A doutrina brasileira por vezes confunde-se sobre os fenômenos a serem tratados nesse estudo. E é importante tratar da distinção porque porque é inegável que ambas as expressões contextualizam a atual conjuntura jurídica brasileira com centralização na atuação do Judiciário.
A resposta ao que seja judicialização da política precisa passar primeiramente pela percepção da interação entre Direito, Política e Judiciário. Contudo, é de se notar que a relação entre Direito e Política não está necessariamente vinculada a um ativismo[1].
Nesse sentido, além de se afirmar a interpenetração entre Direito e Política, se nega que a política seja a responsável pelo ativismo no Direito.
Essa é uma importante observação a ser feita porque é devido à articulação entre Direito e Política que possivelmente as duas expressões (ativismo judicial e judicialização da política) confundem-se no imaginário das pessoas.
Veja-se, por exemplo, que Luis Roberto Barroso[2], na tentativa de distingui-las afirma a existência de uma ambiguidade: o Direito, ao mesmo tempo, é e não é Política. Contraditório?
A seu turno, Marcos Paulo Verissimo[3], ao falar do que chama de ativismo judicial à brasileira, com a devida vênia, parece misturar o ativismo judicial e a judicialização da política ao identificar no primeiro uma questão numérica.
Primeiramente, sobre o ativismo, para Barroso resume-se em “uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois poderes”[4].
Por sua vez, Clarissa Tassinari o sintetiza “como a configuração de um Poder Judiciário revestido de supremacia, com competências que não lhe são reconhecidas constitucionalmente”[5].
No tocante à judicialização da política, para Vanice Regina Lírio[6] a constitucionalização do direito pós-Segunda Guerra Mundial e todo o contexto político neste período provocou uma maior participação do Estado na sociedade, abrindo espaço para a jurisdição em face da inércia dos demais Poderes. É o que Luiz Werneck Vianna[7] chama de publicização da esfera privada na medida em que o contexto de existência de novos direitos e remodelagem do Estado, entre outros fatores, desfez o Judiciário inerte às transformações sociais.
Conforme Lenio Streck: “(...) a judicialização é um fenômeno que exsurge a partir da relação entre os poderes do Estado (pensemos, aqui, no deslocamento do polo de tensão dos Poderes Executivo e Legislativo em direção da justiça constitucional”[8].
De maneira singular, conclui Clarissa Tassinari[9], a judicialização é uma questão social a respeito do maior número de demandas decorrente da consagração de direitos e regulamentações constitucionais, ou seja, não é uma postura positiva ou negativa sem qualquer análise sobre o fortalecimento da jurisdição. Assim, não depende do órgão judicante, como o ativismo, mas ao contrário, deriva de fatores alheios e externos à jurisdição.
Em suma: Direito e Política, de fato, se inter-relacionam, mas esta afirmação não significar estar-se a afirmar em ativismo judicial e, ainda, este não configura o mesmo fenômeno da judicialização da política, vez que este é um
(...) fenômeno contingencial, insto é, no sentido de que insurge na insuficiência dos demais Poderes, em determinado contexto social, independente da postura de juízes e tribunais, ao passo que o ativismo diz respeito a uma postura do Judiciário para além dos limites constitucionais.[10]
Feitas essas distinções, é de se notar que o que está atrelado ao plantio e cultivo da cultura judicante é a judicialização da política, e não necessariamente o ativismo judicial, fenômeno que, no estudo de Chester Neal Tate e Torbjorn Vallinder[11], deveu-se basicamente ao pós-Segunda Guerra Mundial, ao surgimento da noção de constitucionalismo dirigente e à atuação dos Tribunais Constitucionais.
A Segunda Guerra Mundial produziu atrocidades durante a existência de regimes totalitários. Pairava o sentimento de que era necessário se romper com a estrutura institucional da época e com as teorias e metodologias predominantes, como por exemplo, no caso do nazismo, a subsunção positivista[12].
Exatamente por essa necessidade, o período posterior à Segunda Guerra representa uma mudança paradigmática no direito mundial. É um marco determinante na história do pensamento jurídico dos países ocidentais[13].
Para superá-las, a revolução ensejada pelo segundo pós-guerra envolveu a concepção de um texto constitucional marcado pela existência de um texto compromissório visando o bem-estar social[14] e que apostava no Judiciário para a consecução dos objetivos constitucionais.
A pauta “Direitos Humanos” tomou conta do cenário jurídico. Para a exposição internacional da proteção de tais direitos não se pode olvidar do influente fato histórico que foi a criação da Organização das Nações Unidas em 24 de outubro de 1945 (em que pese representar resposta dos vencedores aos vencidos)[15].
Aliás, destaca-se cronologicamente a partir de então a elaboração de instrumentos internacionais: Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), Convenção Europeia dos Direitos Humanos (1953), Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966), Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica – 1969).
Como não poderia deixar de ser, a ordem externa veio a influenciar os ordenamentos internos. Mais especificamente, as Constituições dos países democráticos vieram a positivar, como direitos fundamentais, os valores reconhecidos pela ordem externa[16].
O fim da Segunda Guerra, então, impulsionou a passagem do Estado Legislativo de Direito para um Estado Constitucional de Direito visando à garantia dos direitos fundamentais constitucionalmente assegurados. Essa transição trouxe o constitucionalismo democrático.
Isto é, daquele Estado nascido com a afirmação do princípio da legalidade para que se considerasse como direito existente somente aquilo que fosse produzido pelo órgão competente (e que caracterizou o monopólio do Estado sobre a produção jurídica voltada à concepção ético-cognitivista pelo postulado juspositivista “auctoritas non veritas facit legem”) ao Estado Constitucional de Direito (ou Estado de direito em senso estrito) caracterizado pelo ordenamento jurídico de constituição rígida com hierarquia superior das normas constitucionais e sujeito à coerência com os significados destas, introduzindo um princípio de legalidade substancial (que Ferrajoli designa como princípio da legalidade estrita) que produz a distinção entre existência e validade das normas.
Vê-se que o Estado de direito completou-se com este último, que aliás, correspondeu ainda a uma mutação da democracia ao deixar de identificar-se somente com a dimensão política do sufrágio universal, da representatividade e do princípio da maioria para adquirir uma dimensão constitucional de determinação jurídica do poder, “relativa ao conteúdo das decisões políticas, submetidas à observância dos direitos fundamentais, os quais, com o princípio da igualdade, constituem os fundamentos axiológicos positivos da democracia constitucional”[17].
Isto é, o fenômeno jurídico passou a ser visto sob a perspectiva de substancialidade/materialidade por meio da força normativa da Constituição que condicionava materialmente a legalidade e a incorporação e pela incorporação de novos direitos com seus respectivos meios assecuratórios.
Como a complexização das estruturas constitucionais demandou uma intervenção bem mais efetiva do Poder Judiciário para dar conta desse novo modelo de Estado baseado nos direitos fundamentais (individuais e sociais), a jurisdição constitucional passou a tomar forma[18].
No caso europeu, a inexistência de uma efetiva jurisdição sobre a Constituição somada à necessidade de respeitar a hierarquia constitucional desde a Constituição de Weimar fez dar vida aos Tribunais Constitucionais que fundamentavam suas decisões respaldando-se na jurisprudência dos valores.
Além do Tribunal Constitucional Federal alemão, outros excelentes exemplos de Cortes Constitucionais instituídas no segundo pós-guerra para a realização da chamada jurisdição constitucional com vistas ao controle de constitucionalidade das leis e da interpretação da Constituição são o Tribunal Constitucional espanhol, a Corte Constitucional italiana e o Tribunal Constitucional português.
É necessário notar, contudo, que o contexto latino-americano nesse período pós-Segunda Guerra foi marcado por sofrer golpes ditatoriais, por isso os avanços constitucionais na Europa se deram na América Latina como ruptura aos regimes ditatoriais de forma tardia.
Especificamente no Brasil, o movimento constitucionalizante chegou em 1987-1988[19] e foi definitivamente assimilado com a promulgação da Constituição de 1988, a chamada Constituição Cidadã, que, lembre-se, afirmou o Estado Democrático de Direito e ocasionou uma mudança de paradigma do direito sob a qual se deve analisar o ordenamento jurídico atualmente vigente em solo nacional[20].
Aliás, aspectos relevantes de paradigmas anteriores ainda se fazem presente e possibilitam uma leitura equivocada de institutos jurídicos do paradigma atual[21], de maneira que o presente trabalho tem como foco a análise do atual sistema segundo princípios informadores do paradigma do Estado Democrático de Direito.
Juízes que jamais tiveram de acorrer em demandas de tamanha complexidade já que acostumados com demandas individuais viram-se diante de uma Constituição recheada de princípios que apontava para uma mudança de postura inexoravelmente.
Como descreve Ana Cláudia Bastos de Pinho:
Juízes formados na tradição positivista e acostumados a (só) decidir com base em regras de tudo ou nada, efetuando aplicações silogísticas e operando a partir de métodos tradicionais de interpretação, teriam, agora, de trabalhar com princípios e acudir em questões da mais alta relevância, envolvendo direitos e garantias fundamentais.[22]
Afinal, a Constituição deve constituir-a-ação[23]. Em que pese alertar-se desde já para a equivocada concepção de abertura principiológica da Constituição e sua nefasta consequência, qual seja, o decisionismo, pois do contrário recair-se-ia novamente no gravíssimo problema da discricionariedade herdada já pelo positivismo[24].
Afinal, os princípios fecham sentido já que são elementos da tradição e da comunidade.
No Brasil teve grande influência a obra de José Gomes Canotilho[25] na qual pretendeu afirmar a força atuante do direito constitucional de modo que do texto constitucional extrai-se direções sociais e políticas a influenciarem os atos do Estado, inclusive dando novos rumos à jurisdição.
A concepção de constituição dirigente relacionar-se-se com a mudança da realidade pelo direito.
No Brasil, o constitucionalismo dirigente restou fragilizado diante dos ideais neoliberais de 1990.
A partir da invasão da “Análise Econômica do Direito” a esfera jurídica viu-se contaminada pelas expectativas predominantes no campo econômico, em especial por um ideal de eficiência que manipulava o critério de justiça, o que também levou ao desprivilegio dos direitos sociais e enfraquecimento do Estado Democrático de Direito.
A promulgação do texto constitucional com o extenso rol de garantias a fim de concretizar-se o bem-estar social e, em contrapartida ao dever do Estado em torná-las efetivas a fragilização da esfera estatal, criou-se um ambiente de maior procura do Judiciário[26]. A ampla litigiosidade veio como modo de efetivar as promessas não atendidas pelo Estado Democrático de Direito.
Aliás, denuncia Clarissa Tassinari que o regime democrático acentua a conflituosidade social já que neles distribui-se difusamente o poder o que aumenta a possibilidade de surgimento de conflitos, os quais, na sociedade contemporânea, são encaminhados para o Judiciário[27].
Infelizmente, o cenário piora quando se verifica a tendência da tutela de direito pela via do litígio individual numa sociedade complexa cuja produção, consumo e distribuição apresentam-se massificados, cuja pluralidade deveria ser tutelada pela via coletiva.
Ainda, o movimento de acesso à justiça incrementou a judicialização da política na medida em que proveu meios para o ingresso no Judiciário como a criação dos Juizados Especiais, a Defensoria Pública e a incorporação da tutela antecipada.
Nesse sentido, restam claramente diferenciados os fenômenos aqui abordados tendo em vista partirem de referenciais de observação opostos: o ativismo da postura judicial e a judicialização do contexto social, portanto, dos jurisdicionados.
Notas
[1] “direito constitucional é o direito do político. Insistir nisso, não tem relação nenhuma com o decisionismo”. MULLER, Friedrich. Prefácio. In: Neto, Cláudio P. S.. (Org.)Teorias da constituição: estudos sobre o lugar da política no direito constitucional. Rio de Janeiro; Lumen Juris, 2003, p. xi. A este pensamento acrescentamos o ativismo.
[2] BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. In: COUTINHO, Jacinto N. de Miranda; FRAGALE FILHO, Roberto; LOBÃO, Ronaldo (Orgs.). Constituição & Ativismo judicial: limites e possibilidades da norma constitucional e da decisão judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 285.
[3] VERISSIMO, Marcus Paulo. A Constituição de 1988, vinte anos depois: suprema corte e ativismo judicial “à brasileira”. Revista Direito GV, São Paulo, 4(2), p. 407-440, jul./dez.2008, p. 422.
[4] BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. In: COUTINHO, Jacinto N. de Miranda;FRAGALE FILHO, Roberto; LOBÃO, Ronaldo (Orgs.). Constituição & Ativismo judicial: limites e possibilidades da norma constitucional e da decisão judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 279-280.
[5] TASSINARI, Clarissa. Jurisdicão e ativismo judicial: limites da atuação do Judiciário. Porto Alegre: 2013, p. 32.
[6] VALLE, Vanice Regina Lírio do (Org.) Ativismo Jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal: laboratório de Análise Jurisprudencial do STF. Curitiba: Juruá, 2009, p. 32.
[7] VIANNA, Werneck; carvalho, Maria Alice R. de; MELO, Manuel P. Cunha; BARGOS, Marcelo B. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Reavan, 1999, p.15.
[8] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. P. 589.
[9] TASSINARI, Clarissa. Jurisdicão e ativismo judicial: limites da atuação do Judiciário. Porto Alegre: 2013, p.32.
[10] TASSINARI, Clarissa. Jurisdição e ativismo judicial: limites da atuação do Judiciário. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013, p. 36/37.
[11] TATE, Chester Neal; VALLINDER, Torbjorn. The global expansion of Judicial Power: the judicialization of politics. New York: New York University Press, 1995.
[12] TASSINARI, Clarissa. Jurisdição e ativismo judicial: limites da atuação do Judiciário. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013, p. 42/43.
[13] PINHO, Ana Cláudia Bastos de. Para além do garantismo: uma proposta hermenêutica de controle da decisão penal. Porto Alegre: Livraria do advogado Editora, 2013, p. 19.
[14] ROSA, Alexandre Morais da. A constituição no país do jeitinho: 20 anos à deriva do discurso neoliberal (Law and economics). Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica: 20 anos de constitucionalismo democrático – e agora? Porto Alegre, vol. 1, n. 6, p. 15 – 34, 2008, p. 18 – 23.
[15] PINHO, Ana Cláudia Bastos de. Para além do garantismo: uma proposta hermenêutica de controle da decisão penal. Porto Alegre: Livraria do advogado Editora, 2013, p. 19.
[16] PINHO, Ana Cláudia Bastos de. Para além do garantismo: uma proposta hermenêutica de controle da decisão penal. Porto Alegre: Livraria do advogado Editora, 2013, p. 20.
[17] IPPOLITO, Dario. O garantismo de Luigi Ferrajoli. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito (RECHTD). Jan – Jun 2011. p. 34 – 41.
[18] PINHO, Ana Cláudia Bastos de. Para além do garantismo: uma proposta hermenêutica de controle da decisão penal. Porto Alegre: Livraria do advogado Editora, 2013, p. 20.
[19] TASSINARI, Clarissa. Jurisdição e ativismo judicial: limites da atuação do Judiciário. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013, p. 23.
[20] Da Silva, Rosemary Cipriano. Direito e processo: a legitimidade do Estado Democrático de Direito através do processo. Belo Horizonte: Arraes Editora, 2012, p.1.
[21] Da Silva, Rosemary Cipriano. Direito e processo: a legitimidade do Estado Democrático de Direito através do processo. Belo Horizonte: Arraes Editora, 2012, p.1.
[22] PINHO, Ana Cláudia Bastos de. Para além do garantismo: uma proposta hermenêutica de controle da decisão penal. P. 20
[23] STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 78.
[24] No positivismo, a discricionariedade está presente porque, como as palavras não prendem significados, ante a falta de clareza delas, fica tudo nas mãos do juiz, para decidir como melhor lhe aprouver. Eis o enorme perigo de manter uma postura positivista num modelo constitucional democrático: a corrida aos relativismos e decisionismos. PINHO, Ana Cláudia Bastos de. Para além do garantismo: uma proposta hermenêutica de controle da decisão penal. Porto Alegre: Livraria do advogado Editora, 2013, p. 21.
[25] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador: contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas. 2 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 27. Não custa lembra que o próprio autor português posteriormente desencantou-se com a inefetividade da programaticidade constitucional[25], isso porque passou a conviver com o enfraquecimento do Estado em face da constituição da União Europeia.
[26] TASSINARI, Clarissa. Jurisdição e ativismo judicial: limites da atuação do Judiciário. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013, p. 44-46.
[27] TASSINARI, Clarissa. Jurisdição e ativismo judicial: limites da atuação do Judiciário. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013, p. 46-47.
