O objetivo é apenas apontar e especular sobre a complexidade dos contratos de plano de saúde, que além de outras funções, é ferramenta básica da ANS, ao lado de outras, que busca efetivamente assegurar a cobertura assistencial ao beneficiário consumidor.

Introdução

A saúde é o maior e mais complexo programa, serviço e política pública de Estado previsto na Constituição Federal de 1988. Dado o seu gigantismo em função da universalidade, o sistema foi organizado de sorte a ter o principal; o Sistema Único de Saúde – SUS e um complementar e de suporte, destinado a faz a gestão dos serviços de saúde.

Com a previsão do Art. 199 da CRFB, o sistema complementar ou de suporte foi destinado à atividade ou atuação privada dos interessados no mercado que foi então contornado. Trata assim o referido artigo:

“Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.”

Com esse livre acesso, fundou-se o sistema de saúde suplementar. Tal sistema, em vista da necessidade regulatória em função dos conflitos e insegurança jurídica existente, foi normativamente regulado em 1998, com a publicação da Lei 9.656/98. Além de criar o sistema, trouxe ainda sua forma básica, conceitos, competências, processo decisório, previsão de regulação por agência[1] e o conselho maior, com a participação dos respectivos agentes políticos, para a definição das diretrizes do setor, através do Conselho de Saúde Suplementar - CONSU[2].

Como determinado por lei, o setor seria então, amplamente e profundamente regulado, sob praticamente todos os aspectos da vida das operadoras de planos de saúde. À Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS[3] coube o papel “genérico” de contornos e conformação do setor aos princípios e políticas determinados, com evidente foco na defesa do consumidor. Assim, a ANS além de amplamente traçar normas e diretrizes gerais para o funcionamento das empresas operadoras de plano de saúde, também trouxe linhas gerais éticas e objetivas para o relacionamento entre as operadoras e usuários consumidores, entre operadoras e prestadores de serviços de saúde e ainda entre a operadora e a própria ANS, na figura de Administração Pública.

Assim a ANS tem se esforçado para, enquanto autarquia em regime especial de agência, exercer seu papel como “legislativo, executivo e judiciário”. Suas competências são inúmeras. Além de regulamentar, regular e fiscalizar o setor, ainda deve fomentá-lo, promover a livre iniciativa, a satisfação dos beneficiários e ainda garantir a sustentabilidade e a qualidade da prestação de serviços no setor[4], através do desenvolvimento de políticas calcadas em estudos e informações estatísticas.

Certamente tarefa inglória, administrar mais de 50 (cinquenta) milhões de contratos ou vidas, através de empresas guiadas pela lógica da iniciativa privada e que se preocupam mais com crescimento dos lucros do que com a melhora dos serviços ou da gestão dos serviços de saúde. Obviamente uma aventura e uma tarefa hercúlea, a ser vencida com a ajuda do tempo.

Meu objetivo, contudo, é apenas apontar e especular sobre a complexidade dos contratos de plano de saúde, que além de outras funções, como as já citadas acima, é ferramenta básica da ANS, ao lado de outras, que busca efetivamente assegurar a cobertura assistencial em saúde ao beneficiário[5] consumidor, quando dela precisar.

Obviamente, por se tratar de opinião, a perspectiva é a do autor.

O que é?

O contrato é o instrumento pelo qual as partes pactuam e estabelecem direitos e obrigações no relacionamento entre as partes. De um lado, o Contratante, que irá utilizar os serviços e produtos objeto do contrato mediante pagamento do preço ajustado. Do outro o Contratado que se obriga a prestar o serviço ou entregar o produto objeto do contrato a outra parte, mediante o recebimento da remuneração correspondente, previamente pactuada.

Essa é a relação sintética regulada pelo contrato[6]. No caso dos planos privados de saúde, a lei traz um conceito complexo e amplo, admitindo já no conceito, modo para se formatar a própria atividade da empresa – Operadora de Planos de Saúde – OPS[7], quando no fornecimento dos seus contratos. Assim prevê o inciso I, do Art. 1º da Lei 9.656/98:

“I - Plano Privado de Assistência à Saúde: prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor;”

Por se tratar de importante conceito da saúde suplementar, pelo qual passa toda a atividade das OPS, bem como grande parte da atividade da própria ANS, merece o conceito normativo de “Plano Privado de Assistência à Saúde”, especial atenção. Passando a interpretação:

ü    Prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais;

O plano privado de saúde pode ser realizado diretamente pela OPS[8], mediante prestadores de serviços próprios[9] ou indiretamente. No caso de prestadores indiretos, ou seja, a OPS escolhe quem serão seus prestadores mediante procedimento de credenciamento ou referenciamento, os serviços são prestados por terceiros contratados pela OPS, criando o que se conhece por rede assistencial. Assim a empresa “compra” os serviços médicos e de saúde dos prestadores por ele escolhidos.

Em todos os casos, a prestação de serviços, por se tratar de serviço essencial de saúde, é continuada ou permanente, caracterizando quebra de contrato a não cobertura ou a interrupção imotivada do serviço, sem comunicação prévia ao contratante (consumidor).

ü    Preço pré ou pós estabelecido;

A depender do caso e do tipo de contrato, o pagamento dos serviços pelo consumidor ocorre antes ou depois de sua utilização. Assim, quanto o preço é pré-estabelecido, em regra, mensalmente é pago a OPS o valor combinado, independentemente da utilização dos serviços.

Quando o preço é pós-estabelecido, em regra se paga uma taxa de manutenção administrativa do contrato, com cobrança do valor dos serviços utilizados após sua efetiva realização. É habitual que nestes casos sejam previstos mecanismos de regulação chamados de “co-participação[10]” ou “Franquia[11]” a fim de limitar o valor a ser cobrado do consumidor, informando-o previamente dos limites de utilização.

ü    Por prazo indeterminado;

Neste caso, mantidas as condições iniciais do contrato, na data de aniversário do mesmo, ou seja, na data de assinatura, após doze meses, no silêncio das partes, a renovação do contrato é automática.

Logo, enquanto perdurar o interesse das partes e mantidas as condições iniciais do contrato, ressalvados as variações normais quanto a reajustes e preços, a cobertura contratual da operadora deve permanecer vigente em favor do beneficiário consumidor.

Ressalte-se que toda e qualquer alteração nas condições do contrato, dado o interesse público envolvido, deve ser expressamente comunicado a outra parte. Ainda que não houvessem garantias legais ao beneficiário consumidor, faz parte dos princípios da boa-fé, da transparência e da moralidade, o comunicado de toda e qualquer alteração que comprometa ou prejudique o inicialmente pactuado, deve ser expressamente comunicado e justificado a outra parte. É a garantia do respeito, elemento basilar dos bons relacionamentos.

ü    Com a finalidade de garantir;

Não há dúvida que a finalidade ou função social do contrato de plano de saúde é garantir ao beneficiário o atendimento para enfermidade ou agravo que no momento que necessitar, obtenha o prometido, ou no mínimo, o contratado.

Temerário é se falar em opção ou planejamento quanto o assunto é doença. Tão certo quanto a própria morte é a enfermidade. Essa não escolhe a quem irá acometer. E aquele por ela acometido tem a impressão, quando não a certeza, de que a for que a enfermidade lhe causa é a pior sobre a face da terra.

Portanto trata-se de garantia de cobertura[12] de acesso permanente e ininterrupto aos serviços de saúde. Por se tratar questão delicada e cara ao indivíduo, o restabelecimento da sua higidez física ou mental é sempre assunto urgente ou emergente para o que sofre, quando não é também para a sua família. A violação dessa garantia não pode ser vista apenas como uma mera infração, mas uma ofensa à própria dignidade da pessoa humana. Especialmente pelo fato de outrora, saudável, certo de que poderia adoecer, pretende ter acesso ao melhor serviço e equipamento que o coloquem de pé e reestabeleçam no menor prazo possível, dentro dos limites humanos e dos milagres.

Tal garantia como todo princípio é limitado. Sofre mecanismos de regulação[13], sendo o maior e principal deles, a tecnocracia da evidência científica. A desumanização da medicina científica acabou por conformar o princípio, que hoje admite relativização.

A relativização da garantia de cobertura e acesso a serviços assistenciais, no âmbito da saúde suplementar, em confrontação com o princípio da medicina baseada em evidências científicas, deu origem a tabela ou rol de procedimentos que é a regra comum das garantias das OPS. Raras exceções atribuem outras garantias contratuais, mas a “bíblia” é o Rol de Procedimentos[14].

ü    Sem limite financeiro;

Implica assumir que para os tratamentos necessários ao reestabelecimento da saúde não se aplica teto para a despesa assistencial, ou seja, a OPS está obrigada a custear a assistência à saúde sem limite financeiro e pelo tempo que for necessário.

ü    A assistência à saúde;

É toda e qualquer ação ou procedimento realizado por profissional ou serviço de saúde necessário ao tratamento da doença ou enfermidade para a qual o beneficiário está acometido.

Assim a assistência à saúde, mesmo estando no singular, representa um conjunto de ações e procedimentos, multidisciplinares ou não, que sejam necessários para o tratamento.

ü    Faculdade de acesso;

A faculdade de acesso está intimamente ligada ao princípio da livre escolha, mesmo sendo diferente. A faculdade de acesso é produto do fato de o beneficiário ter direito a escolher e acessar qual o prestador o irá assistir. Tal faculdade é mais bem tratada em outro artigo da lei, quando se refere a não discriminação no atendimento pelo prestador em detrimento de particular ou beneficiário de outra operadora.

ü    Atendimento por profissionais ou serviços de saúde;

Em função de uma mesma enfermidade ser vista sob as mais variadas óticas, a depender da especialidade ou da ciência que a aborda como objeto de estudo científico, o reflexo é que o tratamento completo, objetivando a cura da enfermidade, muitas vezes passa pela ação de diversos provisionais e serviços de saúde que não são especificamente de cunho médico, ainda que por esse seja orientado.

Assim, por ter caráter holístico, quando estudadas as causas da enfermidade, eventualmente o tratamento é complementado com atendimento por profissionais da saúde outros que não o médico. Eventualmente um fisioterapeuta, psicólogo, fonoaudiólogo e até mesmo acupuntura podem ser adjuvantes eficazes na recuperação do paciente.

Logo, a garantia de atendimento vai além de consultas, exames e procedimentos médicos, mas também de serviços de saúde multidisciplinares necessários ao melhor tratamento da enfermidade do beneficiário consumidor que dela necessita. Este fato é inclusive assegurado no rol de procedimentos com eventuais diretrizes clínicas de utilização – DUT[15].

Registre-se ainda o fato de que tanto pessoas físicas quanto jurídicas podem prestar serviços de saúde.

ü    Livremente escolhidos;[16]

Uma característica marcante do sistema de saúde suplementar é que ele contemplou o direito de livre escolha do consumidor, garantindo-o ao beneficiário. Assim, ao beneficiário é garantida a escolha por qualquer prestador que lhe convier.

Outra perspectiva é ética. Como a relação entre médico e paciente não é pautada, pelo menos em tese, pela perspectiva lucrativa, mas social, a atenção à saúde ministrada pelo médico assistente é fundada na confiança.

Assim, ainda que o médico de confiança do beneficiário não atenda pelo plano de saúde por ele contratado, este tem direito a escolher livremente quem lhe irá assistir, independentemente de ter contrato de plano de saúde ativo com qualquer OPS, não estando obrigado a limitar sua escolha aqueles profissionais listados pela empresa.

ü    Integrantes ou não de rede[17] credenciada, contratada ou referenciada;

Quando se fala em rede, trata-se do conjunto de profissionais eleitos pela OPS para prestar serviços a seus beneficiários contratantes. Contudo, dada a livre escolha, o beneficiário não está obrigado a escolher qualquer daqueles profissionais eleitos pela operadora, estando assim livre para escolher o profissional de sua confiança.

Contudo, quanto se fala de profissional integrante ou não da rede da OPS, se esta referindo a mecanismo de regulação previsto em regra em contrato, bem como também é normatizado pela ANS. Logo, quando o beneficiário escolher um profissional integrante da rede da OPS, o atendimento ocorre sem qualquer ônus para o beneficiário. Já quando ele escolher profissional não pertencente à rede, ele paga ao prestador e depois tem de solicitar reembolso da consulta, exame ou procedimento realizado.

Assim, caso o evento tenha cobertura assistencial de serviço na rede da OPS, o beneficiário irá ser reembolsado parcialmente. Mas se o evento não pudesse ter sido realizado a partir da rede da OPS, caracterizando ausência ou insuficiente de rede ou cobertura assistencial, o reembolso é integral.

Quando se fala em rede credenciada, contratada ou referenciada, está se tratando dos tipos de contrato que o prestador de serviços de saúde pode ter com a operadora.

ü    Visando a assistência médica, hospitalar e odontológica;

Mais uma das razões de existir do contrato de cobertura assistencial é a função da garantia da assistência. Neste caso, o detalhamento irá ocorrer em outro artigo, no qual foi permita a segmentação da cobertura assistencial em diversas modalidades, dentre elas a hospitalar, médica e odontológica.

ü    A ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada;

O tratamento ou assistência à saúde é pago ao prestador pela OPS. Quando o beneficiário firma um contrato no qual ele não possui outras responsabilidades, senão a de pagar o preço da mensalidade, em regra previamente ao evento ou utilização, o prestador é integralmente pago pela operadora.

Agora se o contrato permite algum tipo de responsabilidade do beneficiário no pagamento ou recuperação de parte do valor da utilização pela operadora, o pagamento do procedimento é realizado integralmente pela operadora, conforme o caso e depois ele recupera parte da despesa assistencial do beneficiário, ao longo do tempo.

ü    Mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador;

Como já citado anteriormente, a despesa assistencial pela utilização dos serviços de saúde pelo beneficiário contratante pode ser paga diretamente ao prestador, como é o caso da utilização dos serviços da rede credenciada, contratada ou referenciada.

Nesse caso, o reembolso acaba por funcionar como mecanismo de regulação, de sorte que aquele beneficiário que não possuir meios para o pagamento direto ao prestador, no ato do evento, não poderá escolher livremente o prestador. Isso ocorre porque a regra é que após o regular protocolo, processamento e pagamento do valor de reembolso, o processo todo ocorra em até trinta dias. Contudo, se houver problemas na documentação ou o beneficiário demore a requerer o reembolso, o prazo pode se alongar demasiadamente ou até mesmo perder o direito a solicitar o reembolso administrativamente.

Tal mecanismo de reembolso, como regulação, ainda que seja simples, é um dos mais eficazes meios de seleção e utilização dos serviços de saúde por beneficiários das operadoras, uma vez que quem paga plano, não tem interesse em pagar duas vezes pelo mesmo serviço e/ou não possui meios para fazê-lo.

ü    Por conta e ordem do consumidor;

Outro aspecto interessante do conceito, é que ele aponta o caráter misto do contrato de plano de saúde. Ou seja, ainda que a operadora eleja uma lista de prestadores de serviços de saúde, normalmente mais de um, por especialidade do serviço a ser disponibilizado a fim de atender a necessidade dos beneficiários que dele necessitem esta, somente pagará a este prestador por ela escolhido, se e comente se, o beneficiário que utilizar seus serviços o determinar.

Assim, ainda que o beneficiário utilize o serviço, caso não goste dele ou tenha sido mal atendido, pode, hipoteticamente, ser recusar a dar a ordem de pagamento dos serviços por ele utilizados, a operadora.

Aqui o beneficiário também atua como “termômetro” da qualidade dos serviços prestados, podendo ou não aceitar o serviço prestado ou contestar.

Contudo, na realidade da concretização da regra, os beneficiários assinam as guias de utilização, atestando a realização dos serviços, sem sequer terem sido atendidos ou avaliados clinicamente.

Parametrização Normativa.

Os contratos de planos de saúde, além de receber influência Constitucional, Civilista e Consumerista, também são sujeitos a normas legais próprias. Ainda dentro do campo conceitual e de competências, o §1º do Art. 1º da Lei 9.656/98 também encampou:

“§ 1o Está subordinada às normas e à fiscalização da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS qualquer modalidade de produto, serviço e contrato que apresente, além da garantia de cobertura financeira de riscos de assistência médica, hospitalar e odontológica, outras características que o diferencie de atividade exclusivamente financeira, tais como:

a) custeio de despesas;

b) oferecimento de rede credenciada ou referenciada

c) reembolso de despesas;

d) mecanismos de regulação;

e) qualquer restrição contratual, técnica ou operacional para a cobertura de procedimentos solicitados por prestador escolhido pelo consumidor; e

f) vinculação de cobertura financeira à aplicação de conceitos ou critérios médico-assistenciais.”

Logo não restam dúvidas de que no setor da saúde suplementar, qualquer ajuste que possa ser interpretado pela ANS como modalidade de produto ou serviço em saúde, que contenha determinadas características como a elencada acima está submetida às normas regência da agência e por consequência a sua fiscalização.

Já os contratos de planos de saúde, em si, foram parametrizados na lei, consoante a norma do Art. 16 da Lei 9.656/98, a saber:

“Art. 16. Dos contratos, regulamentos ou condições gerais dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei devem constar dispositivos que indiquem com clareza:

I - as condições de admissão[18];

II - o início da vigência[19];

III - os períodos de carência para consultas, internações, procedimentos e exames[20];

IV - as faixas etárias e os percentuais a que alude o caput do art. 15[21];

V - as condições de perda da qualidade de beneficiário[22];

VI - os eventos cobertos e excluídos;[23]

VII - o regime, ou tipo de contratação[24]:

a) individual ou familiar

b) coletivo empresarial; ou

c) coletivo por adesão;

VIII - a franquia, os limites financeiros ou o percentual de co-participação do consumidor ou beneficiário, contratualmente previstos nas despesas com assistência médica, hospitalar e odontológica[25];

IX - os bônus, os descontos ou os agravamentos da contraprestação pecuniária[26];

X - a área geográfica de abrangência[27];

XI - os critérios de reajuste e revisão das contraprestações pecuniárias[28]; e

XII - número de registro na ANS[29].

Parágrafo único.  A todo consumidor titular de plano individual ou familiar será obrigatoriamente entregue, quando de sua inscrição, cópia do contrato, do regulamento ou das condições gerais dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o, além de material explicativo que descreva, em linguagem simples e precisa, todas as suas características, direitos e obrigações.”

De maneira geral, um contrato de plano privado de assistência à saúde só pode ser considerado adequado e em conformidade regulatória, se reunir todos estes requisitos obrigatórios e ainda complementares, no ato da contratação, o procedimento com a entrega do material adicional descrito no parágrafo único do artigo citado acima.

A Complexidade dos Contratos de Planos de Saúde.

Consideradas as peculiaridades dos contratos de planos de saúde, pode ser percebido que eles são multifatoriais, permitindo uma ótica plúrima a partir de perspectivas básicas do conceito e da organização normativa insculpida pelo artigo citado na página anterior.

Assim, além de serem permeados pelas características e princípios gerais dos contratos, os instrumentos jurídicos dos planos de saúde são abrangentes e complexos, requerendo diligência e esmero em seu estudo.

Limito-me, contudo a prelibação dos aspectos notados, sem me preocupar com maiores desdobramentos e detalhamentos a serem oportunamente evidenciados.

O FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL

“Art. 5º, XXIII – a propriedade atenderá a sua função social;”

Não só a propriedade, mas todo direito deve ser exercido dentro dos limites e finalidades para os quais foi admitido na ordem jurídica. Assim não são admitidos desvios ou abusos de direitos legítimos, que qualificados pela má-fé e pelo uso impróprio, se transformam em não direito.

No caso, os contratos de planos de saúde devem ser construídos com base na boa-fé e o seu aperfeiçoamento deve ocorrer consoante à finalidade pactuada. Sem abusos das partes quanto a utilização ou impossibilidade de utilização dos serviços contratados da operadora.

Enaltecermos por fim, pela pertinência a análise da hipótese, o inciso III do Art. 170 da Constituição Federal que também repousou sobre essa base:

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...]

III – função social da propriedade; [...]”

Podemos falar assim que a propriedade, enquanto direito, deve exercer sua função social. Logo todos os demais direitos devem ser exercidos nos limites de sua função social para o qual foi recebido no texto normativo, ou seja, os fins de direito e da justiça.

O TOQUE CIVILISTA

“Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter‑se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.”

Entendo ser o princípio da autonomia da vontade o elemento mais importante do artigo transcrito.

Por se tratar de evento máximo, para o qual a consequência pode até mesmo ser a morte, imprescindível será a disposição das informações adequadas, detalhadas e claras sobre o estado de saúde do paciente, para que o beneficiário consumidor possa tomar a melhor decisão, ou seu representante, quanto a terapia ou tratamento a ser empregado na busca da sua cura. Admitindo-se inclusive que esse decida pelo não tratamento ou pelo tratamento paliativo de amenização do sofrimento e da dor.

As disposições gerais do código civil quanto ao negócio jurídico encerram:

“Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I – agente capaz;

II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III – forma prescrita ou não defesa em lei. [...]

Art. 111. O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa.

Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.

Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa‑fé e os usos do lugar de sua celebração.”

Atendidas as condições para a formação e os requisitos de validade do negócio, considera-se realizado o negócio jurídico. Assim celebrado o negócio – plano de saúde, opino pelas características perceptíveis nos elementos da operação do negócio, necessários ao seu adequado aperfeiçoamento. Exemplos:

“Art. 116. A manifestação de vontade pelo representante, nos limites de seus poderes, produz efeitos em relação ao representado.”

Verifico que na relação entre beneficiário e operadora, o beneficiário torna a operadora representante dele, para fins de seleção ou escolha dos melhores prestadores de serviços médicos a fim de que estes componham a base da rede de cobertura assistencial da OPS. Assim, na qualidade de representante ou mandatário[30] do beneficiário consumidor, a operadora se compromete em eleger os melhores prestadores a fim de que seja mantida a legítima confiança do consumidor. Aspecto esse comum as relações consumeristas.

Nesse sentido, o representado beneficiário acredita estar assistido da melhor maneira possível quando estiver utilizando a rede assistencial eleita indiretamente por ele, haja vista sua hipossuficiência técnica, inclusive, a qual acredita que a operadora o possua.

Evidência da consequência da representação é que o beneficiário contratante evita os riscos de lesão ou estado de necessidade consoante definição legal, estando assim seguro contra tais hipóteses de vício de consentimento, além de outras, também aplicáveis, como erro ou dolo no momento da assunção de obrigações sob acometimento de agravo na saúde própria ou de familiar.

“Art. 247. Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exequível. [...]

Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá‑lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível.”

Outro aspecto interessante dos contratos de plano de saúde, é que se trata de um misto de obrigação de fazer[31], com seguro, promessa de fato de terceiro, depósito, transporte e outros. Tamanha a complexidade da relação por ele regulada.

“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa‑fé.

Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever‑se‑á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.

Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.

Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código.”

Consoante evidenciado nos princípios constitucionais, há de se repisar a autonomia da vontade, a razoabilidade e os limites da funções social do contrato ao exercício da liberdade de se contratar. Além da universal boa fé necessária a adequação das relações e formação dos contratos.

Outro contrato incluído no bojo dos contratos de plano de saúde está a promessa de fato de terceiro, que foi assim regulada pelo código civil:

“Art. 439. Aquele que tiver prometido fato de terceiro responderá por perdas e danos, quando este o não executar.”

Ora, se a operadora, na qualidade de representante contratada do beneficiário contratante elege e cria sua rede de prestadores a fim de garantir cobertura assistencial, é legítimo que o beneficiário tenha a expectativa de que o terceiro, credenciado, contratado ou referenciado, o atenda quando de seus serviços precisar.

Fica portanto a operadora, obrigada a garantir que o prestador efetivamente preste o serviços por ele oferecidos e por ela eleito e incluído como elemento do conjunto de prestadores da rede de cobertura assistencial disponível para utilização do beneficiário contratante.

Interessante notar também o seguinte:

“Art. 458. Se o contrato for aleatório, por dizer respeito a coisas ou fatos futuros, cujo risco de não virem a existir um dos contratantes assuma, terá o outro direito de receber integralmente o que lhe foi prometido, desde que de sua parte não tenha havido dolo ou culpa, ainda que nada do avençado venha a existir.”

Conforme o artigo citado, o contrato aleatório é claramente um contrato de risco[32]. Nesse sentido, o contrato de plano de saúde também é um contrato de risco uma vez que o beneficiário contratante paga o preço para ter disponível à sua utilização a rede de prestadores de serviços eleita pela operadora contratada, durante o período de vigência do contrato.

Assim, ainda que durante o período o contratante não venha a utilizar nenhuma vez a rede de prestadores disponível, o contrato se aperfeiçoou, pois a operadora assumiu o risco assistencial de o beneficiário utilizar em maior ou menor quantidade os serviços, ilimitadamente quanto ao nível de utilização e aos valores pagos por sua utilização aos prestadores indicados pelo beneficiário. Não tendo assim direito à devolução do valor pago.

Outra curiosa faceta dos contratos de planos de saúde ocorre quanto há procedimento para o qual seja necessária internação ou permanência por tempo razoável no prestador de serviços eleito pela operadora. Aqui se refere ao contrato de depósito, uma vez que as coisas e pertences do paciente ficam sob a guarda do prestador e este se obriga a garantir a restituição da coisa sem embaraços, exemplo:

“Art. 627. Pelo contrato de depósito recebe o depositário um objeto móvel, para guardar, até que o depositante o reclame.  [...]

Art. 629. O depositário é obrigado a ter na guarda e conservação da coisa depositada o cuidado e diligência que costuma com o que lhe pertence, bem como a restituí‑la, com todos os frutos e acrescidos, quando o exija o depositante. [...]

Art. 643. O depositante é obrigado a pagar ao depositário as despesas feitas com a coisa, e os prejuízos que do depósito provierem.

Art. 644. O depositário poderá reter o depósito até que se lhe pague a retribuição devida, o líquido valor das despesas, ou dos prejuízos a que se refere o artigo anterior, provando imediatamente esses prejuízos ou essas despesas. [...]

Art. 649. Aos depósitos previstos no artigo antecedente é equiparado o das bagagens dos viajantes ou hóspedes nas hospedarias onde estiverem.

Parágrafo único. Os hospedeiros responderão como depositários, assim como pelos furtos e roubos que perpetrarem as pessoas empregadas ou admitidas nos seus estabelecimentos.”

Evidentemente, no advento da internação do beneficiário, entre outros serviços, o prestador também se torna depositário das coisas do paciente, bem como este pode ser visto ou é tratado como hóspede do prestador de serviço capacitado a realizar internações para procedimentos, tratamentos e terapias.

Outro curioso contrato incluído no conjunto previsto na prestação de serviços de cobertura assistencial é o de transporte. O fato é que mediante necessidade, normalmente em casos de urgência e emergência, há deslocamento por via terrestre, aquática ou aérea, de pessoas e coisas para que o enfermo receba adequado tratamento. Assim, nessa hipótese ocorre a incidência desta atividade, sendo:

“Art. 730. Pelo contrato de transporte alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas. [...]

Art. 734. O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade.

Art. 735. A responsabilidade contratual do transportador por acidente com o passageiro não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva.  [...]

Art. 741. Interrompendo‑se a viagem por qualquer motivo alheio à vontade do transportador, ainda que em consequência de evento imprevisível, fica ele obrigado a concluir o transporte contratado em outro veículo da mesma categoria, ou, com a anuência do passageiro, por modalidade diferente, à sua custa, correndo também por sua conta as despesas de estada e alimentação do usuário, durante a espera de novo transporte.”

É interesse especular sobre a possibilidade fática de que um mesmo contrato possa ter em seu conteúdo, tantas possibilidades e objetos cujo tratamento está devidamente normatizado e previsto pelo legislador.

NOTAS DO CDC

O Código de Defesa do Consumidor – CDC é totalmente aplicável as relações entre operadoras de planos de saúde e seus beneficiários consumidores aderentes. Inclusive um dos princípios levados em conta pela ANS é a vulnerabilidade do consumidor, protegendo-o no mercado de saúde suplementar. Mostrando assim seu alinhamento com os princípios e políticas de defesa do consumidor.

Assim sendo, evidencia-se:

“Art. 4o A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

II – ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:

a)      por iniciativa direta; [...]

b)      pela presença do Estado no mercado de consumo;

c)      pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho;

III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (artigo 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa‑fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;

IV – educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;

V – incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo; [...]

VIII – estudo constante das modificações do mercado de consumo.”

É notório que a ANS faz uso de todas essas ferramentas e outras no mercado de saúde suplementar. Suas ferramentas de controle são bastante sofisticadas e a regulação e conformidade do setor também se dão com a normatização dos instrumentos jurídicos e da forma de comunicação a ser utilizada por todos os atores e agentes do setor em seus relacionamentos econômicos inclusive.

A presença regulatória da ANS, como Estado, é marcante, sendo inclusive criticada por alguns como “tolhedora da livre iniciativa” o que não é encarado por ela como óbice a sua atuação, mantendo-se ativa e vigilante no mercado de saúde suplementar.

Outros atores obtém no CDC o fundamento de sua atuação na saúde suplementar. Como as associações de defesa do consumidor, os PROCON´s e o próprio Ministério Público, através das promotorias de defesa do consumidor. O que evidencia novamente a complexidade do subsistema da saúde suplementar na perspectiva do consumidor.

Conclusão

Evidente a extensão e complexidade do sistema de saúde suplementar que nesta redação se limitou a experimentar e especular de forma breve e branda sobre os desdobramentos e requisitos obrigatórios dos contratos de plano de saúde.

A complexidade do referido contrato, cristalina e inegável, sob a perspectiva do código civil, podendo ser encontrado em um só instrumento, uma miscelânea de instrumentos e institutos jurídicos, e por que não dizer, miscelânea de contratos e objetos articulados e coordenados com a finalidade e objetivo de organizar a forma de prestação de serviços de saúde pelas operadoras. Logo, qualquer análise mais séria e profunda irá requerer tempo e muita diligência atenciosa para lograr bons resultados.

Com o oceânico desdobramento normativo na saúde suplementar promovido pela ANS, a vulnerabilidade do consumidor é indubitável. Com isso, sob a perspectiva educacional e de informações, se faz necessária à promoção de mais ações educativas, ou publicidade informativa que minimamente capacite os beneficiários dos planos de saúde ou multiplicadores ligados a parceiros da Agência. Somente assim o abismo que separa os atores do setor poderá ter sua distância de entendimento diminuída.

[1] Art. 35 – A, Parágrafo único.  A ANS fixará as normas sobre as matérias previstas no inciso IV deste artigo, devendo adequá-las, se necessário, quando houver diretrizes gerais estabelecidas pelo CONSU.

[2]  Art. 35-A. Fica criado o Conselho de Saúde Suplementar - CONSU, órgão colegiado integrante da estrutura regimental do Ministério da Saúde, com competência para:

        I - estabelecer e supervisionar a execução de políticas e diretrizes gerais do setor de saúde suplementar;

        II - aprovar o contrato de gestão da ANS;

        III - supervisionar e acompanhar as ações e o funcionamento da ANS;

        IV - fixar diretrizes gerais para implementação no setor de saúde suplementar sobre:

        a) aspectos econômico-financeiros;

        b) normas de contabilidade, atuariais e estatísticas;

        c) parâmetros quanto ao capital e ao patrimônio líquido mínimos, bem assim quanto às formas de sua subscrição e realização quando se tratar de sociedade anônima;

        d) critérios de constituição de garantias de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, consistentes em bens, móveis ou imóveis, ou fundos especiais ou seguros garantidores;

        e) criação de fundo, contratação de seguro garantidor ou outros instrumentos que julgar adequados, com o objetivo de proteger o consumidor de planos privados de assistência à saúde em caso de insolvência de empresas operadoras;

        V - deliberar sobre a criação de câmaras técnicas, de caráter consultivo, de forma a subsidiar suas decisões.

[3] Agência Nacional de Saúde Suplementar, fem. Sin. ANS. Autarquia, sob regime especial, que atua em todo o território nacional, como órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantem a assistência suplementar à saúde. Notas: i) A natureza de autarquia especial conferida à ANS é caracterizada por autonomia administrativa, financeira, patrimonial e de gestão de recursos humanos, autonomia nas suas decisões técnicas e mandato fixo de seus dirigentes. ii) Vinculada ao Ministério da Saúde, tem como finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País. iii) Possui sede e foro na cidade do Rio de Janeiro, RJ.

[4] Saúde suplementar, fem. Sin. Assistência suplementar da saúde. No âmbito das atribuições da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), refere-se à atividade que envolve a operação de planos privados de assistência à saúde sob regulação do Poder Público. Notas: i) Conforme artigo 197 da Constituição Federal de 1988. ii) Conforme marco regulatório: Lei n.° 9.656, de 3 de junho de 1998 e Lei n.° 9.961, de 28 de janeiro de 2000.

[5] Beneficiário de plano privado de assistência à saúde, masc. Sin. Beneficiário; Consumidor; Consumidor de plano de saúde; Participante de plano privado de assistência à saúde; Segurado; Usuário; Usuário de plano privado de assistência à saúde. Pessoa física, titular ou dependente, que possui direitos e deveres definidos em legislação e em contrato assinado com a operadora de plano privado de assistência à saúde, para garantia da assistência médico-hospitalar e/ou odontológica. Notas: i) O beneficiário de plano privado de assistência à saúde pode ter contrato assinado com mais de uma operadora e/ou em mais de um plano, cada qual constituindo um vínculo diferente. Cada vínculo corresponde a uma tríade beneficiário-planooperadora diferente. ii) Esse termo é o formalmente preferido pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS).

[6] Contrato de plano privado de assistência à saúde, masc. Sin. Contrato de plano de saúde. Instrumento jurídico que registra o acordo firmado entre uma pessoa física ou jurídica com uma operadora de plano privado, para garantir a assistência à saúde. Nota: pode ser individual e familiar, empresarial ou por adesão.

[7] II - Operadora de Plano de Assistência à Saúde: pessoa jurídica constituída sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão, que opere produto, serviço ou contrato de que trata o inciso I deste artigo;

[8] Operadora de plano privado de assistência à saúde, fem. Sin. Operadora; Operadora de plano de saúde. Pessoa jurídica constituída sob a modalidade empresarial, associação, fundação, cooperativa, ou entidade de autogestão, obrigatoriamente registrada na Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), que opera ou comercializa planos privados de assistência à saúde. Nota: esse termo é o formalmente preferido pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS).

[9] Rede própria, fem. Recurso físico de propriedade da operadora, ou de sociedade controlada pela operadora, ou ainda, de sociedade controladora da operadora conforme a Resolução Normativa ANS nº 275, 1º de novembro de 2011.

[10] Coparticipação - É a participação na despesa assistencial a ser paga pelo beneficiário diretamente à operadora, após a realização do procedimento. Nos planos em que há coparticipação, além da mensalidade, o beneficiário arca com parte do valor de alguns procedimentos quando utilizá-los. Portanto, o valor a ser pago por cada procedimento deve ser menor que o pagamento integral do procedimento. O contrato deve ser pesquisado para saber quais procedimentos (consultas, exames etc.) estão sujeitos à cobrança de coparticipação.

[11] Franquia - Franquia é o estabelecimento de um valor até o qual a operadora não tem responsabilidade de reembolso, nem de pagamento, nem de pagamento à rede credenciada ou referenciada. A franquia estipulada é paga pelo beneficiário de plano de saúde diretamente ao prestador de serviços de saúde.

[12] Cobertura assistencial do plano privado de assistência à saúde, fem. Sin. Cobertura; Cobertura assistencial. Segmentação assistencial de plano de saúde que garante a prestação de serviços à saúde que compreende os procedimentos clínicos, cirúrgicos, obstétricos, odontológicos, atendimentos de urgência e emergência determinadas no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde e em contrato. Notas: i) Após a Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, a segmentação assistencial é categorizada em: ambulatorial, hospitalar com obstetrícia, hospitalar sem obstetrícia, odontológica ou de referência. ii) A cobertura mínima em cada segmentação assistencial é a estabelecida no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS).

[13] Mecanismos de regulação, masc. pl. Meios e recursos administrativos e/ou financeiros previstos em normativo legal que podem ser utilizados pelas operadoras para gerenciamento da prestação de ações e serviços de saúde. Notas: i) Esses mecanismos têm a finalidade de controlar, regular a demanda ou a utilização pelos beneficiários dos serviços cobertos nos planos de saúde realizados pelas operadoras, expressos no contrato. ii) São recursos previstos em contrato que possibilitam a operadora controlar a demanda ou a utilização de serviços prestados e informar clara e previamente ao beneficiário no material publicitário, no contrato e no livro da rede de serviços, os mecanismos de regulação adotados e todas as condições de cada modalidade.

[14] Rol de procedimentos e eventos em saúde, masc. Cobertura mínima obrigatória que deve ser garantida por operadora de plano privado de assistência à saúde de acordo com a segmentação contratada do plano privado de assistência à saúde contratado. Notas: i) Atualizado e publicado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), lista os procedimentos obrigatórios para os planos contratados após 2 de janeiro de 1999 e para os planos adaptados à Lei n.° 9.656, de 3 de junho de 1998. ii) Até 10 de janeiro de 2008, era chamado de Rol de Procedimentos Médicos e Odontológicos.

[15] Diretriz de utilização, fem. Conjunto de critérios, clínicos ou não, que condicionam a obrigatoriedade de cobertura, pela operadora de plano privado de assistência à saúde, de determinados procedimentos ou eventos em saúde estabelecidos no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). Notas: i) Tem por finalidade estabelecer a melhor indicação para a execução do procedimento ou evento em saúde no setor de saúde suplementar. ii) A obrigatoriedade da cobertura do procedimento ou evento em saúde está condicionada à presença dos seus critérios atestada em declaração do médico ou cirurgião-dentista assistente.

[16] Livre escolha do prestador, fem. Mecanismo de acesso oferecido ao beneficiário que possibilita a utilização de serviços assistenciais de prestadores de serviço não pertencentes às redes, credenciadas ou referenciadas ao plano, mediante reembolso, parcial ou total, das despesas assistenciais. Nota: a operadora deverá informar no contrato quais coberturas o beneficiário poderá utilizar no sistema de reembolso para acesso a prestadores de serviço não participantes da rede assistencial. A operadora deverá informar também a tabela de reembolso, bem como os documentos a serem apresentados para a solicitação de reembolso e o prazo para efetuar o pagamento.

[17] Rede Prestadora - É o conjunto de profissionais e estabelecimentos de saúde (profissionais de saúde, clínicas, laboratórios e hospitais), próprios, credenciados ou referenciados pelos planos de saúde. Deve-se verificar se a rede credenciada oferecida atende às necessidades, identificando quais hospitais estarão à disposição, bem como a localização de cada um.

[18] RN 137/06 e RN 195/09.

[19] RN 195/09.

[20] CONSU 13/98, RN 195/09, RN259/11 e RN 338/13.

[21] RN 63/2003 e RN 195/09.

[22] RN 137/06, RN 195/09 e RN 338/13.

[23] RN 195/09 e RN 338/13.

[24] RN 195/09.

[25] CONSU 08/98 e RN195/09.

[26] RN 195/09.

[27] RN 195/09, 259/11 e RN 338/13.

[28] RN 171/08, RN 195/09 e RN 309/12.

[29] RN 85/04 e 100/05.

[30] Art. 653. Opera‑se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. [...]

Art. 656. O mandato pode ser expresso ou tácito, verbal ou escrito. [...]

Art. 659. A aceitação do mandato pode ser tácita, e resulta do começo de execução.

[31] Art. 593. A prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial, reger‑se‑á pelas disposições deste Capítulo.

Art. 594. Toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição. [...]

Art. 597. A retribuição pagar‑se‑á depois de prestado o serviço, se, por convenção, ou costume, não houver de ser adiantada, ou paga em prestações. [...]

Art. 600. Não se conta no prazo do contrato o tempo em que o prestador de serviço, por culpa sua, deixou de servir.

[32] Art. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados.



Informações sobre o texto

O texto foi elaborado apenas e tão somente para especular, desinteressadamente, sobre as variadas facetas de tão complexo instrumento.

Este texto foi publicado diretamente pelo autor. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi.

Comentários

0

Livraria