Resumo: Este artigo examina a questão da impunidade, nos casos em que o réu não pode ser localizado pelo oficial de justiça para ser citado pessoalmente, acarretando a suspensão do processo, na forma do art. 366 da lei processual penal. Analisa, ainda, a legislação e jurisprudência pertinentes e aponta meios jurídicos alternativos para informar o acusado, com cooperação da polícia, acerca das imputações que contra si são feitas, permitindo o prosseguimento do curso do processo até final sentença.
Palavras-chave: impunidade, art. 366 do CPP.
Introdução
Em tempos de altos índices de criminalidade, seja ela praticada por delinquentes das classes populares ou por pessoas oriundas dos segmentos sociais mais ricas, a impunidade é tema de repercussão na mídia e em toda a sociedade. A questão, geralmente tratada no nível do senso comum, é marcada pela passionalidade e pela defesa de recursos ilegítimos. Por isto, cada vez mais, é importante que as autoridades e o meio acadêmico se dediquem ao estudo deste tema, de forma científica e crítica, fazendo com que o ius puniendi seja exercido nos limites constitucionais e legais e com a eficácia que a sociedade merece e exige. Com este intuito, identificamos e estudamos uma das mais graves causas da impunidade, a qual tem permitido que criminosos denunciados pelo Ministério Público permaneçam sem serem julgados. Trata-se de uma deficiência do controle social formal que passa despercebido do grande público e que necessita de especial atenção para que seja sanado. A melhor compreensão deste fator ajuda a afastar conclusões generalizadas e a identificar os pontos críticos que possibilitam a impunidade.
Recentemente, em São Paulo, no dia 24 de março de 2014, a Fundação Getúlio Vargas realizou o Seminário Trajetória de Vida e Justiça Criminal na América Latina, no qual um dos coordenadores das pesquisas desenvolvidas pelo Departamento de Gestão Pública da FGV, José Jesus Filho, da Pastoral Carcerária, informou que 65,8% dos detentos de São Paulo foram detidos no mesmo dia em que cometeram o crime, ou seja, em flagrante delito. Aduziu ainda que as chances de um homicida permanecer impune após escapar da prisão em flagrante são de 50%. A conclusão do pesquisador foi a de que “a investigação não acontece no Brasil”.
Malgrado o inegável mérito da pesquisa, a qual traz importantes informações acerca da população carcerária, é forçoso observar que a conclusão vai muito além do que as premissas autorizam deduzir. Certamente, na América Latina, conforme a pesquisa demonstrou, mas também em todo o mundo, existe uma relação direta entre o esclarecimento dos delitos e a proximidade temporal do seu acontecimento. Em Criminalística, é notória a noção de que o tempo faz desaparecer as provas, motivo pelo qual, as autoridades policiais de todo o mundo se esforçam para coletá-las com a maior brevidade possível. Deste fato, porém, não devemos concluir que as investigações não ocorram no Brasil, mas tão somente que tornam-se menos eficazes na medida em que o tempo passa. Por óbvio, a prisão em flagrante fornece maior certeza à autoria do delito e à comprovação de sua materialidade, o que resulta em melhor suporte probatório e, portanto, melhores expectativas de condenação do conduzido.
Não pretendemos negar as deficiências das investigações produzidas no Brasil, mas não se pode desconhecer que a Polícia Civil desenvolve inúmeros procedimentos exitosos e, apesar do volume de trabalho, tem conseguido um bom nível de esclarecimentos, o que pode ser observado na atuação do Departamento de Homicídios do Estado de São Paulo. Observamos, ainda, a necessidade de pesquisar e identificar as causas da impunidade, de forma crítica e científica, visando melhorar o desempenho do ius puniendi e, consequentemente, reduzir a impunidade.
No presente trabalho, abordaremos o problema resultante do art. 366 do Código de Processo Penal e da Súmula 415 do Superior Tribunal de Justiça. Como é do conhecimento geral dos operadores do direito, o referido dispositivo prevê a suspensão do curso do processo e do prazo prescricional do delito, quando o réu não for informado acerca da persecução penal contra a sua pessoa. A citada Súmula 415 do STJ, por sua vez, estabeleceu limite para a suspensão do prazo da prescrição, o que possibilita que o denunciado que tenha sido citado por edital possa se livrar da ação penal pelo decurso do prazo. O art.366 do CPP e a Súmula 415 do STJ são justos, pois é fundamental que o denunciado seja efetivamente informado acerca da existência de procedimento criminal contra a sua pessoa e não pode ser admissível a suspensão indefinida do prazo da prescrição. Mas é, igualmente, necessário que o ius puniendi seja exercido pelo Estado e, para tanto, é imperativo que se encontre formas constitucionais e legítimas para que a ação penal possa prosseguir.
Esta tem sido uma fonte de impunidade bastante grave, pois, como é do conhecimento geral, a maioria dos delinquentes têm pouca instrução e não costuma ler o Diário Oficial e nem os editais postados à porta do fórum. Em consequência, os denunciados não tomam conhecimento das acusações que lhes são imputadas. Além disto, o criminoso, via de regra, não tem paradeiro certo, fato que dificulta a sua localização pelo oficial de justiça. Pode, ainda, o delinquente, propositalmente evitar a sua localização, acarretando a suspensão do processo e, após o decurso do prazo prescricional in abstrato, previsto no art. 109 do Código Penal, ver o prazo de prescrição reiniciado. Este é um dos motivos pelo qual inúmeros processos oriundos de inquéritos policiais com réus soltos acabam sendo extintos.
A suspensão do curso do processo e da prescrição na Lei 9271/96 e na Súmula 415 do STJ
Até 17 de abril de 1996, a legislação penal adjetiva previa a possibilidade de prosseguimento da persecução penal à revelia do réu que fosse citado por edital, depois de ter sido procurado em todos os locais constantes dos autos sem ser localizado. Dizia o art.366 do Código de Processo Penal: “O processo seguirá à revelia do acusado que, citado inicialmente ou intimado para qualquer ato do processo, deixar de comparecer sem motivo justificado.”
O objetivo deste dispositivo legal consistia em garantir a tutela jurisdicional penal, a qual ficaria impossibilitada quando o denunciado, por sua ignorância ou malícia, não pudesse ser citado pessoalmente. Neste caso, a citação por edital implicaria na sua revelia e permitiria que o julgamento prosseguisse até final sentença. Contudo, conforme dissemos acima, a citação por edital, salvo circunstância excepcional, não logra comunicar ao acusado a existência de um processo penal contra a sua pessoa. Trata-se de mera ficção de citação, pois as pessoas não têm por hábito ler o Diário Oficial ou os editais fixados à porta do fórum. E no caso dos criminosos, tal possibilidade torna-se ainda mais remota, pois estas pessoas têm a vida desregulada e variam de paradeiro constantemente, até mesmo para dificultar que a polícia os encontre. Então, a citação por edital, não obstante possibilite a continuidade da persecução penal em favor da segurança da sociedade, inflige sério golpe ao devido processo legal, do qual são corolários a ampla defesa e o contraditório. Sem o direito à informação segura de que contra acerca da instauração do processo criminal, bem como do teor da acusação, não há que se falar em contraditório e ampla defesa. Nem mesmo a nomeação de defensor dativo poderia suprir o desconhecimento da acusação por parte do denunciado, pois sabemos que, nestas condições, sem se avistar com o réu e sem tempo para construir uma defesa consistente, o advogado dativo apenas cumpre uma formalidade. Além disto, é relevante dizer que a liberdade é um direito indisponível que não pode ser relativizado como ocorre nas causas cíveis, quando o réu pode dispor de seus direitos.
O art. 5º, inciso LIV da Constituição Federal reza: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.” Este princípio remonta à da Magna Carta, e constitui o núcleo das garantias constitucionais da civilização ocidental. Dele decorre o inciso LV, que dispõe: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”
O Brasil assinou a Convenção Americana de Direitos Humanos, mais conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, em 22 de novembro de 1969 e a ratificou em 25 de setembro de 1992. Referida convenção reza, em seu artigo 8º, 2, b: “comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada.” Portanto, a legislação processual penal brasileira não poderia permanecer em evidente contradição ao dito pacto, o qual, uma vez ratificado, tem força de lei.
Em 17 de abril de 1996, a Lei 9271/96 modificou o art.366 do Código de Processo Penal, o qual passou a ter a seguinte redação: “Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal.”
Importante observar que a prisão preventiva não pode ser decretada apenas em razão da revelia, sendo imprescindível uma série de circunstâncias sem as quais o acusado deverá permanecer em liberdade.
Desta forma, a nova lei excluiu a possibilidade do prosseguimento da persecução criminal à revelia do acusado que não fosse citado pessoalmente. A citação por edital continuou vigendo, mas acarreta a suspensão do processo e do curso do lapso prescricional até que o denunciado se apresente ou nomeie advogado para a sua defesa. Então, o due process of law passou a ser observado com a exigência de que o réu efetivamente tome ciência do teor da acusação que lhe é imputada.
A Lei 9271/96 tem caráter processual ao suspender o processo e material, ao suspender o curso do prazo prescricional, que é tratado no Código Penal. O referido dispositivo protege o direito de informação do réu e, ao mesmo tempo, suspende o fluxo do lapso prescricional, preservando o ius puniendi. Mas trouxe uma nova polêmica, por não ter fixado o prazo de suspensão do curso da prescrição. Admitir que o prazo fosse ilimitado seria o mesmo que estabelecer um critério de imprescritibilidade para todos os crimes. Mas a Constituição Federal previu tão somente duas hipóteses de imprescritibilidade de tipos penais: nos crimes de racismo e nas ações de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. E a interpretação mais aceita é de que, dispondo desta forma, a Constituição Federal estava sendo taxativa e excluindo outras possibilidades que não as que previra.
Mas, em 19 de dezembro de 2006, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Extradição nº 1048, tendo como relator o ministro Sepúlveda Pertence, decidiu que o prazo de suspensão do lapso prescricional, previsto no art. 366 do Código de Processo Penal é indeterminado. A 1º Turma do STF confirmou tal entendimento no julgamento do RE. 460.971/RS, apresentando vários argumentos. Segundo esta decisão da Corte Suprema, a Constituição Federal não vedava a indeterminação do prazo de suspensão previsto no art. 366 do Código de Processo Penal, uma vez que não se trata de hipótese de imprescritibilidade, já que o curso da prescrição pode ser retomado a partir de evento incerto e futuro. Aduziu que a Constituição Federal não proibia, em tese, que a lei ordinária criasse outros casos de imprescritibilidade. Considerou, ainda, ser inadmissível sujeitar-se a suspensão do prazo prescricional da Lei 7271/96 ao tempo da prescrição em abstrato, previsto no art.109 do Código Penal.
Apesar do prestígio da Suprema Corte, esta não é a jurisprudência dominante nos nossos tribunais. Em 16 de novembro de 2009, veio a Súmula 415 do Superior Tribunal de Justiça, dizendo: “O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominado”. O prazo em tela é o do art.109 do Código Penal e não o período da pena cominada, como o interprete mais desatento poderia supor, pois trata-se do instituto da prescrição.
Com a Súmula 415 do STJ, portanto, além da suspensão do processo contra o réu, a prescrição passou a ser possível, nos casos em que o denunciado não tem ciência da acusação contra si. Tal situação permite que réus de má-fé se furtem à citação pessoal como meio hábil para não serem jamais condenados e, uma vez ultrapassado o prazo prescricional reiniciado por força da súmula em tela, fiquem definitivamente impunes.
Este fato também tem repercussão no que se refere à reincidência. Imaginemos um réu que praticou um delito e tem o seu processo suspenso em decorrência da falta de comunicação acerca da persecução criminal contra ele instaurada. Se esta pessoa cometer outro crime, sua pena não poderá ser agravada pela reincidência, pois não haverá sentença condenatória referente ao primeiro crime. Igualmente, haverá grave iniquidade, quando várias pessoas perpetrarem um mesmo delito e uma delas não for citada pessoalmente. Neste caso, o processo só será suspenso para este agente. Enquanto os demais réus perderão a primariedade, o acusado fugitivo continuará primário.
Não podemos questionar a justiça e necessidade da modificação introduzida pela Lei 9271/96 e pela Súmula 415 do STJ, pois é preciso que o devido processo legal seja respeitado, inclusive por se tratar de uma garantia do Estado Democrático e do próprio processo civilizatório, no qual o direito da sociedade punir aqueles que violam os seus valores mais fundamentais precisa ser exercido sem violar as garantias individuais. Não obstante, não existem direitos absolutos, sendo necessário que o ius puniendi e o direito de defesa sejam ambos preservados e exercidos constitucionalmente e com eficácia. É necessário, portanto, que as instituições responsáveis pelo controle social se adequem às circunstâncias de fato e de direito na defesa da sociedade e dos direitos humanos.
Meios jurídicos para suprir as deficiências da citação ficta
Visando coibir a impunidade dos réus que se esquivam da citação pessoal, o art. 402 da Subseção VI – Da Suspensão do Processo da Corregedoria da Justiça de São Paulo dispõe: “A fim de buscar o paradeiro do réu cujo processo está suspenso nos termos do art. 366 do Código Penal, o ofício de justiça requisitará a folha de antecedentes do réu a cada 12 (doze) meses e, por determinação do juiz, encaminhará os autos para manifestação do Ministério Público, solicitará informes da Receita Federal e da Justiça Eleitoral, sem prejuízo da adoção de outros meios para a localização do acusado.” Embora úteis, as medidas adotas pelo provimento em questão são insuficientes.
Quem conhece a realidade da atividade policial sabe que grande parte dos criminosos, sobretudo aqueles que se dedicam a crimes contra o patrimônio e a mercancia de narcóticos, vive de forma marginal e paralela à sociedade. Delinquentes, de um modo geral, não se preocupam em atualizar os seus endereços junto à Receita Federal ou à Justiça Eleitoral. Na verdade, não lhes interessa manter domicílio conhecido e, pelo contrário, precisam se manter longe do alcance da polícia e da Justiça, dando continuidade a suas carreiras criminosas. Justamente por isto, existe uma grande quantidade de processos interrompidos por falta de citação pessoal dos réus, constituindo-se em grande causa de impunidade. E quando os pesquisadores, analisando as estatísticas, percebem que os réus presos em flagrante tendem a ser condenados, enquanto, naqueles casos em que não houve prisão, na sequência do cometimento do delito, o número de sentenças condenatórias é muito inferior, tendem a supor que as investigações policiais foram infrutíferas. Contudo, o pesquisador não atenta para o fato de que, obviamente, se a autoridade policial lavrou um auto de prisão em flagrante é porque havia provas consistentes contra o suspeito, o que influi diretamente na qualidade do suporte probatório fornecido ao Ministério Público e nas possibilidades de condenação. Por outro lado, as investigações, sobretudo em crimes de autoria desconhecida, implicam em um trabalho complexo que recolhe provas criminais em processo natural de desaparecimento pela ação do tempo, implicando em um suporte probatório menos eficiente. Esta é uma realidade para qualquer polícia do mundo. Mas mesmo com investigações bem conduzidas, levando a materialidade do delito e ao esclarecimento da sua autoria, o réu não poderá ser sentenciado se não for citado pessoalmente, em razão da suspensão do processo. Este é um fator que passa despercebido ao pesquisador que desconhece a realidade do cotidiano da polícia e da Justiça. De nada adiantará a existência de sólidas provas contra o denunciado se o processo não seguir o seu curso até a condenação.
Portanto, é necessário encontrar meios constitucionais para que o réu seja informado acerca da acusação e de seu teor, possibilitando-lhe a defesa eficaz, bem como salvaguardo ao Estado o exercício do ius puniendi. Desta forma, tanto a segurança da sociedade quanto os interesses do indivíduo são atendidos.
É do conhecimento geral que a polícia não perde o contato com os criminosos, os quais, frequentemente, são levados para as delegacias em operações regulares que visam coibir o crime. Estas pessoas são encontradas em lugares e atitudes suspeitas, tendo em vista que permanecem na vida criminosa. Dentre estes indivíduos, é extremamente comum verificar que foram denunciados pelo cometimento de crimes, mas que não foram condenados e nem contra eles existe mandado de prisão, portanto, nada mais resta fazer do que deixá-los em liberdade. E nestes casos, inserem-se aqueles nos quais o processo foi suspenso e assim permanecerão indefinidamente até a prescrição. Enquanto o Estado Juiz não consegue localizar os réus para fazer a citação pessoal, o Estado Administração – Polícia Civil e Polícia Militar, no dia-a-dia, mantém contato com estas pessoas em suas operações preventivas ou mesmo quando se envolvem em novas ocorrências policiais. Então, a autoridade policial analisa os registros criminais e constata que não consta nem condenação e nem mandado de prisão contra os suspeitos e não lhe resta outra opção que não a de dispensá-los. O mesmo indivíduo que o oficial de justiça procura passa pelo crivo da polícia e não é cientificado acerca do fato de estar sendo processado.
E por que não reunir os esforços da Polícia Judiciária e do Poder Judiciário? Desta forma, o direito de informação pode ser atendido e o processo reiniciado sem qualquer afronta ao devido processo legal. Certamente, pode-se arguir que a autoridade policial não tem a atribuição para citar o réu, por se tratar de ato próprio do oficial de justiça. Ocorre, porém, que a citação já ocorreu através da publicação do edital. Não se trata mais de citar o acusado, mas apenas de lhe dar ciência de que está sendo acusado e do conteúdo desta acusação, tornando o que era um conhecimento ficto em um conhecimento real.
Desta forma, sempre que uma pessoa cujo processo foi suspenso por força do art. 366 do Código de Processo Penal for apresentada à autoridade policial deverá lavrar TERMO DE ADITAMENTO DO ATO CITATÓRIO, do qual constarão as seguintes providências:
- registro de boletim de ocorrência circunstanciado sobre a sua localização constando a informação de que o réu foi cientificado acerca do processo penal a que responde, devendo se apresentar em juízo;
- legitimação;
- fotografação;
- qualificação completa, inclusive com endereço e dados atualizados;
- oitiva do acusado, dando ciência sobre as consequências da sua não localização, e
- remessa do processado ao juízo do feito.
Tal como acontece no procedimento dos termos circunstanciados, previstos pela Lei 9099/96, o réu seria formalmente intimado a apresentar-se perante o juízo que o está processando. A citação ficta se converteria em citação pessoal, pois o conhecimento da existência do processo criminal seria garantido ao acusado, nada mais havendo que impedisse o prosseguimento da ação.
Naturalmente, não seria o caso de se efetuar a detenção do acusado, uma vez que ele se encontraria legalmente em liberdade, mas apenas a de intimá-lo a comparecer em juízo. Não atendendo a intimação, não haveria motivo para que o processo continuasse suspenso, pois o réu já teria o conhecimento da persecução penal e estariam atendidos os requisitos do devido processo legal.
