esse raciocínio, Celso D. de Albuquerque Mello explana que: “(...) no continente americano o conceito de refúgio é mais amplo do que o de asilado territorial. Assim sendo, todo asilado territorial é refugiado, mas nem todo refugiado é asilado territorial.” 41.

Com relação à expressão “fundado temor de perseguição”, Carina de Oliveira explica que:

A expressão “fundados temores de perseguição” apresenta um elemento subjetivo “temor de perseguição”, uma vez que o temor se apresenta como um estado de espírito da pessoa que solicita o reconhecimento do estatuto do refugiado e a sua avaliação dependerá mais das declarações do interessado do que de um julgamento da situação no seu país de origem; e um elemento objetivo, qual seja, o temor deverá ser “fundado”, baseado em uma situação objetiva 42.

2.2.3. Princípio da não devolução (non-refoulement)

Considerando que o direito ao refúgio é decorrente do respeito aos direitos humanos, bem como que aquele que se enquadra na condição de refugiado encontra-se em situação de bastante vulnerabilidade, necessitando de garantias à promoção de sua segurança e respeito à sua vida, integridade e liberdade, é de suma importância que os Estados se comprometam a não expulsar de seu território aquele que clama por ajuda. Ora, de nada adiantaria a construção histórica dos direitos humanos voltados à criação desse instituto e a elaboração de toda a legislação pertinente ao tema, se os Estados pudessem simplesmente negá-los.

Diante disso, a ACNUR considera que:

O princípio de non-refoulement é um corolário dos princípios dos direitos humanos fundamentais, que incluem o direito de procurar e beneficiar de asilo contra perseguição em outros países, conforme previsto, pela primeira vez, no Artigo 14 da Declaração Universal dos Direitos do Homem. Este princípio reflecte a preocupação e o compromisso da comunidade internacional em assegurar, àqueles que necessitam protecção, o gozo dos direitos humanos fundamentais, incluindo o direito à vida, à não sujeição a tortura, nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes, e à liberdade e segurança pessoal. A obrigação dos Estados Partes da Convenção de 1951, respeitarem o princípio de non-refoulement, está prevista no Artigo 33 da mesma Convenção 43.

Tal princípio, conforme mencionado na citação supra, encontra-se previsto no artigo 33 da Convenção de 1951, in verbis:

Art. 33. - Proibição de expulsão ou de rechaço

1. Nenhum dos Estados Contratantes expulsará ou rechaçará, de maneira alguma, um refugiado para as fronteiras dos territórios em que a sua vida ou a sua liberdade seja ameaçada em virtude da sua raça, da sua religião, da sua nacionalidade, do grupo social a que pertence ou das suas opiniões políticas.

Entretanto, a continuação do mesmo artigo estabelece uma ressalva:

2. O benefício da presente disposição não poderá, todavia, ser invocado por um refugiado que por motivos sérios seja considerado um perigo para a segurança do país no qual ele se encontre ou que, tendo sido condenado definitivamente por crime ou delito particularmente grave, constitui ameaça para a comunidade do referido país.

Conforme exposto, o princípio em questão se mostra de grande importância para a proteção internacional dos refugiados. Conforme Carina de Oliveira:

O princípio da não devolução é fundamental e não é possível ser derrogado. O princípio também é considerado parte do direito consuetudinário internacional e, sendo assim, vincula todos os Estados, incluindo aqueles que ainda não sejam parte da Convenção de 1951 ou do Protocolo de 1967 44.

2.2.4. Legislação brasileira pertinente ao tema

Considerando que a preocupação quanto aos refugiados é internacional, de modo que estes ficam sob responsabilidade temporária da comunidade internacional. A esse respeito, nesse momento, quem fica responsável pelo trato do indivíduo não é apenas o Estado, mas o ACNUR. Este, no entanto não dispõe de território, motivo pelo qual necessita da cooperação dos Estados integrantes da Comunidade Internacional para acolher fisicamente os refugiados. Sendo assim, é necessária “a incorporação da questão dos refugiados no ordenamento jurídico de cada Estado da comunidade internacional para que esta proteção se dê da forma mais ampla possível.” 45.

No Brasil, a Convenção das Nações Unidas sobre o Estatuto dos Refugiados, adotada em Genebra em 1951, bem como o Protocolo de Nova Iorque, adicional à referida Convenção, de 1967 foram recepcionados, sendo ainda efetivados por meio da elaboração de uma lei específica para o tratamento dos refugiados: a Lei nº 9.474/97.

No âmbito constitucional, alguns princípios são utilizados para proteger o refugiado. Destarte, o artigo 4º da Constituição Federal de 1988 tem como princípios que regem suas relações internacionais o da prevalência dos direitos humanos e o da concessão de asilo político, previstos respectivamente nos incisos II e X, sendo esse último aplicado de forma análoga ao refúgio. Ademais, o artigo 5º, caput da Carta Magna estabelece a igualdade entre brasileiros e estrangeiros, garantindo-lhes toda uma série de direitos básicos inerentes à pessoa humana.

Referente à legislação infraconstitucional mencionada, esta estabelece, dentre outros, os critérios definidores da condição de refugiado, ratificando o conceito estabelecido na Convenção de 1951 com as devidas atualizações do Protocolo de 1967, bem como positiva o procedimento que deve ser seguido para a efetiva obtenção do refúgio, conforme se verificará a seguir.

2.2.5. Casos e requisitos do deferimento

O procedimento para o deferimento do refúgio no Brasil está previsto a partir do artigo 7º da Lei nº 9.474/97. São basicamente quatro as fases para a concessão do refúgio. Entretanto, a quarta apenas será utilizada se a terceira for indeferida.

A primeira fase consiste na apresentação do estrangeiro perante um posto da Polícia Federal nas fronteiras. Ressalte-se que a entrada irregular do indivíduo no país não impede a concessão de refúgio ao mesmo, nos termos do art. 8º da lei supracitada. Deve ser lembrado que em caso de entrada irregular no território nacional, o posterior pedido de reconhecimento da condição de refugiado faz com que sejam suspensos os eventuais processos administrativos e penais nesse sentido. Até o presente momento, não existe nenhuma formalidade na realização do requerimento. Será realizada a oitiva do interessado e a posterior preparação de um Termo de Declaração do pedido, formalizando-o. Caso o requerente se dirija às Cáritas para realizar o requerimento antes de fazê-lo junto à Polícia Federal, esta fará o atendimento inicial e o encaminhará à Polícia Federal. O Termo de Declaração deverá conter além dos dados pessoais do solicitante, as razões pelas quais pleiteia o refúgio e as circunstâncias de entrada no país. Isso é necessário para que o pedido possa ser analisado na fase subsequente. O Termo de Declaração deverá ser utilizado pelo requerente como documento até que seja expedido um protocolo provisório. “Ressalte-se que, enquanto pendente o processo relativo à solicitação de refúgio, será aplicada ao solicitante a legislação sobre estrangeiros - Estatuto do Estrangeiro: Lei 6.815/80.” 46.

A segunda fase consiste no envio do termo sobredito e análise do mesmo pelas Cáritas Arquidiocesanas. Faz parte da análise do pedido, o fornecimento de dados mais aprofundados sobre o solicitante, bem como a realização de uma entrevista com um dos advogados da instituição. Após a realização de todos os procedimentos, será elaborado um Parecer de Elegibilidade, que explicita a posição da instituição sobre as informações cedidas, bem como sobre a concessão ou não do refúgio. Deve ser ressaltado que o parecer elaborado pela Cáritas não vincula o Governo brasileiro na concessão do refúgio.

A terceira fase consiste no envio do parecer ao CONARE, Comitê Nacional para os Refugiados, “órgão vinculado ao Ministério da Justiça, que reúne segmentos representativos da área governamental, da Sociedade Civil e das Nações Unidas.” 47. Conforme ensinamentos de Marcelo Pupe Braga, trata-se de: “órgão de deliberação coletiva vinculado ao Ministério da Justiça”48. O artigo 12 da Lei nº 9.474/97 estabelece a competência do CONARE, conforme transcrição a seguir:

Art. 12. Compete ao CONARE, em consonância com a Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951, com o Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados de 1967 e com as demais fontes de direito internacional dos refugiados:

I - analisar o pedido e declarar o reconhecimento, em primeira instância, da condição de refugiado;

II - decidir a cessação, em primeira instância, ex officio ou mediante requerimento das autoridades competentes, da condição de refugiado;

III - determinar a perda, em primeira instância, da condição de refugiado;

IV - orientar e coordenar as ações necessárias à eficácia da proteção, assistência e apoio jurídico aos refugiados;

V - aprovar instruções normativas esclarecedoras à execução desta Lei.

Por meio da leitura do inciso I de referido artigo, é possível verificar que o CONARE possui competência para reconhecer a condição de refugiado em primeira instância. Será realizada uma segunda entrevista, dessa vez perante o CONARE, com vistas a verificar se a solicitação é legítima, face à Lei nº 4.974/97. O Comitê comunicará ao ACNUR sobre a existência de um pedido de refúgio e facultará a ela a possibilidade de oferecer sugestões que agilizem o procedimento, nos termos do art. 18, Parágrafo Único da Lei dos Refugiados.

A entrevista realizada pelo Comitê será enviada a um grupo de estudos prévios, composto por membros do próprio Conselho, do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados, bem como da sociedade civil. Após isso, referido grupo elaborará um parecer recomendando a concessão ou não do refúgio, que será encaminhado ao plenário do CONARE, onde terá seu mérito discutido e apreciado. A decisão poderá ser de reconhecimento ou negativa.

Caso a decisão seja a de reconhecimento, esta será meramente declaratória, vez que a situação de refugiado já preexistia a todo o procedimento, fazendo com que o indivíduo, agora considerado refugiado, mas devidamente fundamentada. O CONARE deverá notificar a Polícia Federal para que essa adote os procedimentos administrativos pertinentes, no sentido de arquivar eventuais processos administrativos ou criminais concernentes à entrada irregular do agora refugiado, no país. Mais uma vez a Poblícia Federal deverá agir no sentido de fazer com que seja assinado pelo refugiado o Termo de Responsabilidade, contendo direitos e deveres do refugiado, para que somente então seja solicitada a emissão de uma cédula de identidade permanente e um registro Nacional de Estrangeiro. Se tudo ocorrer normalmente, o procedimento termina aqui, com apenas três fases.

Entretanto, caso a decisão seja negativa, o CONARE deverá fundamentar os motivos e coloca-los na notificação que será dada ao solicitante. Contra essa decisão, caberá recurso no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da datado recebimento da notificação, ao Ministro da Justiça. Não existem formalidades para o recurso, devendo apenas ser devidamente endereçado ao Ministro da Justiça e interposto no mencionado prazo de 15 dias. Essa é a quarta fase.

O Ministro da Justiça deverá julgar em última instância sobre o reconhecimento da condição de refugiado do país, não cabendo mais recurso caso ela seja novamente denegatória. Caso seja concedida a condição de refugiado, serão adotados os procedimentos presentes na terceira fase. Caso o solicitante tenha entrado irregularmente no país e tenha seu pedido negado, ele será regido pelas regras da deportação.

2.3. Diferenciações entre o asilo e o refúgio

Apenas para aclarar as distinções básicas entre refúgio e asilo, serão a seguir destacadas algumas dessas diferenças, com vistas ainda a possibilitar a clara distinção entre os institutos e posterior e adequada aplicação no caso concreto.

Inicialmente, o asilo é ato discricionário do Estado, já o refúgio é ato de concessão obrigatória, desde que preenchidos os requisitos presentes nos tratados. Além disso, os motivos que ocasionam a concessão do asilo são políticos, enquanto aqueles que autorizam a concessão do refúgio são as perseguições por motivos de raça, grupo social, religião etc.

Ademais, existe um controle internacional sobre a aplicação da norma referente ao refúgio, que fica a cargo do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados, o que não acontece com o asilo. Como foi dito, o asilo é concedido de forma arbitrária pelos Estados, que se utilizam livremente de suas soberanias.

Os motivos autorizadores da concessão de asilo, quais sejam, políticos, são irrelevantes para o caso dos refugiados. É perceptível que o asilo possui um caráter altamente político, em contrapartida ao refúgio, que é apolítico, possuindo mais destacado o aspecto humano.

Igualmente, é comum o asilo ser concedido a casos individuais, enquanto o refúgio é reconhecido para grupos de pessoas. “A concessão do refúgio aplica-se quando o indivíduo já se encontra fora de seu país. O asilo, por sua vez, pode ser solicitado no próprio país de origem do indivíduo.” 49.

Postas essas distinções entre os dois institutos, é possível reconhecer sem equívocos qual deles se aplica ao caso de Julian Assange, fundador do site WikiLeaks.