Retrocessos havidos, no Brasil, nos últimos anos, na questão dogmático-penal

A estrutura dogmático-penal dominante, no mundo ocidental, é a que se fundamenta nas estruturas onto-ontológicas welzenianas, que obtiveram notável prestígio após o término da segunda guerra mundial, a partir da inevitável constatação de que o modelo estrutural do sistema jurídico penal até então existente, com forte vinculação ao neokantismo em seu modelo produtor do positivismo kelseniano, atuou como elemento essencial a que as matanças dos regimes nazifascistas fossem cometidas, sem que se pudesse dizer que isto ocorreu sem amparo da legislação ou das categorias jurídicas existentes. [1]  

Assim é que se valendo da estrutura de pensamento própria do positivismo jurídico, CARL SCHMITT e EDMUND MEZGER, entre outros, conseguiram formular um sistema de pensamento muito bem estruturado, e formalmente bem desenvolvido, mas que foi absolutamente apto a produzir as ações de extermínio do Estado Nazista, assim como, foi também absolutamente funcional em justificá-las quando questionadas.

Com a percepção de que a afirmação das categorias de Direito Penal integralmente na vontade do legislador foi hábil a permitir, por exemplo, criar leis estabelecendo que ser cigano era crime, para ato contínuo exterminar comunidades ciganas inteiras, obtém espaço e credibilidade o pensamento que defende a estrutura de contenção do poder punitivo pelo Direito Penal, com base em rigoroso controle dogmático sobre as estruturas de direito positivo. [2]

Essas estruturas dogmáticas tem sua base nas verificações onto-ontológicas, ou seja, na descoberta da essência das coisas e das relações, a partir do emprego de método lógico-real, pelo qual a verificação da realidade se impõe ao idealismo legislativo, de sorte que a lei não pode criar a realidade a partir de afirmações idealizadas, mas deve necessariamente se curvar a ela.

O conjunto dessa estrutura de pensamento tem o fim de salvaguardar a sociedade em momentos de irracionalismo, ou mesmo de infelicidade histórica, decorrente da estruturação do poder comandado por pessoas de índole autoritária, impedindo a destruição das próprias vigas mestras da sociedade livre e democrática pela simples afirmação legislativa de regras ofensivas da condição humana ou da normalidade da relação entre os seres humanos e o Estado. [3]

Ocorre que a implementação do pensamento welzeniano sempre ocasionou certo desconforto, justamente por cumprir com razoável eficácia a tarefa a que se propõe, por conseguinte, debilitando as possibilidades de quem tem poder de exercê-lo de forma ilimitada, o que fez, tão logo fossem deixadas de lado as lembranças das carnificinas ocorridas na segunda grande guerra, ressurgissem pregações propondo o retorno ao modelo neokantista.

Por certo, essas pregações, como aconteceu nos autoritarismos europeus do século passado, não foram aleatórias, mas contaram com refinada construção teórica, de sorte que fundamentalmente nas décadas de 1970 e 1980, a doutrina Alemã passa a defender o retorno das estruturas de Direito Penal ao modelo anterior, a fim de que o legislador possa atuar, de forma mais livre, aumentando a carga punitiva, a partir da sustentação de sua debilidade pelas exigências dogmáticas, decorrentes da análise onto-ontológica das categorias.

Não há dados de que essas reflexões tivessem objetivo autoritário, mas, aparentemente, foram embaladas pela perspectiva de que a formação de comunidades supranacionais, particularmente a União Europeia, bem como a confecção de Tratados Internacionais de Direitos Humanos seriam meios hábeis a proteger a sociedade de novos massacres, o que acabou por se mostrar absolutamente falso, porque, por exemplo, nenhum tratado tem impedido o genocídio palestino, ou mesmo, quando a maior potencia mundial decidiu destruir um país inteiro, o fez e massacrou a população iraquiana, estuprando mulheres, promovendo repugnantes torturas e matando milhares de pessoas, sem que tratados internacionais o impedissem.

O modelo comunitário, igualmente, não conseguiu ir além da Europa e todas as demais tentativas, como MERCOSUL e ALCA, resultaram em fracassos evidentes, ademais de que a própria União Europeia não tem conseguido frear rivalidades internas, impedir atos de xenofobia e desabilitar parlamentos locais a propor “leis de exceção”, retirando direitos e ampliando poderes cerceadores das liberdades individuais.

Com isso, na mesma velocidade com que foram geradas as teorias de retorno neokantista, a experiência real das estruturas de poder nos anos 1990 e 2000 fez com que fossem severamente combatidas em solo Europeu, pelo chamado pensamento neo-finalista, que encontrou na América Latina a mais conhecida repercussão na obra de ZAFFARONI. [4]  

Por outro lado, no Brasil, as propostas de retorno ao neokantismo tiveram seu momento de maior destaque, quando já eram combatidas na Europa, ou seja, a partir dos anos 2000, repercutindo em uma série de propostas desestruturantes da dogmática penal e habilitadoras do positivismo jurídico, como por exemplo, a responsabilização penal das pessoas jurídica, a definição normativa de categorias penais e o estabelecimento de conteúdos ideológicos para preencher distintos conceitos, como o de dolo eventual. 

A esse propósito ganhou corpo a defesa de que, havendo direção de veículo automotor com produção de atropelamento, estando o condutor do veículo sob o efeito do álcool ou dirigindo com excesso de velocidade, estaria caracterizado o dolo eventual.

O que se passou a defender, portanto, foi uma espécie de presunção de dolo em delitos de trânsito, quando o condutor do veículo tivesse ingerido álcool ou se valesse de velocidade excessiva.

Por certo, a raiz desta construção foi o alarmante número de acidentes de trânsito no Brasil e, dentro da opção ideológica histórica do Estado brasileiro, de não desenvolver políticas públicas de educação cidadã, houve a opção por presumir o dolo eventual em algumas hipóteses, limitando o enfrentamento do problema ao aumento da carga punitiva.

Ocorre que é da própria essência do dolo, como reflexo real do subjetivismo humano, a não possibilidade de que seja ele presumido, mas dependa de provas de que a pessoa tinha conhecimento de que seu atuar poderia produzir determinado resultado e, de posse deste conhecimento decidiu atuar, por desejar o resultado, no caso do dolo direto, ou, por não se importar com ele, quando diante do dolo eventual.

O que passou a ocorrer no Brasil foi, portanto, um retrocesso em relação à dogmática penal, limitadora do poder punitivo e garantidora dos direitos e garantias fundamentais, prevalente nos anos posteriores à segunda guerra mundial, com a inserção da lógica pela qual a realidade não limita a matéria do exercício das intervenções nas liberdades pelo Estado, com isso habilitando a que toda estrutura penal brasileira seja deslocada do modelo lógico-real, com suas barreiras onto-ontológicas, para o modelo normativista.

Vale a refletir que a proposta é de abdicar da proteção fornecida pela dogmática penal, mas não há comunidades supranacionais sólidas das quais o Brasil faça parte a impedir o exercício indiscriminado do poder punitivo e igualmente os tratados de Direitos Humanos pouco impacto produzem no território brasileiro, restando a não implementação do modelo punitivo de índole autoritária e cerceador das liberdades como puro ato de fé. [5]

O retrocesso dessa linha discursiva, quando lhe retira a roupagem do glamour de sua apresentação como algo contemporâneo, mais avançado, “da moda” etc., é evidente e faz reafirmar a necessidade permanente de defesa e salvaguarda da estrutura de Direito Penal com base em forte estruturação dogmática, decorrente das estruturas onto-ontológicas, obtidas pelo método lógico-real, até porque o implemento prático recente mais evidente do normativismo penal se deu nos Estados Unidos, após os atentados de 11 de setembro, e o que produziu foi a prisão de Guantánamo e a política antiterror norte-americana, com a corrosão dos valores humanitários mínimos, experiência da qual seguramente o mundo se envergonha. [6]  

Contudo, nem a experiência europeia da segunda grande guerra, nem a política antiterror norte-americana fizeram frear as tentativas brasileiras de produzir a derrocada nos limites de contensão do poder punitivo, sendo a experiência recente em torno do dolo nos delitos de trânsito, com a busca de sua afirmação nos casos de embriaguez e/ou excesso de velocidade, exemplo bastante evidente deste processo. 

A questão específica da embriaguez ao volante, sob a ótica do dolo eventual em sua leitura dogmática

A tentativa de trazer os delitos de trânsito para o campo dos crimes dolosos, a partir da afirmação da embriaguez ou do excesso de velocidade, sob a ótica da dogmática penal é desprovida de sustentáculo técnico, por isso sua realização representa completa alteração do modelo de Direito Penal existente, fazendo-o retroceder ao pensamento próprio de ordem normativa, estruturante do poder punitivo nos Estados autoritários europeus do século passado.

A afirmação da presença de dolo eventual nos crimes praticados na direção de veículos automotores, a partir da constatação de que o motorista ingeriu álcool ou substancia de efeito análogo ou dirigia em alta velocidade, ignora a distinção, constatada, a partir da analise realística do agir humano, entre dolo eventual e culpa consciente, para conseguir, a partir do preenchimento retórico-ideológico do conceito de dolo eventual, punir na modalidade dolosa delitos que, em verdade, são culposos.

A culpa e o dolo, embora tenham contornos distintivos há mais de meio século estabelecidos, a partir da verificação lógico real dos aspectos subjetivos do ser humano quando pratica um ato, foram deliberadamente inseridos em confusão para impor a pena do crime doloso para quem agiu na modalidade culposa, ou seja, o abandono da estrutura welzeniana é, como sempre, proposta para ampliar o poder punitivo e diminuir as liberdades e os direitos e garantias fundamentais.

Tanto dolo quanto culpa decorrem de um agir com duplo desvalor, um valor negativo incidente sobre a conduta e outro incidente sobre o resultado.

Para ambas as modalidades (dolo ou culpa), o resultado deve representar ofensa a um bem jurídico para que possa ser considerado desvalorado. [7]

Já o desvalor da conduta, no dolo decorre de o agente efetivamente querer produzir o resultado descrito na lei penal, no momento da prática do ato (dolo direto) ou da previsibilidade e ACEITAÇÃO deste resultado, no momento da prática do ato (dolo eventual).

O desvalor da conduta no delito culposo surge de negligência, imprudência ou imperícia, em hipótese em que seria previsível a produção do resultado, mas o agente não o previu (culpa inconsciente) ou na situação de haver previsibilidade pelo próprio agente que, porém, não aceita que o resultado se produza (culpa consciente).

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O dolo direto não se confunde com nenhuma das outras categorias, pois a necessidade de que agente, no momento de sua ação, queira o resultado desvalorado, cria um campo próprio, sem similitude com nenhuma outra.

O mesmo ocorre com a culpa inconsciente, pois a ausência de previsibilidade do resultado pelo agente também afasta seu confronto, pois se demonstrado que o agente não previa o risco de seu agir, quando o praticou, somente é permitida a inserção da hipótese na modalidade culposa, pois a premissa do dolo, direto ou eventual é a previsibilidade pelo agente das possibilidades resultantes de seu atuar.

Mais sensível um pouco, mas também de fácil resolução, é a distinção entre culpa consciente e dolo eventual, campo específico onde tem sido produzidas as mais intensas confusões retóricas para, permitir punir como delito doloso o que não passou de um atuar culposo.

Vale observar que tanto dolo eventual quanto culpa consciente tem a presença da previsibilidade subjetiva, o que significa dizer que a afirmação de que o agente poderia visualizar quando atuou que seu comportamento era de risco, em nada contribui para distinguir as categorias em análise, mantendo a hipótese no campo do crime culposo.

Isso se dá porque o dolo eventual exige mais que a simples previsibilidade, dependendo da comprovação, que não pode ser presumida, de que o agente no momento da pratica da conduta, ao prever a possibilidade do resultado, o aceitava, o que permite afirmar sua indiferença ao bem jurídico ofendido. [8]  

De forma sintética assim pode ser observada a questão:

Nos crimes praticados na direção de veículos, em especial naqueles em que se produz a morte da vítima, é bastante difícil verificar que, no momento da prática da conduta pelo agente, ou seja, quando conduzia o veículo, ele tinha previsibilidade do resultado e mesmo que a tivesse que o aceitava mostrando sua indiferença ao bem jurídico, o que faz a hipótese, em regra, dever ser tratada como delito culposo.

É bastante evidente que não há como afirmar que quem bebe e dirige ou quem dirige em alta velocidade age com dolo eventual, em relação ao resultado lesão corporal ou morte de outra pessoa, até porque, em especial na embriaguez, a alteração da capacidade de percepção do agente decorrente do consumo da substância que gera a ebriedade, faz com que mais além da aceitação do resultado, seja bastante difícil afirmar que haja, até mesmo, previsibilidade, o que faz a hipótese dotada de probabilidade de presença da culpa inconsciente. [9]

Por certo, a embriaguez ao volante, bem como o excesso de velocidade, podem ser elementos adicionais na compreensão de um fato, porém, em hipótese alguma permitem a formação do juízo de presença do dolo eventual, quando não presentes outros elementos que de forma contundente demonstrem que o agente visualizava como possível o resultado ofensivo a terceiros e o aceitava, enquanto conduzia o veículo. [10]

Em resumo, para que haja presença de dolo eventual, há de se demonstrar, que quando a pessoa dirigia em alta velocidade ou embriagada, visualizava o risco que seu comportamento lesionasse a terceiros e que dispunha de aceitação para com esta lesão se ela efetivamente ocorresse, demonstrando total descaso com o bem jurídico objeto de ofensa.

Certamente, a partir da simples afirmação de alguém ingeriu álcool ou outra substância ou mesmo que guiava em alta velocidade não se pode inferir linearmente que a pessoa anteviu o risco de atropelar alguém e ao fazê-lo disse a si mesmo que pouco se importava caso este resultado efetivamente se efetivasse, até porque, ressalte-se, em especial na embriaguez há uma notória redução da capacidade de compreensão do agente, o que seguramente atua sobre a previsibilidade e capacidade de aceitação de resultados não queridos diretamente.

Fica evidente, portanto, que, em regra nos delitos de trânsito, sob enfoque dogmático, não se tem dolo eventual, mas crime culposo e, como tal, deve ser estabelecida a punição pelo ato praticado.    

3. A reafirmação normativa da matéria havida no Brasil

Do tratado no item anterior, é bastante claro que a verificação dogmática da matéria da embriaguez e do excesso de velocidade ao volante conduz a algumas certezas, ao partir da premissa de que para a presença do dolo eventual deve ser somada a previsibilidade do resultado danoso, com sua aceitação no momento da prática da conduta:

1. o fato de o agente dirigir embriagado não é suficiente a afirmar presença de dolo eventual;
2. a presença de excesso de velocidade não permite afirmar por si só a presença de dolo eventual;
3. o somatório de embriaguez ao volante e excesso de velocidade não afirma a presença de dolo eventual;
4. a embriaguez ao volante, pela alteração sensorial que o álcool provoca, indica presença de culpa inconsciente, por não ser visualizável, em um primeiro momento, sequer previsibilidade do resultado pelo agente.

Embora essas conclusões dogmáticas sejam bastante evidentes, a resistência encontrada no Brasil, a partir da segunda metade dos anos 2000, fez com que houvesse a necessidade de um reforço normativo da matéria, trazendo ao interprete brasileiro, relutante em impor à legislação os dogmas penais, decorrentes da estruturação lógico-real, dentro da linguagem do positivismo jurídico, um claro comando de que embriaguez ou excesso de velocidade ao volante não são sinônimos de dolo eventual.

Nesse sentido, em 09 de maio de 2014 foi sancionada a Lei nº 12.971 que passou a estabelecer tipicidade direta em relação ao homicídio de trânsito quando ele é cometido sob a influência do álcool ou do excesso de velocidade, de sorte que se supera o debate sobre a possibilidade de caracterizar o dolo eventual quando há embriaguez ou a velocidade excessiva, dependendo a afirmação de dolo eventual necessariamente de outros elementos que não a mera afirmação de consumo de álcool ou de alta velocidade.

A Lei nº 12.971/2014 alterou o Código Nacional de Trânsito para assim disciplinar o tema:

“Art. 302.  Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor (...)

§ 2o  Se o agente conduz veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência ou participa, em via, de corrida, disputa ou competição automobilística ou ainda de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente:

Penas - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.” (grifo nosso).

O novo dispositivo de lei traz exatamente como hipótese de homicídio culposo aquela em que o agente atinge a vítima enquanto dirige sob o efeito do álcool ou substância de efeito análogo, bem como participando de competição, corrida, demonstração de perícia, ou seja, quando está em excesso de velocidade.

Anteriormente a essa mudança o Código de Trânsito não possuía um dispositivo específico para casos dessa espécie, dessa forma, embora insustentável sob o ponto vista dogmático, em tese, havia um campo para debate em ótica estritamente de direito positivo, o que agora se vê completamente superado, pois, ao haver tipicidade direta em relação ao homicídio culposo de trânsito, quando a pessoa dirige embriagada ou em excesso de velocidade, não há como se sustentar que o consumo de álcool e/ou a velocidade excessiva sejam sinônimos de dolo eventual, sequer indicativos deste que, dentro da mais correta lógica jurídico penal, depende de demonstração indiscutível de previsibilidade de resultado e sua aceitação no momento da prática da conduta. [11]

Dessa forma, o sistema jurídico penal brasileiro passou a contar com um reforço normativo à afirmação dogmática de que dolo não se presume, dependendo sua afirmação da comprovação segura de seus requisitos, senão reflita-se:

• o artigo 302 §2 do Código de Trânsito afirma que há homicídio culposo de trânsito qualificado se o agente conduz veículo sob a influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência ou em hipóteses típicas de excesso de velocidade,
• logo a influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência ou o excesso de velocidade não são elementos de caracterização do dolo eventual,
• portanto, a afirmação do dolo eventual depende de outros elementos que efetivamente demonstrem previsibilidade do resultado pelo agente quando da pratica da conduta, aliada a aceitação dele.

Assim sendo, sob qualquer ótica que se analise, são insustentáveis as denúncias criminais por crime doloso, cometido na direção de veículo automotor, baseadas na afirmação de que o dolo resta demonstrado da ingestão de álcool ou substância de feito análogo e/ou do excesso de velocidade.

Sem elementos claros e idôneos quanto à previsão e aceitação do resultado, no momento da prática da conduta, ainda que o resultado seja o de morte e que haja clamor da opinião pública, a única solução tecnicamente aceitável é a do processamento criminal da pessoa na modalidade culposa.