O tema proposto nesse artigo diz respeito às recentes decisões que o STF tem tomado a respeito da matéria em Repercussão Geral e a possibilidade da futura ocorrência da coisa julgada inconstitucional em razão da pendência de ADI tratando da mesma questão.

Inicialmente, é importante deixar claro que o tema envolve dezenas de milhares de processos entre particulares e a Administração Pública. Ou seja, qualquer decisão de cunho generalizante que venha a prevalecer no STF tem forte impacto financeiro nas contas públicas.

Façamos um breve histórico de como a situação chegou a este grau de problematização:

É fato público e notório que os entes públicos, muitas das vezes, promovem contratações em desrespeito ao princípio da impessoalidade – sem concursos públicos.

Assim, no momento em que os contratados são exonerados dos cargos que ocupavam – já que não são servidores públicos estatutários (em outras palavras: não gozam dos benefícios atribuídos a esta espécie de trabalhadores) – ajuízam reclamações trabalhistas pretendendo o deferimento de todas as verbas rescisórias trabalhistas alegadamente devidas.

Ocorre que o Judiciário pátrio vinha entendendo que o vínculo entre a Administração Pública e o particular não se tratava de relação empregatícia contratual stricto sensu. E, dessa forma, apenas deferia o saldo de salários correspondente ao período trabalhado, amparado no princípio que impossibilita o enriquecimento sem justa causa do Poder Público. Nada mais natural.

Contudo, a Lei 8.036/90 sofreu alteração pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001, a qual acrescentou o art. 19-A com o seguinte teor: “É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.” 

Vejamos o que dispõe o art. 37, II e §2º, da CF:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (...)

§ 2º - A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

Pois bem, em consonância com a inovação legislativa, o TST, que já reconhecia o direito ao saldo de salários, deferiu nova redação à Súmula 363 para acrescentar o direito ao FGTS: “A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Em verdade, a questão sempre foi muito tormentosa, já que reiteradamente, dentre outros argumentos, a Fazenda Pública sempre interpretou de forma bastante clara/literal o referido art. 37, §2º, da CF.

Ora, se a admissão irregular de pessoal na Administração Pública é nula, dela não poderá se extrair nenhum efeito. Excetuando-se apenas o saldo de salários por questões óbvias já expostas acima.

A inovação legislativa seria, então, contrária aos ditames da Carta Magna, padecendo do vício de inconstitucionalidade.

Enfim, os inúmeros processos ajuizados foram, aos poucos subindo até a mais alta Corte do país, que reconheceu a Repercussão Geral no RE 596.478 em decisão publicada em 02/10/2009: Tema 191 - Recolhimento de FGTS na contratação de servidor público sem a prévia aprovação em concurso público.

Não se pode deixar de falar, todavia, que o Governador do Estado de Alagoas, na origem do problema que viria a tomar proporções alarmantes, já havia ajuizado a ADI 3127 desde o início do ano de 2004 – possuindo os mesmos argumentos expendidos posteriormente pelo Recurso Extraordinário acima.

Reitere-se que a ADI serve para fazer o controle objetivo/abstrato/concentrado de constitucionalidade; enquanto o Recurso Extraordinário possui, regra geral, natureza de controle subjetivo/concreto/difuso – em que pese a forma de julgamento das Repercussões Gerais imprimirem efeitos além das partes que compõem o processo (e foi o que aconteceu conforme será visto mais adiante).

De todo modo, a partir de 2009 os referidos processos tramitaram em contemporaneidade e quase sempre constavam na pauta de julgamentos conjuntamente.

A despeito disso, mesmo tendo os Ministros sido advertidos da existência da ADI, levaram a julgamento unicamente o RE-RG 596.478, olvidando de que seria na ADI onde deveria haver o real controle abstrato de constitucionalidade das normas.

A conclusão do julgamento, no apertado placar de 6x5, foi no sentido da constitucionalidade do art. 19-A da Lei 8.036/90, sendo, portanto, devido o pagamento de saldo de salários e os recolhimentos de FGTS.

Assim ficou redigido o acórdão:

Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

(RE 596478, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068)

Vale salientar que, mesmo antes da publicação do referido acórdão, o TST já havia iniciado a aplicação do precedente (segundo os mandamentos do art. 543-A do CPC) com base em notícia do julgamento no Informativo de Jurisprudência do STF nº 609 de 16 a 19 de Novembro de 2010. Não custa nada lembrar que o citado Informativo não possui valor como repertório oficial de jurisprudência, não possuindo outra função, senão divulgar informal e jornalisticamente as decisões do STF.

Aliás, destaque-se que esse processo (até agosto de 2014) sequer transitou em julgado, estando pendente a apreciação dos embargos de declaração que tratam justamente da modulação dos efeitos, já que muitos dos pedidos formulados nas milhares de reclamações trabalhistas pretendem o recebimento de valores anteriores à edição da Medida Provisória nº 2.164-41 de 2001 que acrescentou o referido art. 19-A à Lei 8.036.

Porém, em razão da análise por meio da Repercussão Geral, a maioria dos processos que tratam do assunto foram barrados no TST e tiveram a sua baixa compulsória determinada para os órgãos judiciários de origem para execução. Ou seja, transitaram em julgado.

Enfim, ao que parece, estamos diante de uma situação de profunda instabilidade e insegurança jurídica gerada pelo próprio STF ao não julgar em conjunto a Repercussão Geral e a ADI.

Esta útlima pode ser que venha a julgamento em momento futuro. Aliás, o STF, de 2010 (quando a Repercussão Geral foi apreciada em seu mérito) para cá, teve a sua composição radicalmente alterada.

Nesse sentido, no momento em que a ADI vier a ser julgada, podemos presenciar uma inversão da decisão anterior para conclusão diametralmente oposta. Pode ser que o STF dê margem à formação de milhares de processos com coisa julgada inconstitucional. Unicamente pelo fato de não ter julgado conjuntamente os referidos processos.

Ou seja, acontecendo os nefastos efeitos da coisa julgada inconstitucional, haverá o surgimento de motivo/argumento para o ajuizamento de outras dezenas de milhares de processos com pretensão de rescindir/anular as decisões que impuseram o recolhimento de FGTS pela Fazenda Pública em favor dos particulares.

Aliás, a respeito do assunto vide os seguintes dispositivos do CPC:

Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre: (...)

II – inexigibilidade do título; (...)

§ 1º Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.”

Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre: (...)

II - inexigibilidade do título; (...)

Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.

Por fim, e com o intuito de evitar a insegurança no meio jurídico (principalmente em causas de ampla repercussão social, jurídica e financeira como esta), acredita-se que a melhor solução é julgar em conjunto as ações de controle abstrato e concreto, ou dar prioridade àquela que a Constituição Federal deferiu o caráter abstrato: a ADI.


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