O esbulho é a perda da posse, o desalojamento total do possuidor que, no âmbito do direito privado, poderá fazer uso do interdito recuperandae possessionis, para o fim de recuperar a posse. Diversa do esbulho é a turbação, que é apenas a perturbação e o embaraço ao exercício pacifico e tranquilo da posse, falando-se, então, no interdito retinendae possessionis.
Max Kaser (Direito romano privado, Fundação Calouste Gulbenkian, 1999, pág. 132) estudando a defesa da posse no direito romano, disse: “A doutrina da época clássica agrupa os interdicta possessoria como visando a OBTENÇÃO, a CONSERVAÇÃO e a RECUPERAÇÃO da posse (interdicta adipiscendae, retinendae, recuperandae possessionis, G. 4,143); só os dois últimos grupos servem para proteger a posse. Os interditos que visam a CONSERVAÇÃO da posse contêm PROIBIÇÃO de outras usurpações arbitrárias e por isso são ´proibitórios’; os interditos que visam a RECUPERAÇÃO contêm a ordem de restituir e por isso são ´restitutórios´. Mas os interdicta retinendae possessionis têm também uma função recuperatória, que é compatível com a sua feição proibitória”.
A doutrina considera que é comum a todas as ações possessórias, estar excluída contra elas ´a exceção pelo direito à posse´, a chamada exceção petitória. Sendo assim, o demandado não se pode defender alegando ter legitimidade na posse da coisa como proprietário (ou por outro direito real ou obrigatório). Assim, como ainda alertou Max Kaser (obra citada, pág. 133), “os interditos possessórios não devem ter outro efeito além da rápida reparação da perturbação da paz jurídica”. Se a parte vencida em processo possessório quiser reclamar a sua propriedade, ou ainda outro direito à posse, tem de o fazer valer numa ação baseada nesse direito, em outro processo. Alerte-se que as ações possessórias têm o prazo de um ano, devido à finalidade de eliminar o mais rapidamente possível a perturbação da posse.
Assim o objetivo único dos interditos possessórios é originalmente a defesa da posse contra perturbação ou privação por atuação ilícita. Há prática ilícita quando alguém interfere na posse, à força (vi) ou ocultamente (clam) ou ainda aquele que detém a coisa que lhe foi deixada a seu pedido (precario), apesar de ser livremente revogável.
Prevê o Código Civil que “o possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contando que o faça logo” (artigo 1.210, § 1º), além de lhe facultar a instauração de ações possessórias.
Ainda o sistema jurídico pátrio prevê a proteção penal diante do esbulho.
Prevê o artigo 161, § 1º, II, do Código Penal tipo penal na conduta de invadir, com violência a pessoa ou com grave ameaça, ou mediante concurso de mais de duas pessoas, terreno ou edifício alheio para o fim de esbulho possessório.
A conduta foi objeto de previsão nos códigos penais toscano (artigo 426) e sardo (artigo 687) com o nome de turbato possesso.
A ação incriminada consiste em invadir, com violência a pessoa ou grave ameaça ou mediante concurso de mais de duas pessoas, terreno ou edifício alheio, para o fim de esbulho possessório. O ato de invadir é penetrar, introduzir-se. A ação física é ainda introduzir-se e entrar clandestinamente. A ação somente configurará o crime se obedecer a modalidade de execução prevista pela lei, em alternativa, como revelou Heleno Cláudio Fragoso (Lições de direito penal, parte especial, 7ª edição, pág. 327), de modo que a invasão for praticada:
- Com violência a pessoa ou grave ameaça, ou
- Mediante concurso de mais de duas pessoas.
Na primeira hipótese não se exige a pluralidade de agentes, mas a violência a pessoa (não a coisa). Essa violência pode ser física (vis corporallis) ou moral (ameaça), devendo esta última ser grave, isto é, consistir na promessa de infligir mal considerável. Por sua vez, na segunda modalidade de execução, o crime deve ser praticado com o concurso de mais de duas pessoas. Disse Nelson Hungria (Comentários ao código penal, volume VII, 89) que o número de agentes deve ser no mínimo três. Para Magalhães Noronha (Crimes contra o patrimônio, 1ª parte, 368), os agentes devem ser, no mínimo, quatro. Mas não se exige a presença de todos na execução do delito, bastando que hajam, de alguma forma, concorrido conscientemente para o crime. Da mesma forma, a lei não exige o prévio ajuste. Já se entendeu que para o fim de esbulho possessório, praticado sem violência a pessoa ou ameaça, por menos de quatro pessoas, não se configura o crime de esbulho possessório (RF 148/398). Assim já se decidiu que não há crime, portanto, quando a invasão, sem violência ou ameaça, for praticada por apenas três pessoas (RT 148/398), restando ao prejudicado o recurso a reação imediata (artigo 1.210, 1º, do Código Civil), ou a ação civil. Não é obrigatório, entretanto, que os quatro ou mais agentes participem do crime, repita-se.
Esclarece Fabbrini Mirabete (Manual de direito penal, volume II, 25ª edição, pág. 252) que a conduta assinalada no tipo é invadir, que significa entrar, penetrar, ingressar. É necessário, porém, que a invasão ocorra com violência contra a pessoa (homicídio, lesões, vias de fato ou grave ameaça), ou, se inexistentes estas, que o agente atue em concurso com mais de duas pessoas; caso em que se presume a violência (RT 350/173 – 174, 550/306, 552/354, 609/353).
Na lição de Magalhães Noronha (Direito penal, volume II, 1976, pág. 307) a objetividade jurídica é a inviolabilidade do patrimônio imobiliário, no que diz respeito principalmente à posse da coisa imóvel. Ressalta-se a tutela da posse, independentemente do direito real de propriedade, podendo até ela prevalecer contra esta, protegendo-se o possuidor-proprietário e o possuidor-não proprietário. Mas, registre-se que o Supremo Tribunal Federal entendeu que “para que se configure é necessário que haja invasão de terreno alheio. Não basta ataque à posse. O art. 161, II, exige que a afronta seja contra a propriedade (RHC 55.857, DJU de 2 de dezembro de 1977). Daí, porque se tem conclusão de que a posse, ainda que precária, por parte do agente, afasta o dolo específico que o tipo requer (TACrSP, julgados 70/213).
O objeto material do crime é espaço de terra (terreno) esteja ou não habitado.
O crime de esbulho possessório é formal e se consuma com a simples invasão, ainda que o esbulho não se verifique. O crime admite a tentativa.
Consuma-se o crime de esbulho possessório com a invasão se presente a finalidade de esbulho possessório. Necessário frisar que a instalação e os atos de posse exaurem o delito.
Já se tem entendido que o delito de esbulho possessório não pode ser reconhecido quando sobre o objeto questionado existe litígio entre as partes (RT 512/379, 545/405). Ainda se entende que, entretanto, eventual dúvida quanto à propriedade ou posse da gleba tão só pode ensejar suspensão da ação penal (artigo 93 do CPP)e não a exclusão do crime (JTACrSP 60/79) ou o reconhecimento de mero ilícito civil (JTACrSP 40/83). Registre-se que se entendeu que a existência de ação civil não impede tal ação penal (TACrSP, RT 515/381). Mas já se entendeu que havendo controvérsia quanto à posse e propriedade da área em litígio, a queixa deve ser rejeitada, pois a lei fala em imóvel alheio (RT 563/338). Assim se disse que não se configura quando existe pendência judicial entre o agente e a vitima sobre o objeto do esbulho (RT 545/405).
Censura-se a invasão do imóvel alheio, quando executada com violência, ameaça ou concurso de pessoas. Mas somente haverá crime se a invasão se der com o propósito de ocupação, no todo ou em parte, do imóvel alheio, pois, de outra forma, não haverá esbulho, mas turbação da posse.
O sujeito ativo é a pessoa física que, com violência (sentido amplo), invade terreno ou edifício alheio, com o fim de esbulhar quem está na posse legítima. Pode ser o proprietário quando o sujeito passivo é possuidor legítimo. Pode ser o condômino, quando se tratar de condomínio pro indiviso, de condomínio quando não há composse. Sujeito passivo é quem se acha na posse de terreno ou edifício invadido pelo esbulhador. Inclui-se também o possuidor indireto (RT 515/381).
Exige-se como elemento subjetivo o dolo específico, que consiste na vontade livre e consciente de invadir imóvel alheio, numa ocorrência de especial fim de agir com o fim de esbulho possessório.
Se o agente pratica qualquer dos crimes previstos no artigo 161 do Código Penal (alteração de limites, usurpação de águas ou esbulho possessório) com emprego de violência (que somente será a violência física) incorre ainda na pena a este cominada (artigo 161, § 2º). Havendo violência, a pena é somada à cominada ao crime de esbulho, em concurso material (artigo 161, § 2º). Ocorrendo alteração de limite anterior ou usurpação de águas, haverá a absorção destes pelo crime de esbulho possessório (se estiverem num mesmo contexto) ou concurso material de crimes.
A ação penal é privada, procedendo-se mediante queixa (artigo 161, § 3º, do CP). Será, porém, pública a ação penal : se a propriedade sobre a qual se exerce a ação incriminada for pública; se houver emprego de violência (não no caso de simples ameaças).
Em interessante síntese, Celso Delmanto e outros (Código penal comentado, 6ª edição, pág. 370) disseram o que segue: “Quanto a movimentos populares cujos integrantes invadem fazendas, visando exclusiva e unicamente pressionar o governo a desapropriá-las, a fim de acelerar a implementação de reforma agrária prevista na CR (art. 184 a 191), é nossa opinião que essa conduta não configura o crime do art. 161, § 1º, II, constante do Capítulo III do Titulo II do CP, que trata dos crimes contra o patrimônio. Com efeito, inexiste o elemento subjetivo exigido pelo tipo, ou seja, a intenção de tornar a propriedade alheia, apropriando-se da terra. Nestes termos, não há confundir-se a turbação e o esbulho da posse previstos no CC (art.s 499 e SS), com o crime de esbulho possessório aqui tratado, que exige o referido elemento subjetivo”. A esse respeito, entendeu-se que “se o Movimento Popular (no caso, “Movimento dos Sem-Terra”) visa pressionar o governo para acelerar a implementação da reforma agrária, programa constante da CR, não se está diante de movimento para tomar a propriedade alheia, não havendo que se falar, portanto, no crime contra o patrimônio deste” (RT 747/608).
Há ainda, na previsão da Lei n. 5.741, de 1º de dezembro de 1971, outra espécie de esbulho possessório (artigo 9º), onde se diz:
Art . 9º Constitui crime de ação pública, punido com a pena de detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa de cinco a vinte salários mínimos, invadir alguém, ou ocupar, com o fim de esbulho possessório, terreno ou unidade residencial, construída ou em construção, objeto de financiamento do Sistema Financeiro da Habitação.
§ 1º Se o agente usa de violência, incorre também nas penas a esta cominada.
§ 2º É isento da pena de esbulho o agente que, espontaneamente, desocupa o imóvel antes de qualquer medida coativa.
3º O salário a que se refere este artigo é o maior mensal vigente no País, à época do fato.
Trata-se de crime de menor potencial ofensivo.
A esse respeito disse Heleno Cláudio Fragoso (obra citada pág. 331) que “o fato tem constituído uma das aberrações do sistema por ele mesmo criadas. É que os compradores de unidades residenciais, impossibilitados de cumprir os contratos, pela elevação desproporcionada (e inesperada) das prestações, terminam por abandonar o imóvel, quando não suspendem sumariamente o pagamento. Abandonado o imóvel, é ele em seguida invadido por famílias miseráveis que assumem os riscos da ocupação ilícita. Desenvolveu-se nos conjuntos habitacionais o negócio ilícito de transferência desses imóveis, cobrando o seu ocupante um ágio pela passagem das chaves”.
Sendo norma especial sua aplicação exclui a do artigo 161, parágrafo primeiro, II, CP.
O tipo objetivo desse crime consiste na ação de invadir ou ocupar terreno ou unidade residencial, que pertença ao sistema financeiro da habitação. Trata-se de crime permanente sendo indiferente a ocupação se faça a titulo oneroso ou gratuito. No crime não se exige o emprego de violência à pessoa ou ameaça, nem arrombamento. Se houver emprego de violência, haverá concurso material com o crime que dela resultar (artigo 9º, § 1º, da Lei n. 5.741/71). Entendeu-se que a figura prevista no artigo 9º da Lei n. 5.741/71 é mais ampla do que a do artigo 161, § 1º, II, do CP, pois não exige a ocorrência de violência ou grave ameaça, bastando à sua caracterização a invasão ou ocupação intencional de imóvel objeto, de financiamento do SFH (TACrSP, RJDTACr 20/91).
O sujeito ativo, como revelou Heleno Cláudio Fragoso (Obra citada, pág. 332) é o morador principal.
O elemento subjetivo é composto pelo dolo específico, diante de um fim especial de agir, devendo o agente ter consciência de que o imóvel é financiado pelo sistema financeiro da habitação.
Haverá isenção de pena se o agente abandona o imóvel antes de qualquer medida coativa, fica isento de pena (artigo 9º, § 2º, Lei n. 5.741).
Em verdade, os exemplos de invasões envolvendo esses imóveis do sistema financeiro da habitação envolvem pessoas muito pobres, situação que não pode deixar de sensibilizar o julgador, não podendo servir à violência policial no desalojamento de famílias que vierem a ocupar de forma ilegal os imóveis. Resolvem-se esses casos, em sua maioria, pela aplicação da infração bagatelar. A infração bagatelar ou delito de bagatela expressa o fato insignificante, de ninharia, ou, em outras palavras, de uma conduta ou, de um lado, de um ataque ao bem jurídico que não requer (ou não necessita a intervenção penal).
A competência para instruir e julgar o crime previsto no artigo 9º da Lei n. 5.741/71, de ação penal pública, é da Justiça Estadual (JSTJ 1/239).
Por fim, no artigo 20 da Lei 4.947, de 6 de abril de 1966, está previsto crime de esbulho possessório em terras da União, dos Estados ou dos Municípios, quando se disse: “invadir, com intenção de ocupá-las, terras da União, dos Estados e dos Municípios”, cuja pena é de detenção de 6 meses a 3 anos. A Lei noticiada fixa normas de direito agrário e dispõe sobre o sistema de organização e funcionamento do Instituto Brasileiro de Reforma Agrária, hoje, INCRA. Para a configuração desse delito basta que o agente realize a ação de invadir, independentemente do emprego de violência ou grave ameaça ou do concurso de agentes, em terras da União, de Estado ou do Município, ou terras de órgãos ou entidades federais, estaduais ou municipais, destinadas a reforma agrária. O tipo subjetivo é constituído pelo dolo específico. Porém se a invasão se der para a retirada de qualquer bem que nas terras exista, sem o propósito de ocupá-las, o crime será o de furto.
