Resumo
A presente composição tem por objetivo explicar o remédio constitucional mandado de segurança que nossa Constituição inseriu no artigo 5º como garantia e direito fundamental. Sendo direcionado contra ato ilegal da autoridade coatora, impedindo a distribuição de medicamento a menor com alergia a leite de vaca, precisando então de uma proteína hidrolisada, na qual a Secretaria Estadual de Saúde somente fornece até os dois anos de idade.
Palavras-chave: Direito à saúde; Mandado de Segurança; Criança; Poder Judiciário; ECA.
1. Introdução
O tema “Saúde” encontra-se nos artigos 196 a 200 da Carta Magna.
“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante políticas públicas sociais e econômicas que visem a redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.
O tema aqui tratado encampa a Carta Magna e leis infraconstitucionais (como ex: ECA, Lei do SUS e, etc.).
2. Análise de caso
No caso em tela, teremos como “ícone” o instrumento para que seja fornecido uma proteína hidrolisada para menor de idade com alergia a APLV (Alergia a Proteína do Leite de Vaca), o mandado de segurança, que nada mais é que um instrumento para garantir direito líquido e certo contra ato (omissivo ou comissivo) do Estado, praticado pela autoridade coatora (conforme Lei nº 12.016/09).
Todo o necessário (conceito, definição de direito líquido e certo, partes, objeto, natureza jurídica, prazo, competência, atos e demais instruções), será objeto de análise no anexo I, desde artigo.
A pesquisa foi feita com base em doutrina, leis e jurisprudência, sendo esta última analisada, em decisões pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que passam a integrar o ensaio, sendo eles parafraseados pelo autor, em razão da hermenêutica jurídica.
Os casos seguem um “modelo” as mães após o parto descobrem que seu filho é alérgico a proteína do leite de vaca (APLV) e recebem do Estado uma proteína hidrolisada para alimentar a prole. Ocorre que após o menor completar 2 (dois) ano de idade e Estado “corta” cessa o fornecimento da proteína, isso tudo através de um ato administrativo (uma resolução da Secretaria de Saúde, - SS nº 336-07).
As genitoras com necessidade da proteína, não conseguem arcar com as despesas para compra do “medicamento”, já que o mesmo apresenta valor elevado, e devido a baixa renda familiar não comportam com tamanha despesa.
Logo, dirigem-se geralmente a Defensoria Pública do Estado, onde constituem um defensor e este ingressa com um mandado de segurança (geralmente com pedido de liminar) na Vara da Infância (no caso em tela), onde serão intimadas as autoridades coatoras Secretaria Municipal e Secretaria Estadual de Saúde, onde ambas prestarão informações acerca do ocorrido.
Os autos seguem conclusos ao Ministério Público, onde atua como órgão interveniente (fiscal da lei).
O magistrado então concede a liminar obrigando a municipalidade ou o Estado a fornecer o medicamento, até a sentença concedendo a segurança. Como de praxe o Estado recorre, alegando da decisão que concede a segurança, o recuso geralmente utilizado é a apelação (para que seja modificada a sentença de 1º grau), o magistrado intima o impetrante para que apresente as contrarrazões de apelação (esta não é obrigatória), já que a lei assim não exige, retornam os autos ao Ministério Público para parecer final, o magistrado (geralmente) mantém a decisão atacada e remete à segunda instância. Salienta-se que o caso é de ofício remetido à segunda instância através do reexame necessário.
O processo é distribuído à uma das Câmaras de Especiais da Capital para julgamento, onde os autos serão analisados, é remetido para a Procuradoria Geral de Justiça, onde o Procurador Geral junta um parecer opinando pela manutenção ou não da sentença de primeiro grau.
Os julgadores (desembargadores) geralmente mantém a decisão de primeiro grau, e mostram que o direito é liquido e certo, pois está assegurado na Constituição Federal, art. 196 “caput”, art. 197; e em leis infraconstitucionais como no ECA (reforçando a ideia) .
A propósito, o mestre José Afonso da Silva ensina que:
”A saúde é concebida como direito de todos e dever do Estado, que a deve garantir mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos. O direito à saúde regesse pelos princípios da universalidade e da igualdade de acesso às ações e serviços que a promovem, protegem e recuperam[1]."
O art. 196, da Constituição Federal, é claro:
“A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação."
O Estado tem o dever de se organizar para o fornecimento regular de medicação e de tudo aquilo que se faça imprescindível para a garantia da saúde e da sobrevivência do hipossuficiente, a fim de bem desempenhar o seu mister, informado pelo interesse público.
Não se deslembre, ainda, que o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seus artigos 7° e 11, alberga em sua inteireza o pedido inicial.
Mostrou-se o direito líquido e certo.
A norma contida no arts. 196 e 197, da Carta Magna são de eficácia plena, ou seja, seus efeitos independem de edição de qualquer norma regulamentadora.
E a última tese apresentada pelos recorrentes, a infringência da tripartição dos poderes, alegando que o Judiciário invade a esfera do Executivo.
O que também é descartado, pois fazer cumprir a lei é atribuição exclusiva do Poder Judiciário; bastando somente atentar a existência de lei que determina ser dever do Estado para com o dever de educação, de forma que o Poder Judiciário apenas determinando que a Lei seja cumprida.
Ademais, ante a explicação da Súmula nº 65 do E. Tribunal de Justiça de São Paulo (Não violam os princípios constitucionais da separação e independência dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades educacionais ou o fornecimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a crianças ou adolescentes), desatualizada a tese de que a prestação jurisdicional aqui alvitrada representa afronta ao princípio da separação de poderes e esbarra na restrição orçamentária[2].
3, Conclusão
Portanto, demonstrado o caminho não mais a criança deve ficar “a quem”, sem receber o necessário cuidado pelo ato omissivo do Estado. Em primeiro lugar está a saúde do infante. O caso que o Estado se preocupa é quanto ao Erário, dizendo que podem causar danos se o impetrante estiver curado e continuar a retirar o produto; Há então uma contra partida a ser feita, o Estado fornece e a cada 12 (doze) semanas a mãe leva a criança para que seja feito o teste de provocação, até que o menor seja curado, ou, possa ter o alimento substituído por outra refeição. Mas ante todo o exposto, deve se atentar que quis o legislador que a saúde ficasse a cargo do Estado, e esse deve prestar toda a assistência, com a finalidade de assegurar uma vida de qualidade e digna para a criança (no caso em deslinde).
4. Bibliografia
Constituição Federal da República Federativa do Brasil – 1988.
Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90)
[1] Curso de direito constitucional positivo, 20. ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2002.
[2] Súmulas do E. Tribunal de Justiça de São Paulo.
ANEXO I
1. Conceito
Mandado de segurança é o remédio processual constitucional destinado a proteger situação jurídico-subjetiva alheia à liberdade de locomoção ameaçada ou ferida por comportamento ilícito de autoridade, ou pessoa a tanto equiparada.
Em nossa Constituição o dispositivo encontra-se no capítulo “dos direitos e deveres individuais e coletivos”.
No caput do artigo 5º:
“Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade nos termos seguintes:
LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso do poder for por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuição do Poder Público”.
2. Definição de direito líquido e certo
Direito líquido e certo, entende-se como aquele que é certo, cristalino, manifesto, aquele em que não se tem dúvidas.
O direito existe ou não existe! Absurdo supor direito que exista revestido de incerteza.
Hely Lopes Meirelles define direito líquido e certo como: “é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração; se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda não determinados, não rende ensejo a segurança”.
No sentido da palavra: “direito”, vem do vernáculo latino “directum ou rectum” que significa reto (certo).
De modo mais enfático a jurisprudência põe em “xeque” a expressão direito líquido e certo. Direito líquido e certo é o que resulta de fato certo, e fato certo é aquele capaz de ser comprovado de plano. (RSTJ 4/1427; 27/140).
Fica aqui exposto que NÃO é possível trabalhar à BASE DE PRESUNÇÕES!
3. Partes
3.1. Parte Ativa ou Legitimidade Ativa (Impetrante)
Parte legítima para impetrar mandado de segurança é o “titular do direito” líquido e certo, ameaçado ou violado por ato (ou omissão), ilegal de autoridade.
O destaque não é por acaso, observado a lei processual civil, no artigo 6º, “ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”.
Theotonio Negrão anota que:
“só o titular de direito próprio pode impetrar mandado de segurança, não lhe cabendo vindicar em seu nome direito alheio (STF-Pleno – RTJ 110/1026).
Nesse sentido seque a jurisprudência:
“Mandado de segurança. Legitimidade ativa: Inexistente. O mandado de segurança é medida judicial que só pode ser utilizada para defesa de direito próprio e direito alheio do impetrante e não para defender direito potencial, e que apenas poderia eventualmente surgir se afastando aquele a quem o ato apontado ilegal iria atingir (...) (RTJ 120/816, Rel. Min. Aldir Passarinho – grifei).”
“Mandado de segurança. Não cabe se o ato contra é impetrado não fere direito líquido e certo do impetrante. A ninguém é dado pleitear em nome próprio direito alheio, salvo quando autorizado por Lei (CPC, art. 6º). Impetração não conhecida. (RTJ 128/1138, Rel. Min. Carlos Madeira – grifei).”
No caso de ilegitimidade ativa conforme jurisprudência acima citada, a inicial deverá ser desde logo indeferida.
Por indeferimento deve-se entender a repulsa da exordial (inicial), por inépcia (falta de capacidade de produzir efeitos); tratando-se de inicial inepta, quando a parte for manifestamente ilegítima.
3.2. Parte passiva ou Legitimidade Passiva (Impetrado)
Conforme Lei nº 12.016/09.
Art. 1º, caput, “... sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade[1], seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerce”.
Hely Lopes Meirelles define a parte passiva como: “Impetrado é a autoridade coatora, a que se destinava a prestação de informações no prazo da lei, e não a pessoa jurídica ou órgão a que a pertence, ao qual seu ato é impetrado, em razão do ofício, a qual, contudo, a partir da edição da Lei nº 12.016/09, deve ser necessariamente cientificada do feito, de acordo com o art. 7º, inc. II, podendo ingressar no mandado dentro do prazo para as informações, como litisconsórcio do impetrado[2]”.
A partir do advento da Lei nº 12.016/09, em conformidade com o texto dos arts. 6º e 7º II, pode-se considerar superada a controvérsia. A autoridade coatora é a impetrada, enquanto a pessoa jurídica de direito público cujos quadros o coator integra será litisconsorte necessário, de modo que figurará ao lado da autoridade impetrada, sem substituí-la ou excluí-la da lide.
Para os efeitos da lei em vigor, é autoridade coatora, a pessoa que ordena ou omite (ato comissivo ou omissivo) a prática do ato impugnado e o superior que baixa normas gerais para sua execução.
Obs: Executor é diferente de coator.
- é o agente subordinado que cumpre a ordem por dever hierárquico, sem responsabilizar por ela.
- é a autoridade superior que pratica ou ordena ordem concreta e especificamente a execução ou a inexecução do ato impugnado e responde pelas consequências administrativas.
Para sua execução[3] (STF, AJ 50/3; TJDF; AJ 50/439; TJSP, RT 202/190, 266/208, 271/504). No STJ, porém, há decisões aplicando a chamada “teoria da encampação”, entendendo que se torna parte legítima aquele que, sem estar legitimado em princípio, acaba por encampar o ato da autoridade que lhe é subordinada (STJ, RMS nº 15.040-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, RF 370/299; EDRMS nº 16.057-PE,Rel. Min. Humberto Gomes de Barros; REsp 574.981-RJ, Min. Rel. Eliana Calmon, RF 375/328; REsp 706.171-MG, Rel. Min. Eliana Calmon, RT 842/204).
Segundo o STJ, segue requisitos que devem conter para contestar a teoria da encampação ao mandado de segurança. (I) existência de vínculo hierárquico entre autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (II) ausência de modificações de competência estabelecida na Constituição Federal; (III) manifestação a respeito de mérito nas informações prestadas (STJ, REsp nº 997.623 – MT, Rel. Min. Luiz Fux).
Obs: Incabível é a segurança contra autoridade não disponha de competência para corrigir a ilegitimidade impugnada. A impetração deverá ser sempre dirigida contra a autoridade que tenha poderes e meios para praticar o ato ordenado pelo Judiciário; Essa orientação funda-se na máxima ad impossibilita nemo tenetur, ou seja, ninguém pode ser obrigado a fazer o impossível.
Obs2: Se as providências no mandado não são da alçada do impetrado, o impetrante é carecedor da segurança contra aquela autoridade, por falta de legitimação passiva para responder pelo ato impugnado.
4. Litisconsórcio e assistência
O litisconsórcio[4] é admitido no mandado de segurança por expressa disposição de lei que o regulamenta.
“Art. 24. Aplicam-se ao mandado de segurança os arts. 46 a 49 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.”
“Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:
I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;
II - os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito;
III - entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir;
IV - ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito.
Parágrafo único. O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. O pedido de limitação interrompe o prazo para resposta, que recomeça da intimação da decisão.(Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.
Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.
Art. 48. Salvo disposição em contrário, os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos; os atos e as omissões de um não prejudicarão nem beneficiarão os outros.
Art. 49. Cada litisconsorte tem o direito de promover o andamento do processo e todos devem ser intimados dos respectivos atos.”
O litisconsórcio é um fenômeno de pluralidade de partes, aonde a relação jurídica substancial vai além do mínimo indispensável em relação às partes para ter mais de uma pessoa no pólo ativo, ou no pólo passivo, ou em ambos, sendo assim, se pode ter o litisconsórcio ativo, litisconsórcio passivo ou o litisconsórcio bilateral, sendo este a soma de dois litisconsórcios – um ativo e um passivo. Conforme nos ensina o professor Dinamarco[5], todos aqueles sujeitos agrupados em um dos pólos da relação processual seriam entre si litisconsortes.
Consoante De Plácido e Silva[6], litisconsórcio procede do latim, de litis, processo, pleito; cum, preposição que exprime a ideia de junção, comunhão; sortis, resultado, sorte. Significa a comunhão, a mesmeidade (cum) de sorte (sotis) no processo (litis).
Rezende Filho[7] define o referido instituto como “seria o laço que prende no processo mais de um litigante, seja na posição de coautores ou na posição de corréus”.
Observa-se que, nas impetrações em que há beneficiários do ato ou contrato impugnado, esses beneficiários são litisconsortes necessários unitários e que devem ser citados para integrar a lide, sob pena de nulidade do processo, ficando sujeitos, invariavelmente, ao mesmo provento jurisdicional de mérito.
Obs: Em matéria de mandado de segurança contra ato judicial, o beneficiário do ato impugnado será sempre litisconsorte passivo necessário. (STJ, RMS nº 5.570-PA, Rel. Min. Adhemar Maciel).
Obs2: Súmula nº 631 Extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário.
Obs3: O entendimento do STJ, “O STJ continua o mesmo principio (STJ, RMS nº 3.049-0-RJ, Rel. Min. Sálvio Figueiredo; RMS nº 6.178-SP, Rel. Min. Milton Luiz Pereira)”.
No litisconsórcio passivo facultativo, sua ausência no processo não invalida a sentença; já no litisconsórcio passivo necessário, o não chamamento nos autos acarreta a nulidade do julgamento.
5. Objeto
O objeto do mandado de segurança será sempre a correção de ato ou omissão de autoridade, desde que ilegal e ofensivo a direito individual ou coletivo, líquido e certo do impetrante.
Este ato ou omissão poderá por vir de autoridade qualquer um dos Três Poderes. Só não se admite mandado de segurança contra:
a) Atos meramente normativos (lei em tese) – “ A lei em tese, como norma abstrata de conduta, não é atacável por mandado de segurança, pela obvia razão de que não lesa, por si só, qualquer direito individual.
“Descabe o mandado de segurança para promover declaração de inconstitucionalidade de lei” (STJ, RMS nº 11.484-MG, Rel. Min. Aldir Passarinho).
Obs: Súmula nº 266 – Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.
b) Contra coisa julgada - A Lei nº 12016/09, artigo 5º, inciso III, de modo expresso, que não será concedida segurança contra decisão transitada em julgado, nos exatos termos da Súmula do STF.
Obs: Súmula nº 286 – Não se conhece do recurso extraordinário fundado em divergência jurisprudencial, quando a orientação do plenário do Supremo Tribunal Federal já se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.
c) Contra atos interna coporis – Interna coporis são só aquelas questões ou assuntos que entendem direta ou imediatamente com a economia interna da corporação legislativa, com seus privilégios e com a formação ideológica da lei, que, por sua própria natureza, são reservados à exclusiva apreciação e deliberação do Plenário da Câmara. Tais são os atos de escolha da Mesa (eleições internas), os de verificação dos poderes e incompatibilidade de seus membros (cassação de mandatos, concessão de licenças, etc.), e os de utilização de suas prerrogativas institucionais (modo de funcionamento da Câmara, elaboração de regimento, constituição de comissões, organização de serviços auxiliares, etc.) e a valoração das votações.
Obs: Estes assuntos afastam-se de revisão judicial ? NÃO ! A Justiça não pode substituir deliberação da Câmara por ordem judicial, pois ocorreria uma “discrepância” de competência, já que estes atos são de competência exclusiva (discricionária) do Plenário, da Mesa ou da Presidência. Aqui está a separação dos poderes.
O trecho em destaque é da teoria criada por Montesquieu que se incorporou ao Constitucionalismo, com a pretensão de assegurar a liberdade dos indivíduos. Na obra do Espírito das Leis, cito trecho onde o autor explica que a mesa pessoa ou órgão que faz (cria) e executa as leis, tende a ser parcial e a governar com “um manto de tirania”.
“Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o Poder Legislativo está reunido ao Poder Executivo, não há liberdade, pois que se pode esperar que esse monarca ou esse senado façam leis tirânicas para executá-las tiranicamente”. (grifei – obra do Espírito da Leis, Montesquieu).
Mais tarde essa teoria foi vista como forma de aumentar a eficiência do Estado, pela outorga de suas atividades (funções) entre órgãos especializados.
Com Montesquieu, a teoria da separação dos poderes já é concebida como um sistema em que se coadunam um Legislativo, um Executivo e um Judiciário, harmônicos e independentes entre si, tornando, praticamente, a configuração que iria aparecer na maioria das Constituições.
Como de fato o fez nossos legisladores ao promulgar a Constituição da República Federativa do Brasil (1988), trazendo em seu artigo 2º:
“Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.
a) De órgãos colegiados - Órgãos colegiados ou pluripessoais são todos aqueles que atuam e decidem pela manutenção conjunta e majoritária da vontade de seus membros. Nos órgãos colegiados não prevalece a vontade individual de seu chefe ou Presidente, nem a de seus integrantes isoladamente: o que se impõe e vale juridicamente é a decisão da maioria, expressa na forma legal, regimental ou estatutária[8].
5. Ato de autoridade
Ato de autoridade é toda manifestação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las[9].
6. Natureza jurídica
O mandado de segurança é uma ação constitucional, de natureza civil, de rito sumario especial. Esta não se altera, nem tampouco impede o ajuizamento de mandado de segurança em matéria criminal, inclusive contra ato de juiz criminal, praticado no processo penal. É uma ação mandamental.
Peço vênia ao autor para servir-me de seu conceito:
“ ... a tutela mandamental, em que a decisão jurisdicional se limita a caracterizar numa ordem, de caráter imperativo e cogente[10]”.
7. Prazo para impetração
A lei do mandado de segurança diz que o direito de requerer a proteção judicial do direito através do writ extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados ou a contar da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado[11].
Esse prazo é, reconhecidamente, um prazo decadencial, impedindo interrupção ou suspensão.
Muito de discutiu acerca da constitucionalidade do artigo 18 da Lei nº 1.533/51 (revogada), que fixa o prazo de 120 (cento e vinte) dias para a impetração da segurança e agora o mesmo prazo fixado na Lei nº 12.016/09.
Se a Constituição Federal institui o mandado de segurança, fundamentado em pressupostos, seria ilícito ao legislador ordinário estabelecer um prazo para o exercício da ação?
Há duas correntes que divergem sobre o assunto.
Uma apresenta caráter positivo, passo a elencar a visão da autora Lucia Valle Figueiredo, para quem só haveria afronta ao texto constitucional se o prazo fixado pela lei inviabilizasse o uso da medida. Ademais, a extinção de prazo para ajuizamento do Mandado de Segurança não impede que a parte se utilize das vias ordinárias para a defesa do seu direito.
Pela corrente (negativista), o Ministro Carlos Mário Velloso, elucida que “não há razão para o prazo de existência do prazo de decadência do direito quanto ao mandado de segurança. A questão, no ponto, deve ficar jungida aos prazos de prescrição apenas. O prazo de decadência do artigo 18 da Lei nº 1.533/81 é, no mínio, uma exigência arbitrária”.
A questão até então já se encontrava superada, mas o debate foi retomado com o advento da Constituição Federal de 1988. Não obstante, tanto do Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça proclamam a legalidade do prazo extintivo, assim como a recepção do artigo 18 da Lei nº 1.533/51 pela nova Constituição Federal:
“STJ: Mesmo em face da Constituição Federal de 1988 é de 120 dias o prazo para impetração do mandado de segurança sob pena de decadência” (RMS nº 255-0-SP, Rel. Min. Cesar Rocha).
STF: “[...] a questão de constitucionalidade do artigo 18 da Lei nº 1.553/51 – discutida em substancioso trabalho pelo eminente Ministro Carlos Velloso (Temas de Direito Público, p.155, 1994, Del Rey) – já foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, que, sob a égide vigente Carta Política, proclamou a recepção dessa norma legal pela nova Constituição do Brasil: [...] A norma inscrita no artigo 18 da Lei nº 1.553/51 não ostenta qualquer eiva de inconstitucionalidade. A circunstância de ser omissa a Constituição da República quanto à fixação de prazos para o ajuizamento da ação de mandado de segurança não protrai, indefinidamente no tempo, a possibilidade de o interessado valer-se, em qualquer momento, do writ mandamental que, essencialmente idêntico a outros meios processuais, constitui instrumento de efetivação de concretização do direito material invocado pelo impetrante. O prazo decadencial referido na norma legal em questão não afeta o direito material eventualmente titularizado pelo impetrante e nem impede que este postule o reconhecimento de seu direito público subjetivo mediante a utilização de outros meios processuais”. (Ag. Nº 145.395-8-SP, Rel. Min. Celso de Mello).
Com a “nova lei” do mandado de segurança Lei nº 12.016/09, nada mudou quanto ao prazo, sendo este agora elencado no artigo 23 e aplicando-se todo o entendimento acima exposto.
8. Férias forenses
“Art. 174. Processam-se durante as férias e não se suspendem pela superveniência delas:
I - os atos de jurisdição voluntária bem como os necessários à conservação de direitos, quando possam ser prejudicados pelo adiamento;
II - as causas de alimentos provisionais, de dação ou remoção de tutores e curadores, bem como as mencionadas no art. 275;
III - todas as causas que a lei federal determinar”.
O atual Código de Processo Civil estabelece, no artigo 174, quais as causas que correm nas férias forenses, não incluindo nela o mandado de segurança. Nem mesmo existe lei federal a determinar essa exceção em relação ao mandado de segurança.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo segue a regra prescrita no artigo 174 da Lei Processual Civil.
Tem predominado, na doutrina e na jurisprudência, a conclusão do Simpósio de Curitiba, no sentido de que “ o processo de mandado de segurança não corre nas férias, mas nestas poderá ser ajuizado o pedido e deferida a suspensão da liminar do ato impugnado.”
Recentemente, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que:
“a corrente doutrinária e jurisprudência prevalecente é no sentido de que só correm nas férias forenses os processos enumerados, expressamente, na Lei Processual Civil (artigo 174). Embora o processo de mandado de segurança tenha preferência, na instância superior, a quaisquer outros processos (exceto o de habeas corpus), essa prioridade concerne somente ao seu andamento em período normal, não ocorrendo durante o período de férias, privilégio restrito às causas que a lei federal determinar” (REsp nº 84.217-0 MG, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, 1ª Turma).
9. Competência
Antes de discorrer sobre a matéria, observe o organograma de competência.
Figura 1 – Competência de distribuição do Mandado de Segurança)
9.1. Conceito
Competência (...) 3. Direito processual. É a medida da jurisdição; poder conferindo ao magistrado para o exercício da jurisdição outorgada em razão da matéria, do lugar ou das pessoas. A competência vem a ser o âmbito do poder jurisdicional em um dado caso. Se ela é a delimitação da jurisdição, ou seja, a capacidade de exercer, legitimamente, o poder jurisdicional no caso concreto, todos os juízes têm jurisdição, embora nem todos tenham competência para julgar determinada causa[12]. (g.n.)
9.2. Critérios da distribuição (caráter geral – processo civil)
A distribuição de competência no sistema brasileiro é feito através da Constituição Federal, Constituição Estadual e pelo Código de Processo Civil.
O italiano Giuseppe Chiovenda formulou uma proposta, que identificou três grupos de critérios:
a) Objetivo: a delimitação de competência ocorre pelo valor ou pela natureza da causa (excluindo-se a qualidade das pessoas litigantes, que, segundo o mestre italiano, não influiu mais na competência, salvo em casos excepcionalíssimos);
b) Funcional: é extraído pela natureza especial e pelas exigências especiais das funções que o magistrado exerce em um processo (juízes de primeiro grau e juízes de segundo grau, juízes de cognição e de execução);
c) Territorial: relacionado com a circunstância territorial onde o juiz exerce sua jurisdição, sendo a competência determinada pelo fato de o réu residir em local determinado (fórum domicilii), de haver contraído a obrigação em local certo (fórum contractus) ou de achar-se o objetivo da lide em dado local (fórum rei sitae).
No Código de Processo Civil, a competência é definida pelos seguintes critérios:
a) Em razão do valor e da matéria (artigos 91 e 92);
b)Funcional (artigo 93);
c) Territorial (artigos 94 a 101).
A competência para julgar o mandado de segurança define-se pela categoria da autoridade coatora e pela sua sede funcional;
Segundo o STJ, para fixação de competência, é irrelevante a matéria a ser discutida em mandado de segurança. (C Comp. nº 17.438-MG, Rel. Min. Félix Fischer).
A determinação do juízo a quem se deve ser submetida a causa é fixada “em razão da qualificação da autoridade apontada como coatora e de sua sede funcional” (C Comp. nº 60.560-DF, Rel. Min. Eliana Calmon; REsp nº 1.101.738-SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves).
Obs: Verificar se a autoridade coatora é federal ou estadual (municipal é absorvida pela estadual).
Quanto aos mandados de segurança contra atos das autoridades federais não indicados em normas especiais ou dos integrantes de entidades privadas no exercício de delegação federal, a competência é das Varas da Justiça Federal, nos limites de sua jurisdição territorial, com recurso para o Tribunal Regional Federal.
Se o ato impugnado tiver sido praticado por entidade privada, ou mesmo estadual, mas dentro do exercício de delegação federal, a competência para o julgamento do mandado de segurança será da Justiça Federal (STJ: C Comp. nº 15.575-BA, Rel. Min. Cláudio Santos); No mesmo sentido: STJ (C Comp. nº 20.140-MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira; C Comp. nº 38.767-GO, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros; C Comp. nº 38.159-MS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki; C Comp. 40.060-SP, Rel. Min. Castro Meira; Ag Rg C Comp. nº 52.414-PB, Rel. Min. Teori Albino Zavascki).
Ex positis, para a fixação do juízo competente em mandado de segurança, não interessa a natureza do ato impugnado, o que importa é a sede da autoridade coatora e sua categoria funcional, reconhecido nas normas da organização judiciária pertinente.
Complemento 1: Recentemente, ficou decidido no TJSP que “o conhecimento de segurança contra diretor de estabelecimento de ensino superior particular é de competência da Justiça Federal”. (RT 566/93)
Complemento 2: A Súmula nº 15 (do extinto) Tribunal Federal de Recursos, dispõe que: “compete à Justiça Federal julgar mandado de segurança contra ato que diga respeito ao ensino superior, praticado por dirigentes de estabelecimento particular”.
10. Petição Inicial e notificação
A petição inicial de mandado de segurança deverá indicar a autoridade coatora e a pessoa jurídica que a integra ou a qualquer está vinculada.
Além de atender às exigências do artigo 282 do Código de Processo Civil, deve ser apresentada com cópias de seu texto e de todos os documentos que as instruem, para encaminhamento ao impetrado, juntamente com o ofício de notificação.
“Art. 6º A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.
§ 1º No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição.
§ 2º Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação.
§ 3º Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.
§ 4º (VETADO)
§ 5º Denega-se o mandado de segurança nos casos previstos pelo art. 267 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
§ 6º O pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito.
Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações;
II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;
III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.
§ 1º Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento, observado o disposto na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
§ 2º Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.
§ 3º Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença.
§ 4º Deferida a medida liminar, o processo terá prioridade para julgamento.
§ 5º As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei no 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.”
Em caso de deferimento da liminar, as autoridades administrativas estão obrigadas no prazo de 48 horas de sua notificação, a remeter cópia autêntica do mandado para o ministério ou órgão a que se achem subordinados e ao Advogado Geral da União ou a quem tiver representação judicial da União, do Estado ou do Município ou a entidade apresentada como coatora (artigo 9º da Lei nº 12.016/09). A norma reflete medida de cautela do legislador, com o fim de garantir que os prejudicados tomem ciência da decisão e possam exercer prontamente sua defesa.
A notificação dos litisconsortes passivos deverá ser feita também por ofício, a ser entregue por oficial de justiça nos limites territoriais da comarca. Se residentes fora da comarca, o ofício deverá ser enviado por via postal com aviso de recebimento, conforme determinação expressa da Lei nº 12.016/09. O que não se concebe é a expedição de precatória, por incompatibilidade com a celeridade do processo do mandamus. É o que se recomenda na doutrina[13] e tem sido feita na prática forense[14].
Quanto ao Ministério Público, receberá os autos após o prazo para as informações, para manifestar-se dentro do prazo improrrogável de dez dias (artigo 12 “caput”, e parágrafo único da Lei nº 12.016/09).
Indeferindo a inicial, por não ser caso de mandado de segurança, por falha insuprível de requisitos processuais, ou quando decorrido o prazo legal para impetração, os autos serão arquivados, se desse despacho, não for interposta apelação (artigo 10, §1º, da Lei nº 12.016/09).
Pela nova sistemática do Código de Processo Civil, o juiz deverá, primeiro, mandar suprir as falhas da inicial, no prazo de dez dias, e só após a omissão da parte é que proferirá o despacho indeferitório (Código de Processo Civil, artigo 284, parágrafo único).
Essa oportunidade de correção da exordial se nos antolha de inteira aplicação ao procedimento do mandado de segurança, para a economia e celeridade processuais na impetração[15].
11. Liminar
A medida liminar é o provimento de urgência admitido pela própria lei de mandado de segurança “quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida”. (Artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.012/09).
Para a concessão da liminar, devem concorrer dois requisitos legais, ou seja, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido da inicial e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante se vier a ser reconhecido na decisão de mérito – fumus boni juris e perículum in mora[16].
Obs: A liminar não é uma liberalidade da Justiça; é uma medida que garante o direito do impetrante, que não deve ser negada quando ocorrer pressupostos (requisitos preenchidos), como também não deve ser concedida quando ausentes os requisitos de sua admissibilidade.
12. Sentença
A sentença em mandado de segurança poderá ser de carência ou de mérito, se antes não tiver sido indeferida a petição inicial por não ser caso de impetração, não atender as formalidades da lei e decorrido o prazo legal para ingresso do mandado (artigo 10 da Lei nº 12.016/09). A carência ocorre quando o impetrante não satisfaz os pressupostos processais e as condições do direito de agir, assim como previsto na Lei Processual prevista no artigo 267, inciso IV, do Código de Processo Civil. A sentença de mérito decidirá sobre o direito invocado, apreciando desde a sua existência até a sua liquidez e certeza diante do ato impugnado, para concluir pela concessão ou denegação de segurança.
Em nosso ordenamento ainda é admitido a decisão repressiva, que visa corrigir ilegalidade já consumada; e decisão preventiva quando se destuna a impedir o cometimento de ilegalidade iminente.
13. Execução
A execução de sentença concessiva da segurança é imediata, específica ou in natura, isto é, mediante o cumprimento da providência determinada pelo juiz, sem a possibilidade de ser substituída pela reparação pecuniária. (g.n).
14. Recursos
a) Agravo de instrumento – da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou negar a liminar (artigo 7º, §1º);
b) Agravo – nos casos de competência originária dos tribunais, da decisão do relator de conceder ou denegar a liminar, ao órgão competente do Tribunal que integre (artigo 16, parágrafo único);
c) Apelação – da decisão que apreciar o mérito, decretar a carência ou indeferir a inicial (artigos 10 e 14; CPC e artigo 296);
d) Recurso de ofício ou voluntário – da sentença que conceder a segurança (artigo 14, §§ 1º e 2º);
e) Agravo regimental – do despacho do Presidente do Tribunal que suspender a execução da sentença ou cassar a liminar (artigo 15; Regimento Interno de STF, artigo 197);
f) Recurso especial e extraordinário – das decisões proferidas em única instância pelos tribunais, nos casos legalmente previstos;
g) Recurso ordinário – (artigo 18), qualquer que seja o valor da impetração, desde que acórdão incida nos permissivos constitucionais (Constituição Federal, artigo 102, inciso II, alínea “a” e artigo 104, inciso II, alínea “b”) e seja denegada a segurança.
15. Coisa Julgada
A coisa julgada pode resultar de sentença concessiva ou denegatória de segurança, desde que a decisão haja apreciado o mérito da pretensão do impetrante e afirmando a existência ou a inexistência do direito a ser amparada.
Não faz coisa julgada, quanto ao mérito do pedido quanto denega por incerto ou ilíquido o direito, ou perda de prazo (artigo 10 da Lei nº 10.016/09).
16. Bibliografia
Constituição da República Federativa do Brasil;
Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/09);
Diniz, Maria Helena. Dicionário Jurídico Universitário. 1ª ed. 2010. Editora Saraiva.
Meirelles, Hely Lopes, et al. Mandado de segurança e ações constitucionais, 33ª ed., 2010, Malheiros Editores.
Cândido Rangel Dinamarco. Instituições de Direito Processual Civil. vol II, 2005, p. 332.
De Plácido; Silva. Vocabulário Jurídico.1997, p. 100
Gabriel Rezende Filho. Direito Processual Civil
Meirelles, Hely Lopes et all. Direito Administrativo Brasileiro. 37ª ed. 2010, Malheiros Editores.
Teixeira, Guilherme Freire de Barros; Pinto, Junior Alexandre Moreira. Direito Processual Civil: Institutos Fundamentais. 1ª ed. 2007, Juruá Editora.
Celso Agrícola Barbi. Do mandado de segurança, 3ª ed. Forense.
Salvador, Antônio Raphael Silva et al. Mandado de Segurança: Doutrina e Jurisprudência. 2ª ed. 2010, Editora Atlas.
Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. 29ª ed. 2013. Editora Atlas.
Silva, José Afonso da. O Constitucionalismo Brasileiro: Evolução Institucional. 1ª ed. 2011. Malheiros Editores.
_________. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19ª ed. 2000. Malheiros Editores.
Dallari, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 31ª ed. 2012. Editora Saraiva.
Di Pietro. Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27ª ed.2014. Editora Atlas.
Montesquieu. Do Espírito das Leis. 2010. Editora Martin Claret.
[1] Autoridade. 1. Ciência política. (...) c) Poder Público estatal, ou seja, o sócio-político e administrativo com o direito de mandar e de se fazer obedecer; d) delegado do Poder Público. – Dicionário Jurídico Universitário, Maria Helena Diniz.
[2] Meirelles, Hely Lopes, et al. Mandado de segurança e ações constitucionais, 33ª ed., 2010, Malheiros Editores.
[3] Não há que falar-se em direito líquido e certo a ser amparado por mandado de segurança quando o pedido deduzido na inicial é impossível de ser atendido pela autoridade coatora (STF, AgRgMS nº 24.189-DF, Rel. Min. Eros Grau, RTJ 196/173).
[4] O litisconsórcio caracteriza-se pela reunião de duas ou mais pessoas assumindo simultaneamente a posição de autor ou de réu.
[5] Cândido Rangel Dinamarco. Instituições de Direito Processual Civil. vol II, 2005, p. 332.
[6] De Plácido; Silva. Vocabulário Jurídico.1997, p. 100
[7] Gabriel Rezende Filho. Direito Processual Civil. vol. III, 1944, p. 270
[8] Meirelles, Hely Lopes et all. Direito Administrativo Brasileiro. 37ª ed. 2010, Malheiros Editores.
[9] Meirelles, Hely Lopes et all. Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. 33ª ed. 2007, Malheiros Editores.
[10] Teixeira, Guilherme Freire de Barros; Pinto, Junior Alexandre Moreira. Direito Processual Civil: Institutos Fundamentais. 1ª ed. 2007, Juruá Editora.
[11] Ele se inicia no momento em que o ato impugnado se torna exequível, isto é, “quando se torna capaz de produzir lesão ao direito do impetrante”, como diz Hely Lopes Meirelles.
[12] Diniz, Maria Helena. Dicionário Jurídico Universitário. 1ªed, 2010. Editora Saraiva.
[13] Celso Agrícola Barbi. Do mandado de segurança, 3ª ed. Forense.
[14] Despacho do Des. Adriano Marrey, na Vice-presidência do TJSP, nos MS nºs 273.704-SP e 280.739-SP.
[15] Em consonância com o entendimento de Hely Lopes Meirelles, admitindo a determinação da emenda a inicial de Mandado de Segurança: STJ, REsp nº 38.957-RS, Rel. Min. Ari Pargendles, ementa n 78.766 e REsp nº 94.503 – Rel. Min. Ari Pargendles.
Caso a exordial de Mandado de Segurança esteja endereçada a órgão incompetente, cabe a remessa dos autos ao juízo competente, e não a extinção do feito. STF – Pleno, A or mº 1.137-0 DF, Ag Rg, Rel. Min. Cezar Peluso.
[16] Como ocorre com todas as decisões judiciais, por exigência constitucional (Constituição Federal, artigo 93, inciso IX), o deferimento da liminar deve ser fundamentado, não bastando a mera afirmação genérica de estarem presentes seis requisitos, sob pena de nulidade: STJ, RMS nº 25.462-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi.
