O simples conhecimento pelo juiz de que uma pessoa está detida não satisfaz os direitos do encarcerado. Para isso, é de necessidade máxima a promoção pelo Estado do encontro entre julgador e acusado.

1. Introdução

O Brasil é o 4º país que mais encarcera pessoas no mundo. Dentre a massa de presos, 41% correspondem apenas aos presos processuais, prisões provisórias que devem ter tempo determinado. Apesar disso, dificilmente os dias de reclusão serão esquecidos.

O Sistema Penitenciário do Brasil é falido e não cumpre sua função ressocializadora. É responsável apenas por uma seleção artificial de detentos menos frágeis, onde todos devem adaptar-se à situações extremas, tornado-se a cada dia, menos suscetíveis ao convívio social.

Nesse cenário, o projeto da audiência de custódia surge como remédio a tentar evitar a superlotação dos presídios com presos em flagrante que nem ao menos puderam encontra-se com a autoridade judicial, a fim de pleitear a segurança de seus direitos constitucionais. 

2. Falência do Sistema Carcerário como Ultima Ratio do Direito Penal Brasileiro

Foucault muito acertadamente enunciou que “conhecem-se todos os inconvenientes da prisão, e sabe-se que é perigosa, quando não inútil. E, entretanto, não ‘vemos’ o que pôr em seu lugar. Ela é a detestável solução, de que não se pode abrir mão”[1].

O encarceramento é a figura principal quando os debates envolvem o Direito Penal, contudo, a função do cumprimento das penas foi, desde o princípio desvirtuada e é preocupante que haja uma tendência à utilização do cárcere como medida estritamente punitiva.

O Sistema Carcerário se alimenta dele mesmo, mas também da ineficiência do Judiciário. Pune aquele condenado e ao mesmo tempo o condena-o novamente ao cometimento de delitos. O sistema aprendeu a banalizar as vidas dos encarcerados, transformando-as em simples números.

Aprendemos, desde os primeiros contatos com o Direito, que a prisão deve ser a ultima ratio, devendo antes dela o Estado proporcionar medidas menos agressivas para assegurar de um lado a proteção da sociedade e de outro a retribuição da conduta lesiva.

Na teoria, a Lei 12.403 de 2011 editou o artigo 310 do Código de Processo Penal, que passou a enunciar que o juiz, ao receber os autos de prisão em flagrante, deverá fundamentadamente relaxar a prisão; convertê-la em preventiva quando presentes os requisitos do art. 312 e se revelarem, inadequadas ou insuficientes as demais medidas cautelares diversas da prisão; ou conceder a liberdade provisória.

No plano da prática, os pedidos realizados pelos patronos, particulares ou públicos, em geral, são rejeitados pela autoridade judiciária, preterido as medidas cautelares e relegando os acusados à longos períodos de cárcere “provisório” e à uma verdadeira via sacra de pedidos aos Tribunais. A homologação do flagrante é a regra no dia-a-dia forense.

A situação não é, nem de longe, a mais animadora. Entretanto, não há espaço para esmorecimentos. A batalha de deter o poder indiscriminado sobre a vida e a liberdade do acusado é árdua. E o objeto deste breve estudo é um dos meios aptos à limitação do poder punitivo e à realização plena dos Direitos Humanos: a audiência de custódia.

3. Da Audiência de Custódia e da Realização dos Termos de Tratados Internacionais dos Quais o Brasil é Signatário

A Constituição Federal assegura, em seu artigo 5º, §2º, que os Tratados Internacionais dos quais o Brasil seja signatário têm força de lei e aplicação plena em todo território nacional.

Da aplicação de tais tratados tem especial benefício o Direito Penal e Processual Penal, diretamente no que tange à Convenção Americana de Direitos Humanos, cuja aplicabilidade é supralegal. Desta feita, deve ser observado se a legislação infraconstitucional aplicada está de acordo com os preceitos enunciados na CADH.

É na Convenção Americana de Direitos Humanos, também chamada de Pacto de São José da Costa Rica, bem como no Pacto Internacional dos Direitos Civil e Políticos que a audiência de custódia encontra previsão legal. Ambos os diplomas preveem que toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais.

A verdade é que, mesmo após décadas de adesão à CADH e ao PIDCP, ainda impera no seio dos aplicadores do direito uma aversão ao cumprimento integral dos textos.

O objeto desse estudo consiste em um direito inato de todo cidadão que se vê preso, de ser conduzido à presença de um juiz, imediatamente após o flagrante, para que verifiquem a prática de eventuais atos de tortura e os faça cessar; e, também, para que seja discutida a legalidade e a necessidade da coerção à liberdade do indivíduo.

Serve de instrumento para assegurar que todos os elos do sistema de justiça operem em padrões de eficiência e legalidade[2]. Uma vez cumprida esta fase primordial, mais facilmente poderá ser exigida a pronta realização de todos os demais trâmites relacionados na legislação.

Seria possível listar um sem número de vantagens à aplicação da audiência de custódia no procedimento penal brasileiro, além da já mencionada adequação aos tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário. É responsável, também, por promover o encontro em o acusado e o julgador para além dos pedidos eventualmente realizados via escrita, se propondo a reduzir significativamente o grande número que representa a massa de desvalidos destinados ao cárcere processual.

Destaca-se que o instituto assegura o controle judicial, que é meio legal a se evitar arbitrariedades ou ilegalidades na condução do flagrante. Assegura o exercício do direito à liberdade pessoal e a proteção à vida e a integridade física[3].

4 Características

Cumpre esclarecer que a expressão contida na descrição de audiência de custódia pelo CADH e pelo PIDCP no que se refere ao juiz ou “outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais”, aplicada ao Direito Brasileiro, quer dizer que tal atividade deve ser exercida apenas pelo funcionário público com investidura para tal, quer dizer, o próprio magistrado.

Também destaca-se a expressão relativa ao prazo para apresentação do acusado preso, detido ou retido ao juiz. Neste ponto, não é pacífica a aplicação no Direito Internacional. No Brasil, há a tentativa legislativa de aprimorar o CADH, estabelecendo como prazo máximo para o encontro com o juiz de 24 (vinte e quatro) horas.

Este prazo para a comunicação da prisão e apresentação dos autos da prisão em flagrante do acusado já está previsto no Código de Processo Penal Brasileiro. A Corte Internacional de Direitos Humanos tem decidido que a mera comunicação ao juízo de que uma pessoa foi presa não satisfaz os propósitos aos quais o instituto se presta. Para a realização plena das funções da audiência de custódia, o acusado deve comparecer e ser ouvido pessoalmente, para decidir habilmente se procede a liberação ou mantém em privação o acusado encarcerado.

Estudiosos do Direito costumavam dizer que a implementação da audiência de custódia no Brasil dependia de análise do congresso, uma vez que se trata de alteração legislativa, fora da competência de atuação do Judiciário. Contudo, volta-se a falar, que o Brasil já é signatário de tais tratados há décadas e a eficácia de tos texto em território do Brasil é imediata e absoluta.

5. Incorporação ao Direito Brasileiro

Como visto, a execução dos termos elencados nos Tratados Internacionais dos quais o Brasil é signatário depende de uma complementação legislativa. Não se fala aqui em necessidade de implemento normativo para executoriedade das normas de tais tratados, mas apenas, no caso específico, de ausência de definição de algumas características do instituto.

O Projeto de Lei do Senado, proposto pelo Senador Antônio Carlos Valadares, editado pela Comissão de Direitos Humanos e Participação Legislativa (CDH), onde recebeu um substitutivo, uma emenda:

“Art. 306 (...)

§1º No prazo máximo de vinte e quatro horas após a prisão em flagrante, o preso será conduzido à presença do juiz para ser ouvido, com vistas às medidas previstas no art. 310 e para que se verifique se estão sendo respeitados seus direitos fundamentais, devendo a autoridade judicial tomar as medidas cabíveis para preservá-los e para apurar eventual violação.

§2º. A oitiva a que se refere o §1º. Não poderá ser utilizada como meio de prova contra o depoente e versará, exclusivamente, sobre a legalidade e necessidade da prisão; a prevenção da ocorrência de tortura ou de maus-tratos; e os direitos assegurados ao preso e ao acusado.

§3º. A apresentação do preso em juízo deverá ser acompanhada do auto de prisão em flagrante e da nota de culpa que lhe foi entregue, mediante recibo, assinada pela autoridade policial, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os nomes das testemunhas.

§4º. A oitiva do preso em juízo sempre se dará na presença de seu advogado, ou, se não o tiver ou não o indicar, na de Defensor Público, e na do membro do Ministério Público, que poderão inquirir o preso sobre os temas previstos no §2ª, bem como se manifestar previamente à decisão judicial de que trata o art. 310 deste Código.”

 Nesses termos, a PLS tramitou e foi aprovada na Comissão de Assuntos Econômicos (CAE) e chegou à Comissão de Constituição e Justiça, onde foi alijada e sua função precípua de promover a aproximação entre o julgador e o acusado, a fim de assegurar a realização de seus direitos, foi verdadeiramente desvirtuada quando da introdução de previsão de realização da audiência de custódia por videoconferência.

6. Implantação da Audiência de Custódia no Judiciário Maranhense.

O Conselho Nacional de Justiça, na pessoa do seu Presidente, o Ministro Ricardo Lewandowski, afirmou recentemente, quando da realização da primeira audiência de custódia no país, no estado de Minas Gerais, que o procedimento representará uma economia aos cofres públicos em torno de 4 bilhões de reais até o ano de 2016. Para isso, o Judiciário de cada estado aderirá ao projeto.

Segundo dados divulgados pelo Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, a Corregedoria Geral de Justiça do mesmo Estado foi pioneira na implantação do projeto e já recebeu a visita de representantes da ONG Human Rights Watch, organização que atua na defesa dos direitos humanos, em janeiro de 2015.

Fato é que o Tribunal, bem como a Corregedoria têm trabalhado, a fim de assegurar a realização das audiências como previstas no texto. Tanto é assim que estas deixaram de ser feitas apenas em horário de expediente forense para terem espaço também no plantão judicial.

7. Conclusão

Assim, caminha-se para assegurar o exercício pleno dos direitos constitucionais dos encarcerados, especialmente daqueles presos provisoriamente, uma vez que é o próprio texto da lei que prevê que o recluso será provado apenas de seu direito de liberdade, cabendo ao Estado assegurar o livre gozo de todos aqueles demais não afetados, tais como, a vida, saúde e a dignidade da pessoa humana.


[1] Vigiar e punir, 39. Ed. Petrópolis, RJ: Vozes, 2011, p. 218.

[2] Trazendo a realidade para o mundo do direito. Informativo Rede Justiça Criminal, Edição 05, ano 03/2013. Disponível em: <www.iddd.org.br/Boletim_AudiênciaCustódia_RedeJustiçaCriminal.pdf>.

[3] Corte IDH. Caso de Los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales e outros) Vs. Guatemala. Sentença de 19.11.1999.

[4] GOMES, Luiz Flávio; MAZZOULI, Valério de Oliveira. Comentários à Convenção Americana de Direitos Humanos. 4 ed. São Paulo: RT, 2013.



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