SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO …......................................................................................................................... 2
2 DOS REGIMES PREVIDENCIÁRIOS ….................................................................................. 3
2.1 Da aposentadoria por tempo de contribuição no RGPS …..................................................... 6
2.2 Da aposentadoria por tempo de contribuição no RPPS …...................................................... 8
3 DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO DO SERVIDOR EFETIVO DO MUNICÍPIO DE ESMERALDAS PELO RGPS ….............................................................. 12
3.1 Dos servidores efetivos do Município de Esmeraldas que continuam trabalhando apesar de aposentados por tempo de contribuição pelo RGPS …............................................................... 14
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS ….................................................................................................. 16
Referências bibliográficas ….......................................................................................................... 17
1 INTRODUÇÃO
A aposentadoria é um direito constitucional assegurado aos servidores titulares de cargos efetivos da administração direita dos entes federados, bem como de suas autarquias e fundações públicas, mediante regime de previdência de caráter contributivo e solidário, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.
Em relação ao servidor público estatutário, a aposentadoria encontra-se garantida pelo art. 40 da Constituição e seus parágrafos, que também estabelecem critérios para sua concessão e fixação do valor dos proventos.
As disposições sobre o instituto já foram alvo de várias emendas constitucionais, o que faz com que o tema seja muito discutido, como no caso da obrigatoriedade ou facultatividade dos entes federados criarem e manterem os regimes próprios previdenciários.
No que toca à aposentadoria do servidor público estatutário do Município de Esmeraldas pelo regime geral, além dos mesmos não receberem seus proventos com base no art. 40 da Constituição, acumulam os proventos da aposentadoria com os vencimentos do cargo, em virtude da continuidade da relação trabalhista, não obstante o art. 61, VII da Lei Municipal 1.319, de 1991 prever a vacância do cargo pela aposentadoria.
Como se observa, a Administração Pública do Poder Executivo municipal não reconhece referida hipótese de vacância do cargo em razão da aposentadoria do servidor, pois mantém em seu quadro de servidores ativos aqueles que já se encontram aposentados, muitas vezes, por razões políticas.
Mesmo se considerando os direitos oriundos do regime próprio previdenciário como direito subjetivo, é latente a impossibilidade de sua concretização imediata a todos, seja por questões políticas ou financeiro-atuariais. Assim, a saída mais razoável seria o servidor se aposentar pelo RGPS, devendo a autarquia aplicar a legislação própria do respectivo segurado, ou, até mesmo, fixar-se a obrigação do município no pagamento da diferença entre os proventos calculados pelo RGPS em face daquele devido pelo RPPS.
O Supremo Tribunal Federal entendeu, na oportunidade do julgamento da antecipação de tutela da Ação Cautelar 2.740-SP, que quem deve custear a aposentadoria do servidor efetivo é seu ente federado, e não a autarquia previdenciária gestora do RGPS, até o julgamento do Recurso Extraordinário 607.577.
2 DOS REGIMES PREVIDENCIÁRIOS
Segundo Castro (2014; p. 109) o regime previdenciário disciplina a relação jurídica de quem, ligado por certa situação de trabalho ou profissional, merece ter assegurado pelo menos a aposentadoria e pensão aos seus dependentes.
Continua Castro (2014; p.109-115) lecionando que existem as seguintes espécies de regimes previdenciários no Brasil: (a) regime geral de previdência social – RGPS; (b) regimes de previdência de agentes públicos ocupantes de cargos efetivos e vitalícios – RPPS; (c ) regime previdenciário complementar; e (d) regime dos militares das forças armadas. Registre-se, outrossim, que nosso estudo cinge-se ao RGPS e RPPS, com ênfase neste último.
O RGPS é organizado por uma autarquia federal, o Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS, que, nos termos da Lei 8.213, de 24.07.1991, assegura benefícios e serviços aos trabalhadores celetistas e outros previstos em lei, como aos empregados públicos, aos servidores comissionados e aos temporários.
Já o RPPS é organizado pelo ente federado que o instituir, por lei própria, e visa prestar benefícios e serviços aos servidores públicos efetivos e vitalícios da administração pública direta e de suas fundações e autarquias, bem como aos magistrados, membros de tribunais de contas e do parquet.
A respeito da obrigatoriedade da criação e manutenção de RPPS por cada ente federado, em relação a seus servidores efetivos e vitalícios, expõe Marcelo Campos:
As regras previstas na Constituição de 1988 que disciplinam a previdência dos servidores públicos de cargos efetivos têm como destinatários todos os que se encontram nesta situação, independentemente de qual seja a unidade gestora responsável pela implementação dessas regras. Entendo também que a unidade federada não tem obrigação de criar e manter regime previdenciário, podendo vincular seus servidores titulares de cargos efetivos ao INSS (benefício) e à União – Receita Federal do Brasil (custeio), desde que estes apliquem as regras constitucionais referentes ao regime próprio a este universo de agentes públicos. (CAMPOS, Marcelo Barroso Lima Brito de apud CASTRO, 2014, p. 765)
Portanto, entende Marcelo Campos que a criação e manutenção do RPPS não é obrigatória, mas, por outro lado, é direito público subjetivo do servidor efetivo ou vitalício o tratamento disposto no art. 40 da Constituição, impondo-se ao próprio ente, ou ao INSS, subsidiariamente, aplicar, caso a caso, a legislação pertinente.
Castro (2014; p.766) ampara seu entendimento no fato de que a Lei 9.717, de 27.11.98, que dispõe sobre regras gerais para a organização e o funcionamento do RPPS, estabelece a possibilidade de sua extinção, portanto, sendo sua criação e manutenção facultada a cada ente federado, senão vejamos:
Art. 10. No caso de extinção de regime próprio de previdência social, a União, o Estado, o Distrito Federal e os Municípios assumirão integralmente a responsabilidade pelo pagamento dos benefícios concedidos durante a sua vigência, bem como daqueles benefícios cujos requisitos necessários a sua concessão foram implementados anteriormente à extinção do regime próprio de previdência social.
Continua o autor dizendo que o art. 10 da Lei 9.717, de 27.11.98, provavelmente, foi influenciado pela EC n° 19, de 04.06.98, que substituiu a obrigatoriedade do regime estatutário na Administração Pública pela possibilidade de cada ente estabelecer o regime celetista ou estatutário.
No entanto, sabe-se que a decisão proferida pelo STF na ADI n° 2.135, em 02.08.2007, suspendeu tal discricionariedade da Administração Pública, restabelecendo o regime único para servidores efetivos e vitalícios, a saber, o estatutário.
Assim, como o servidor efetivo ou vitalício não foi arrolado no art. 12 da Lei 8.212, de 24.07.1991 como contribuinte, percebe-se que, ao estatutário, não é permitida a filiação ao RGPS, por não se enquadrar na definição de empregado.
Nesse sentido, ou seja, da obrigatoriedade da criação e manutenção do RPPS, entendeu o STF, in verbis:
Já assentou o Tribunal (MS 23047-MC, Pertence), que no novo art. 40 e seus parágrafos da Constituição (cf. EC 20/98), nela, pouco inovou “sob a perspectiva da Federação, a explicitação de que aos servidores efetivos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, “é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial”, assim como as normas relativas às respectivas aposentarias e pensões, objeto dos seus numerosos parágrafos: afinal, toda a disciplina constitucional originária do regime dos servidores públicos – inclusive a do seu regime previdenciário – já abrangia os três níveis da organização federativa, impondo-se à observância de todas as unidades federadas, ainda quando – com base no art. 149, parág. Único – que a proposta não altera – organizem sistema previdenciário próprio para o seus servidores: análise da evolução do tema, do texto constitucional de 1998, passando pela EC 3/93, até a recente reforma previdenciária. (STF, ADI 2024/DF, Rel. Sepúlveda Pertence, julg. 3.5.2007, DJ 22.6.2007)
Reforçando este entendimento, é a própria Constituição, ao estabelecer que todos os entes instituirão a contribuição para custeio do regime previsto no art. 40, ou seja, o RPPS, levando-nos a crer que a criação e manutenção do regime próprio é obrigatório, senão vejamos:
Art. 149. (…)
§1° Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União.
Quanto ao direito público subjetivo do servidor efetivo ou vitalício, à concessão de benefícios a rigor do art. 40 da Constituição, decidiu o STF, in verbis:
QUESTÃO DE ORDEM. MEDIDA CAUTELAR. LIMINAR QUE CONFERIU EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REFERENDO DA TURMA. INCISOS IV E V DO ART. 21 DO RI/STF. SUBMISSÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS RECRUTADOS POR CONCURSO PÚBLICO AO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMA AINDA NÃO ENFRENTADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PARTICULARIEDADES DO CASO QUE JUSTIFICAM A CONCESSÃO DA MEDIDA.
A controvérsia do apelo extremo está em saber se ofende o art. 40 da Constituição Federal a submissão de servidores municiais ao Regime Geral de Previdência Social. Servidores, entenda-se, recrutados por concurso público mas sem regime próprio de aposentação. Tema, diga-se, ainda não enfrentado por este Supremo Tribunal Federal. Considerando que o ingresso do autor nos quadros funcionais da municipalidade se deu sob regime jurídico estatutário, que, por mandamento constitucional, já incorporava o direito à aposentadoria por sistema próprio de previdência, e considerando ainda o caráter alimentar dos proventos de aposentadoria, tenha que a antecipação dos efeitos da tutela recursal é de ser deferida. Deferida mediante a contrapartida da contribuição financeira do requerente para o Município, tendo em vista que, à época da aposentadoria dele, requerente, já vigorava o caráter contributivo-retributivo das aposentadorias estatutárias. Contrapartida, no entanto, a ser definida quando do julgamento de mérito do Recurso Extraordinário 607.577. Presença de pressupostos autorizadores da medida. Questão de ordem que se resolve pelo referendo da decisão concessiva dos efeito suspensivo ao apelo extremo. (AC 2740 SP, Relator: Min. Ayres Britto, 2ª Turma, Dje de 26.6.2012)
Portanto, vê-se que não há consenso sobre a obrigatoriedade ou facultatividade da criação e manutenção do RPPS pelos entes federados, bem como a respeito da existência do direito subjetivo público dos servidores efetivos ou vitalícios nas regras estabelecidas no art. 40 da Constituição e qual ente deverá ser responsável em cumprir os privilégios destes servidores.
Não obstante, como visto, a jurisprudência do STF, de forma indireta, tem entendido que viola o art. 40 da Constituição a omissão do ente, conferindo, ao servidor efetivo ou vitalício, o direito ao recebimento dos proventos, calculado a partir do art. 40, às custas da autarquia previdenciária e do ente omisso, supletivamente.
Com efeito, a situação do servidor efetivo ou vitalício não amparado por RPPS será definida na oportunidade do julgamento do Recurso Extraordinário n° 607.577, que hoje se encontra concluso ao Ministro relator.
2.1 Da aposentadoria por tempo de contribuição no RGPS
Embora sua concessão fosse restrita aos ferroviários, a primeira lei a instituir a aposentadoria por tempo de serviço foi a Lei Eloy Chaves (Decreto n° 4.682, de 24.01.1923), vejamos:
Art. 12. A aposentadoria ordinária de que trata o artigo antecedente compete:
a) completa, ao empregado ou operario que tenha prestado, pelo menos, 30 annos de serviço e tenha 50 annos de idade;
b) com 25% de reducção, ao empregado ou operario que, tendo prestado 30 annos de serviço, tenha menos de 50 annos de idade;
c) com tantos trinta avos quanto forem os annos de serviço até o máximo de 30, ao empregado ou operario que, tendo 60 ou mais annos de idade, tenha prestado 25 ou mais, até 30 annos de serviço.
Sabe-se que a aposentadoria por tempo de serviço, extinta pela EC n° 20, de 16.12.1998, deu lugar à aposentadoria por tempo de contribuição, fundamentada, desde então, na contribuição do servidor e em ações financeiras e atuariais do ente federado.
Anteriormente à emenda, ela tinha como requisitos: 25 anos de serviço para mulher e 30 anos de serviço para o homem, na modalidade proporcional, e 30 anos de serviço para mulher e 35 anos de serviço para o homem, na modalidade integral.
Sua carência mínima era de 180 contribuições mensais ou, caso aplicável, a carência seria conforme regra progressiva da antiga redação do art. 142 da Lei 8.213, de 24.07.1991.
Hoje em dia, a Constituição de 1988, no art. 201, §7°, I, de acordo com a EC n° 20, de 16.12.1998, determina que:
§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:
I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
Percebe-se que, com a EC n° 20, de 16.12.1998, ocorreu a extinção da aposentadoria por tempo de serviço, surgindo, a partir de então, a aposentadoria por tempo de contribuição e a extinção da aposentadoria proporcional.
Já aqueles segurados que cumpriram todos os requisitos para obtenção da aposentadoria por tempo de serviço, até a data da vigência da EC n° 20, têm resguardado o direito de exercer seu direito adquirido pelas normas do regime anterior, conforme estabelecido no art. 3°, caput da citada emenda.
Por sua vez, aos segurados que já eram filiados até a vigência da EC n° 20, de 16.12.1998, mas não tinham completado os requisitos da aposentadoria por tempo de serviço, aplicam-se as regras transitórias, conforme art. 9° da EC n° 20, ou as novas regras, conforme preferirem.
Após a EC n° 20, de 16.12.1998, são requisitos para aposentadoria por tempo de contribuição, que o servidor tenha vertido aos cofres do fundo previdenciário 35 anos de contribuição, se homem, e 30, se mulher, e ainda que tenha completado a carência mínima de 180 contribuições, ou, conforme o caso, nos termos da tabela progressiva do art. 142 da Lei 8.213, de 24.07.1991.
Já aqueles que preferirem a aplicação das normas de transição para aposentadoria integral, por já serem filiados mas não possuírem todos requisitos legais à época, terão que ter idade mínima de 53 anos, se homem, e 48, se mulher, mais 35 anos de contribuição para o homem e 30 para a mulher.
Além desses requisitos, terão que contribuir por um período adicional correspondente a 20% do tempo que, na data de vigência da EC n° 20, faltaria para atingir o tempo exigido de 35 anos para homem e 30 para mulher.
Ressalte-se que, como a regra permanente não exige idade e o segurado pode, nos termos do art. 9° da EC n° 20, optar pela nova disciplina, a regra de transição para aposentadoria integral não é vantajosa.
Por outro lado, existe também a regra de transição para a aposentadoria proporcional, esta sim podendo ser vantajosa, mas apenas nos casos de trabalhadores que tenham remuneração de 1 salário mínimo, pois permite que aposentem mais cedo com o mesmo valor de proventos.
Esta regra de transição, segundo art. 9°, §1° da EC n° 20, de 16.12.1998, tem como requisitos 30 anos de serviço, se homem, e 35, se mulher e um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que, na data de vigência da EC n° 20, faltaria para atingir o tempo de serviço. Para fazer jus a esta regra, o homem deverá ter no mínimo 53 anos e a mulher 48.
A renda mensal da aposentadoria por tempo de contribuição, ou seja, o salário de benefício, perfaz-se na media aritmética dos 80% maiores salários de contribuição a partir de julho de 1994, com aplicação do fator previdenciário, sendo a renda mensal de 100% do salário de benefício.
Os proventos da aposentadoria proporcional serão equivalentes a 70% do valor integral do salário de benefício, somando-se 5% a cada ano que supere o tempo de serviço fixado para aposentadoria proporcional.
2.2 Da aposentadoria por tempo de contribuição no RPPS
A Constituição de 1.891, a primeira a dispor sobre matéria previdenciária, dispunha em seu art. 75 que “a aposentadoria só poderá ser dada aos funcionários públicos em caso de invalidez a serviço da Nação”.
Já o art. 6° de suas Disposições Transitórias, fixou a primeira espécie de aposentadoria por tempo de serviço, vejamos:
Art 6º - Nas primeiras nomeações para a magistratura federal e para a dos Estados serão preferidos os Juízes de Direito e os Desembargadores de mais nota. Os que não forem admitidos na nova organização judiciária, e tiverem mais de trinta anos de exercício, serão aposentados com todos os seus vencimentos. Os que tiverem menos de trinta anos de exercício continuarão a perceber seus ordenados, até que sejam aproveitados ou aposentados com ordenados correspondentes ao tempo de exercício. As despesas com os magistrados aposentados ou postos em disponibilidade serão pagas pelo Governo federal.
As regras previstas originalmente no art. 40 da Constituição de 1.988, estabeleciam que se o servidor atingisse 35 anos de serviço, se homem, e 30 anos de serviço, se mulher, teriam assegurados proventos integrais com base na sua última remuneração.
A aposentadoria proporcional era permitida, a partir dos 30 anos de serviço para o homem, e 25 anos de serviço para a mulher, calculando-se a proporção com base na última remuneração. O mesmo acontecia se o homem atingisse a idade de 65 anos e a mulher 60 anos, quando se aposentavam, proporcionalmente, independentemente do tempo de serviço.
A EC n° 20, de 16.12.1998, modificando o art. 40, §1°, III, “a” da Constituição, estabeleceu outros requisitos para a aposentadoria por tempo de contribuição, além do tempo de serviço ou de contribuição. São requisitos a idade minima do servidor: 60 anos para homem e 55 para mulher, e ainda que tenha 10 anos de serviço público, sendo 5 anos no cargo em que pretenda se aposentar.
Os proventos da aposentadoria por tempo de contribuição correspondem a 100% da média dos maiores salários de contribuição, equivalentes a 80% do período contributivo, a partir de julho de 1994, ou a partir do início da atividade, quando posterior, com a devida correção monetária.
Registre-se que não mais existe a aposentadoria proporcional ao tempo de serviço.
Por outro lado, para proteger o direito adquirido, existem regras de transição aos servidores que ingressaram no serviço público antes da publicação da EC n° 20 e 41 mas que não preencheram os requisitos da aposentadoria por tempo de serviço antes da vigência das emendas.
O primeiro grupo, ou seja, dos servidores que ingressaram no serviço público antes da vigência da EC n° 20, de 16.12.1998, mas sem preencherem os requisitos da aposentadoria por tempo de serviço neste período, tem sua situação regulada no art. 8° da EC n° 20, de 16.12.1998, in verbis:
Art. 8° Observado o disposto no art. 4° desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas, é assegurado o direito à aposentadoria voluntária com proventos calculados de acordo como art. 40, §3°, da Constituição Federal, àquele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo da Administração Pública, direta, autárquica e fundacional, até a data de publicação desta Emenda, quando o servidor cumulativamente:
I – tiver cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher;
II – tiver cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se dará a aposentadoria;
III – contar tempo de contribuição, igual, no mínimo, à some de:
a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e
b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior.
§1° - O servidor de que trata este artigo, desde que tenha atendido o disposto em seus incisos I e II, e observado o disposto no art. 4° desta Emenda, pode aposentar-se com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições:
I – contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:
a) trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher; e
b) um periodo adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior.
A EC n° 41, de 31.12.2003, revogou expressamente o art. 8° da EC n° 20. Portanto, apenas os servidores que preencheram as condições até a vigência da EC n° 41 foram beneficiados pela EC n° 20, especialmente pela aposentadoria com proventos equivalentes à integralidade da última remuneração do cargo efetivo, vejamos:
Art. 2º Observado o disposto no art 4° da Emenda Constitucional n° 20, de 15 de dezembro de 1998, é assegurado o direito de opção pela aposentadoria voluntária com proventos calculados de acordo com o art. 40, §§ 3° e 17, da Constituição Federal, àquele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública direta, autárquica e fundacional, até a data de publicação daquela Emenda, quando o servidor, cumulativamente:
I - tiver cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher;
II - tiver cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria;
III - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:
a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e
b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data de publicação daquela Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea a deste inciso.
§ 1 º O servidor de que trata este artigo que cumprir as exigências para aposentadoria na forma do caput terá os seus proventos de inatividade reduzidos para cada ano antecipado em relação aos limites de idade estabelecidos pelo art. 40, § 1º, III, a, e § 5º da Constituição Federal, na seguinte proporção:
I - três inteiros e cinco décimos por cento, para aquele que completar as exigências para aposentadoria na forma do caput até 31 de dezembro de 2005;
II - cinco por cento, para aquele que completar as exigências para aposentadoria na forma do caput a partir de 1º de janeiro de 2006.
Percebe-se que o art. 2° da EC n° 41 estabeleceu que os proventos seriam calculados de acordo com os parágrafos 3° e 17 da Constituição, ou seja, passariam a ser apurados a partir da média dos valores que serviram de base de cálculo para as contribuições do regime, atualizados monetariamente.
No entanto, os servidores efetivos e vitalícios que não preencheram os requisitos da aposentadoria integral, antes da vigência da EC n° 41, poderão receber proventos correspondentes a remuneração integral do cargo efetivo ocupado, nos termos do art. 4° da EC n° 41, in verbis:
Art. 6º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2º desta Emenda, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda poderá aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, quando, observadas as reduções de idade e tempo de contribuição contidas no § 5º do art. 40 da Constituição Federal, vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condições:
I - sessenta anos de idade, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade, se mulher;
II - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
III - vinte anos de efetivo exercício no serviço público; e
IV - dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria.
Registre-se que o reajuste pela paridade, previsto no parágrafo único do art. 6°, foi revogado pela EC n° 47, de 05.07.2005.
Portanto, a regra do art. 2°, aplica-se aos servidores que ingressaram no serviço público até a data da vigência da EC n° 20, de 16.12.1998, enquanto a regra do art. 6° aplica-se aos servidores que ingressaram no serviço publico até a data da vigência da EC n° 41, de 16.12.2003.
Por fim, a EC n° 47, de 05.07.2005 estabelece regra de transição aos servidores efetivos e vitalícios que entraram no serviço público até 16 de dezembro de 1998, garantindo aos servidores os proventos correspondentes ao valor da última remuneração e a paridade plena, vejamos:
Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:
I trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
II vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;
III idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.
Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.
Cuida-se da fórmula 95/85, que estabelece como requisito a soma da idade com o tempo de contribuição. O servidor efetivo e vitalício, se homem, deverá ter idade mais tempo de contribuição igual a 95, enquanto, se mulher, deverá ter idade mais tempo de contribuição igual a 85, independentemente de idade mínima, desde que preencha, concomitantemente, os requisitos do art. 40, §1°, ou seja, 25 anos de serviço, 15 anos de carreira e 5 anos no cargo que se aposentar.
Segundo Castro (2014, p. 803) “a dificuldade maior estará na comprovação dos demais requisitos (25 anos de serviço público e 15 de carreira), que nem todos possuem ainda, mas podem vir a cumprir, quando, a partir de então, poderão requerer aposentaria com base na Emenda n. 47”.
O segundo grupo, refere-se aos servidores que ingressaram no serviço público entre a vigência das EC´s n° 20 e 41. Eles se aposentarão segundo as regras do art. 6° da EC n° 41, com proventos correspondentes ao valor da última remuneração em que ocorrer a aposentadoria e paridade plena no que toca ao reajuste dos proventos com a remuneração dos servidores ativos.
Por fim, aos servidores dos dois grupos, será facultado se aposentar nos termos do atual art. 40 da Constituição, pelo critério do cálculo dos proventos pela média aritmética das importâncias que serviram de base de cálculo para as contribuições previdenciárias, correção monetária e reajustes aplicados ao RGPS.
3 DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO DO SERVIDOR EFETIVO DO MUNICÍPIO DE ESMERALDAS PELO RGPS
No Município de Esmeraldas, a Lei Municipal 1.895, de 02.06.2003, instituiu o RGPS para todos os servidores públicos, consolidando sua adoção desde 01.07.1999. Ela ainda garantiu o recebimento de proventos nos moldes do art. 40, §3° da Constituição aos servidores, estabelecendo, outrossim, que o Município complementaria com recursos orçamentários próprios, caso eventual benefício ultrapassasse o teto máximo pago pelo INSS, até que legislação federal disciplinasse o assunto.
Conforme informado pelo Departamento de Pessoal da Secretaria Municipal de Planejamento e Gestão, existem 36 aposentados pelo RPPS e são pagas 14 pensões a dependentes de ex-servidores falecidos.
A Lei Municipal 1.895 ainda revogou as Leis Municipais n° 1.594, de 20.10.1994, 1.635, de 12.03.1966 e os artigos incompatíveis da Lei Municipal 1.319, de 21.11.1991, sendo que, esta última, sem precisar se estaria revogada apenas a disciplina previdenciária prevista no Estatuto ou também a previsão do art. 61, VII, que estabelece a vacância do cargo pela aposentadoria.
A Lei Municipal 1.319, previa a aposentadoria voluntária por tempo de serviço da seguinte maneira:
Art. 65 – O servidor será aposentado:
(…)
III – voluntariamente.
a) aos trinta e cinco anos de serviço, se homem, e aos trinta, se mulher, como proventos integrais;
(…)
b) aos trinta anos de serviço, se homem, e aos vinte e cinco, se mulher, com proventos proporcionais a esse tempo;
Quanto os proventos, dispunha referida lei:
Art. 68 – O provento da aposentadoria será calculado com observância do disposto no art. 74 (remuneração) e revisto na mesma data e proporção, sempre que se modificar a remuneração do servidor em atividade.
Parágrafo único – São estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos ao servidor em atividade, inclusive quando decorrente de transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria.
Por sua vez, a outra norma revogada, Lei Municipal 1.594, de 20.10.1994, autorizava a celebração de convênio entre o Município e o IPSEMG e revogava a Lei Municipal 1.518, de 18.10.1993, nos seguintes termos:
Art. 2° O Prefeito Municipal de Esmeraldas, fica autorizado a celebrar com o IPSEMG – Instituto de Previdência dos Servidores do Estado de Minas Gerais, convênio objetivando a filiação previdenciária dos servidores investidos em função pública municipal direta, indireta e fundacional, da Câmara e agente político, respeitada a legislação estadual específica.
Registre-se que o art. 2°, §2° da Lei Estadual 9.380, de 18.12.1986, que dispõe sobre o IPSEMG, prevê a possibilidade de filiação dos servidores municipais e os Prefeitos, mediante convênio autorizado por lei municipal, o que de fato foi realizado pela Lei Municipal 1.594, de 20.10.1994.
Inclusive a revogada Lei Municipal 1.635, de 12.03.1996 autorizou o Poder Executivo a firmar convênio com o IPSEMG para instalação de um Posto na cidade para prestação de assistência médico-hospitalar e odontológica.
A Lei Municipal 1.518, de 28.10.1993, revogada pela Lei Municipal 1.594, de 20.10.1994, instituía a responsabilidade do próprio Município de Esmeraldas pelo pagamento de aposentadoria e pensão a seus servidores efetivos, mediante contribuição mensal dos servidores de 8% de sua remuneração e contrapartida do ente federado através de dotação orçamentária própria.
A Lei Municipal 1.518, de 28.10.1993 também revogou a Lei Municipal 1.435, de 03.11.1992, que criou o FAPEM – Fundo de Aposentadoria do Servidor Público Municipal de Esmeraldas, determinado a restituição das contribuições dos servidores para o fundo.
Por fim, referida lei revogou os convênios celebrados pelo Município com o IPSEMG e o art. 5° da Lei Municipal 1.178, de 30.10.1990, que determinava a criação de fundo previdenciário municipal para custeio de benefícios previdenciários.
Registre-se que a Lei Municipal 1.178 estabeleceu o regime jurídico único estatutário na Administração Pública do Poder Executivo e Legislativo do Município de Esmeraldas, suas autarquias e fundações, estabelecendo normas de ingresso dos empregados públicos no regime estatutário mediante concurso interno.
3.1 Dos servidores efetivos do Município de Esmeraldas que continuam trabalhando apesar de aposentados por tempo de contribuição pelo RGPS
O julgamento do Recurso Extraordinário n° 607.577 traz à baila um dos temas mais polêmicos do regime próprio previdenciário, após a vigência da atual Constituição, qual seja, a questão da ofensa ao art. 40 pelo fato do servidor efetivo aposentar-se pelo RGPS, sob as regras da Lei 8.213, de 24.07.1991.
Castro (2014; p. 781) define como direito público subjetivo do servidor efetivo ou vitalício sua aposentadoria pelas regras do art. 40 da Constituição, obrigação esta a ser exigida do ente federado que o aposentou, após ter satisfeito as condições legalmente estabelecidas. Com efeito, a relação jurídica entre o servidor, ora aposentado, e o ente federado, modifica-se, passando a ser previdenciária e não mais trabalhista.
Acontece que, no Município de Esmeraldas, não obstante seus servidores efetivos serem aposentados pelo RGPS, eles não tem seu vínculo trabalhista extinto em decorrência da aposentação, conforme comando do art. 61, VII da Lei Municipal 1.319, de 20.11.1991.
Por muito tempo a Administração Pública do Poder Executivo de Esmeraldas, com base numa interpretação ampla da Lei Municipal 1.895, de 02.06.2003, que estabeleceu o RGPS e revogou as normas materialmente incompatíveis com esta medida, tem entendido pela manutenção do vínculo laboral, não obstante a aposentadoria de seu servidor, no sentido de que o art. 61, VII da Lei Municipal 1.319 estaria revogado tacitamente.
Este comportamento pode se justificar no fato de que, as aposentadorias por tempo de contribuição dos servidores efetivos do Município de Esmeraldas concedidas pelo RGPS, não lhes garante renda mínima, capaz de fazer frente aos anseios mínimos de dignidade que eles esperavam.
Isto porque, apesar das regras atuais relativas aos proventos da aposentadoria no serviço público serem semelhantes à do RGPS, naquelas não existe a aplicação do fator previdenciário, bem como lhe são conferidas hipóteses de incidência de normas transitórias, que poderão, até mesmo, garantir ao servidor aposentado a possibilidade de perceber proventos com base em sua última remuneração e reajustáveis segundo regras de paridade.
Assim, Castro entende pela vacância do cargo pela aposentadoria, vejamos:
Ocorre então uma diferenciação bastante significativa em relação ao RGPS, já que no regime dos trabalhadores em geral, a aposentadoria não significa necessariamente o rompimento da relação laborativa. No âmbito do Regime Jurídico do servidor público, a aposentadoria é causa de vacância do cargo público, mesmo aquela causada por invalidez permanente. Vida, a esse respeito, por exemplo, a Lei n, 8.112, de 1990 (Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Federais). (CASTRO, 2.014, p. 781).
Ao seu turno, o reconhecimento da vacância do cargo em razão de aposentadoria pelo RGPS do servidor efetivo poderia ensejar em duas soluções.
O servidor teria direito de perceber, dos cofres do ente federado, uma vez que este não cumpriu o art. 40 da Constituição, a diferença entre a importância devida, nos termos do art. 40 e o valor efetivamente pago pelo RGPS, in verbis:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTATUTÁRIO. APOSENTADORIA SOB A REGRA DO ART. 40, §3°, COM A REDAÇÃO DA EC N° 20/98. INEXISTÊNCIA DE REGIME PREVIDENCIÁRIO MUNICIPAL. CONTRIBUIÇÃO PARA O REGIME GERAL DE PREVIDENCIA SOCIAL. OBRIGAÇÃO DO MUNICÍPIO DE COMPLEMENTAR OS PROVENTOS. RECURSO PROVIDO.
Se o Município, após o advento da Emenda Constitucional n° 20/98, não criou ou extinguiu o regime próprio de previdência, fica obrigado a complementar os proventos da aposentadoria do servidor estatutário pela diferença entre o valor pago pelo Regime Geral da Previdência Social e a última remuneração no exercício do cargo público. (TJSC, AC 2005.024727-0, Rel. Desembargador Newton Janke, julg. 30.03.2006)
O ponto negativo desta medida é a surpresa de despesas não previstas aos cofres municipais, complicando as contas do ente federado.
Alternativamente, por ter o servidor se aposentado através do INSS, deve este ente aplicar as regras do RPPS, pois como autarquia gestora do sistema previdenciário, cabe a ela aplicar, caso a caso, a legislação pertinente do segurado. Corroborando este entendimento, é o fato de que a autarquia previdenciária não aplica apenas a Lei 8.213, pois também paga benefícios a ex-combatentes e seus dependentes, pensões a anistiados e o LOAS, por exemplo.
Por outro lado, o ponto negativo é a fonte de custeio dos benefícios, pois, assim, a Receita Federal do Brasil também teria que aplicar as regras de custeio de cada ente federado.
No caso específico do Recurso Extraordinário n° 607.577, o relator entendeu pela primeira solução, possibilitando o servidor aposentado pelo RGPS receber a complementação de seus proventos, calculados com base no art. 40 da Constituição, a serem pagos pelo ente federado que não criou ou manteve seu RPPS.
Esta decisão, ao atribuir ao ente federado a obrigação de pagar parte dos proventos de seu antigo servidor, atrairia, também, a impossibilidade de acumulação de proventos com vencimentos, vedada no art. 40, §6° da Constituição, salvo nas hipóteses de acumulação lícita de cargos, empregos e funções previstas no art. 37, XVI e XVII, corroborando a obrigatoriedade de se declarar vago o cargo ocupado pelo servidor, ora aposentado.
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A aposentadoria do servidor efetivo e vitalício pelas regras do art. 40 da Constituição é direito público subjetivo em face dos entes federados, porém, na ausência de criação ou manutenção do RPPS por eles caberá ao STF definir quem arcará com o cumprimento dos direitos dos servidores.
Assim, houve um marco no deferimento de antecipação de tutela na Ação Cautelar 2.740-SP, em trâmite no STF, obrigando o ente federado a arcar com o cumprimento dos direitos do servidor, ora aposentado pelo RGPS, por entender que este já incorporava o direito à aposentadoria por sistema próprio de previdência.
Embora a decisão do Supremo represente um avanço, não se pode ignorar que a questão da contrapartida da contribuição financeira do servidor, ante o caráter contributivo-retributivo das aposentadorias pelo RPPS, só será enfrentada quando do julgamento do mérito do Recurso Extraordinário n° 607.577.
Não obstante, a vacância do cargo ocupado pelo servidor aposentado pelo RGPS em razão de previsão estatutária ainda não está bem definida, o que demonstra uma necessidade ainda maior de regulamentação no intuito de definir a obrigatoriedade ou facultatividade da criação e manutenção do RPPS pelos entes federados.
Pelo exposto, percebe-se que a ausência de criação e manutenção do RPPS pelo ente federado, da assunção pelo INSS da aplicação das regras previdenciárias próprias de cada servidor, ou até mesmo da complementação do pagamento dos proventos da aposentadoria concedida pelo RGPS pelo ente federado à vista do art. 40 da Constituição, causam insegurança para os servidores efetivos do Município de Esmeraldas, cujo direito a aposentadoria pelo regime próprio, apesar de assegurado pela Constituição, encontra-se desamparado na legislação municipal, representando grave ameaça a dignidade e ao bem estar dos mesmos.
Portanto, a solução mais apropriada será a vacância do cargo em razão da aposentadoria pelo RGPS, com o pagamento da diferença deste regime com os privilégios decorrentes do RPPS a cargo da autarquia previdenciária ou do ente federado.
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