O presente artigo traz para consideração aspectos polêmicos a respeito da prisão preventiva como garantia da ordem pública, cuja compreensão, além do conhecimento do artigo 312 do CPP. pressupõe breve analise do papel do Estado em busca da paz social.

A Lei 12.403 de 4 de maio de 2011 trouxe novos contornos as medidas cautelares, especialmente no que tange  a prisão preventiva. Longe de agradar a todos, a lei veio a lume com o fim de atender os anseios da sociedade, dispondo sobre critérios mais sólidos para determinação da prisão no processo penal.

Há muito a doutrina clamava por mudanças no Código de Processo Penal (CPP). A jurisprudência, por sua vez, tornava-se dissonante do texto legal. Neste contexto de insatisfação - principalmente dos atingidos pelas medidas coercitivas - surge a Lei 12.403/11.

 Apesar da substancial evolução, lacunas continuam presentes. O legislador permaneceu inerte diante de discussões seriíssimas. Uma delas concentra-se em torno do artigo 312 do CPP, o qual autoriza a decretação da prisão preventiva como garantia da ordem pública quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

O recolhimento preventivo pode ser dividido em dois grupos, tendo como critério os pressupostos constantes no artigo 312 do CPP: de um lado a prisão por conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal; e de outro a prisão decretada como garantia da ordem pública e da ordem econômica.

A prisão preventiva determinada por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, tem como finalidade proteger o processo, seja para que este cheque ao seu termo ou, para que não existam embaraços a execução da decisão.

Por sua vez, o encarceramento visando à garantia da ordem pública e da ordem econômica repousa em fundamentos que fogem aos objetivos estritamente processuais. A prisão é um fim em si mesmo. Sua razão está em afastar da sociedade o sujeito passivo da medida cautelar.

A lei processual, ao estabelece a garantia da ordem pública como um dos pressupostos para decretação da prisão, não trouxe consigo um conceito. Logo, é imprescindível para aplicar a regra determinar o alcance do termo, a fim de evitar distorções na realização da norma.

O termo “ordem pública”, por características próprias, é de difícil conceituação, sendo determinado de acordo com a necessidade da sociedade ou do Estado. Nessa tarefa, vários autores empreendem esforços para definir o termo, e se percebe a diferença de conteúdo, o que confirma cada vez mais a sua elasticidade.

Eugênio Pacelli de Oliveira (2010) diz que a prisão para garantia da ordem pública:

Dirige-se à proteção da própria comunidade, coletivamente considerada, no pressuposto de que ela seria duramente atingida pelo não-aprisionamento de autores de crimes que causassem intranqüilidade social.

O ilustre processualista acentua o caráter lesivo da conduta do sujeito ao qual se destina e subjetividade no critério de determinação da prisão. O meio ambiente em que se desenvolve a sociedade é objeto primário de proteção. Assim torna se relevante a opinião pública no momento da determinação da medida, à medida que somente a partir desta é possível mesurar o nível de aborrecimento causado pelo agente à coletividade. 

O conceito de Fernando da Costa Tourinho (2010) identifica desordem pública com a possibilidade de o acusado reiterar nas práticas criminosas.

Normalmente se entende por ordem pública a paz, a tranqüilidade no meio social. Assim, se o indiciado ou réu estiver cometendo novas infrações penais, sem que se consiga surpreendê-lo em estado de flagrância, se estiver fazendo apologia ao crime, ou incitando ao crime, ou se reunindo a quadrilha ou bando, haverá perturbação da ordem pública

A mera possibilidade do agente vim a cometer novos delitos seria suficiente para o encarceramento. O fato de o mesmo está sendo processado e continuar em sua prática anti-social afetaria a credibilidade do Estado.

Guilherme de Souza Nucci (2008) também se debruça sobre o pressuposto da ordem pública para decretação da prisão preventiva. Para este, a decretação da medida cautelar deve obedecer ao trinômio - gravidade da infração, repercussão social e periculosidade do agente- devendo ocorrer todos para a prisão ser legítima.

Sobre o pressuposto para decretação da prisão, escreve o autor:

Entende-se pela expressão a indispensabilidade de se manter a ordem na sociedade, que, como regra, é abalada pela prática de um delito. Se este for grave de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida de muitos, propiciando àquele que tomam conhecimento de sua realização um forte sentimento de impunidade e de insegurança, cabe ao judiciário determinar o recolhimento do agente.

A doutrina, como se percebe, não consegue encontrar uma definição clara e uniforme sobre o termo. Essa inconsistência causa desconforto no ambiente jurídico, uma vez que acentua a problemática sobre a legitimidade da norma.  

A primeira grande discussão surge, então, da análise do próprio conceito de ordem pública. O fato de o legislador usar de conceitos vagos, não traz a segurança jurídica almejada aos destinatários da norma, além de tornar-se ambiente fértil ao arbítrio do aplicador do Direito.

Neste primeiro momento verifica-se uma afronta ao principio da legalidade estrita, vetor primordial do Direito Penal. Não é possível, portanto, determinar que a medida seja aplicada com justiça, uma vez que falta ao termo “ordem pública” significado objetivamente definido.

Os conceitos doutrinários de ordem pública citados concentram-se no alcance da conduta que afeta a sociedade e causa desordem. O prejuízo que ocorra ou esteja em sua eminência deve ser capaz de afetar a sociedade de tal maneira, que a segregação do acusado seja a única capaz de trazer a paz ao seio da sociedade.

Apesar de parecer incontestável a necessidade da verificação do alto de nível de lesividade da conduta para a decretação da prisão preventiva para a garantia da ordem pública, nossos tribunais utilizam-na indiscriminadamente, tornando-a medida subsidiaria. Significa dizer, quando não se verifica os demais critérios que autorizam a medida cautelar, apela-se a ordem pública, devido à fácil maleabilidade em sua utilização.

O controle a fim de impedir o uso indiscriminado da prisão preventiva como garantia da ordem pública parti principalmente dos tribunais superiores. Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) não faltam decisões sobre o tema.

Para a Corte Maior a necessidade da decretação da prisão preventiva deve ser objetivamente identificada mediante elementos concretos que possam determinar a periculosidade do agente e a gravidade da conduta.

Logo “A prisão cautelar para garantia da ordem pública  é ilegítima quando fundamentada tão somente na gravidade in abstracto, ínsita ao crime”. (STF - HC 121250/SE Rel.:  Min. Luiz Fux)

Outro requisito que por si só autoriza a segregação cautelar é conduta social danosa.  Segundo o STF “a periculosidade do agente, evidenciada pelo modus operandi mediante o qual foi praticado o delito, demonstra a necessidade de se acautelar o meio social, para resguardar a ordem pública, e constitui fundamento idôneo para a prisão preventiva”. (STF - HC 119476/RS Rel.  Min. Ricardo Lewandowski).

O Superior Tribunal de Justiça seguindo orientação do STF consigna que “Não há falar em constrangimento ilegal quando a custódia cautelar está devidamente justificada na garantia da ordem pública, em razão da gravidade concreta do delito em tese praticado e da periculosidade social do agente, bem demonstradas pelas circunstâncias em que ocorrido o fato criminoso.” (STJ - RHC 44435/SP Rel. Min. Jorge Mussi)

 As decisões dos tribunais revelam dois critérios que não constam na lei processual penal, mas vêm servindo de base para decretação da medida cautelar, reforçando a tarefa árdua de interpretar o Direito e fazer os destinatários das normas enxergarem neste, sua força.

Porém, a indeterminação do termo “ordem pública” não é o único problema que surge na aplicação da prisão preventiva, uma vez que no Direito Positivado é comum e necessário comumente o uso de expressões de significado aberto. Isso se deve a incapacidade de prever todos os fatos sociais possíveis de acontecer, dignos de assistência do Direito.

 A controvérsia é mais profunda. A celeuma que se instala diante do encarceramento cautelar, nesses casos, reside no choque entre a natureza desta e os fins que se busca com a medida, entre o ser e o dever ser.

A paz pública significa, sinteticamente, a necessidade social de um ambiente confortável para desenvolver-se a civilização, cumprindo ao Estado a função de mantenedor do sistema, o qual deve permitir aos homens plena liberdade para usufruir das vantagens de estar sobre o império das regras, que asseguram que os direitos serão respeitados e os deveres, cumpridos.

Paulo Rangel (2013) entende ordem pública como, “a paz e a tranqüilidade social, que deve existir no seio da comunidade, com todas as pessoas vivendo em perfeita harmonia, sem haja qualquer comportamento divorciado do modus vivendi em sociedade”.

Assim, deve os o Estado, através de instrumento jurídico próprios fazer cessar qualquer interferência no seio do ambiente social. Neste contexto insere-se a prisão preventiva como garantia da ordem pública.

A prisão preventiva tem entre suas características marcantes a cautelaridade, ou seja, visa naturalmente assegurar o resultado útil do processo. Contudo este não necessariamente estará em risco nas mesmas condições e momento da ordem pública.

Qualquer ato que vise preservar a paz e tranqüilidade pública deixa de ser um instrumento direcionado a um objetivo principal e torna-se um fim em si mesmo. A manutenção da ordem ameaçada ou violada é o querer final e único. A prisão perde com isso o caráter de acessoriedade, inerente às medidas cautelares.

Há no mínimo uma quebra da lógica jurídica com a inserção dessa espécie de prisão no CPP junto às demais medidas cautelares, mesmo sendo possível que a medida tenha efeito dentro do processo, em virtude de seus fundamentos vincularem-se à proteção da tranqüilidade social.

Em relação aos fundamentos para decretação da medida, é inquestionável que esta pressupõe a prática, pelo investigado ou réu, de atos suficientemente lesivos ao bem jurídico tutelado pela norma. Não é qualquer ato perturbador capaz de legitimar a decretação da medida de encarceramento.

O agente que sofre a prisão deve representar uma ameaça concreta à sociedade. Sua segregação representa a vontade socialmente dirigida à própria preservação. Seu uso indiscriminado e sem motivos plausíveis deixa claro que as instituições responsáveis pela manutenção da ordem falharam.

Percebe-se do exposto que a celeuma envolvendo o tema passa de um lado pela garantia dos direitos individuais do acusado e de outro, o superior interesse da coletividade em um ambiente socialmente adequado a seu desenvolvimento, abordadas sob o enfoque jurídico-normativo e/ou lógico-jurídico.

A extinção da prisão preventiva como garantia da ordem pública está longe de tornar-se uma realidade. O Estado dificilmente abdicará de importante instrumento de preservação da paz pública. É preciso, portanto, compatibilizá-lo com o ordenamento jurídico através da regulamentação normativa da matéria, para que se realize o que pretende o Direito: a resolução de conflitos justamente.

REFERÊNCIAS

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 18º ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 527.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 21ª ed. Rio de Janeiro: Atlas, 2013, p. 789.

TOURINHO,Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 13ª ed. Saraiva: 2010, p. 672.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 5ª ed. São Paulo: RT, 2008.

BRASIL. STF. Habeas Corpus nº 121.250/SE. Relator: Ministro Luiz Fux, Brasília, DF, 06 de maio de 2014, 1ª Turma.

BRASIL. STF. Habeas Corpus nº 119.476/RS. Relator: Ministro Ricardo Lewandowski, Brasília, DF, 06 de maio de 2014, 2ª Turma.

BRASIL. STJ. Recurso em Habeas Corpus nº 444.35/SP. Relator: Ministro Jorge Mussi, Brasília, DF, 13 de maio de 2014, 5ª Turma.


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Informações sobre o texto

Este breve estudo foi também publicado no Informativo Jurídico Consulex, ano XXVIII, nº 28. Edição de 14 de julho de 2014.

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