I - Considerações Iniciais
Não é de hoje que a mulher sofre com a situação de notória desigualdade em relação ao homem na sociedade. Em virtude da cultura machista e patriarcal que tem permeado ao longo da história, as mulheres eram vistas apenas como um objeto, servindo apenas para a reprodução, educação dos filhos e manutenção do lar, enquanto que ao homem eram reservados os papéis de chefe e provedor da família, bem como o de se relacionar com a coletividade.
O panorama no Brasil, inclusive em seu período de Colônia, não era diferente, haja vista que a violência contra a mulher sempre esteve presente. Nessa época, a legislação emanava de Portugal, destacando-se as Ordenações Filipinas, legislação vigente de 1603 a 1916, e, segundo ela, a mulher era considerada alguém que precisava de “permanente tutela, porque tinha fraqueza de entendimento”1 (Livro IV, Título LXI, § 9º e o Título CVII). O marido podia, ainda, castigar sua companheira (Livro V, Títulos XXXVI e XCV); ou, até mesmo, matar a mulher acusada de adultério (Livro V, Título XXXVIII), mas a recíproca não era verdadeira; tal punição à mulher não necessitava ser comprovada com “prova austera” (Livro V, Título XXVIII, § 6º), sendo suficiente apenas a fama pública. Entretanto, o Código Criminal do Império (art. 252), durante o século XIX, atenuou essa violência legal, permitindo apenas a acusação ao juízo criminal.
Logo, naquela época, estudo, trabalho e poder de decisão não alcançavam a mulher, ficando esses direitos exclusivamente nas mãos dos homens. Sendo assim, seu papel era o de se portar sempre de forma submissa em relação ao homem, aceitando passivamente tudo que lhe fosse determinado e, se assim não se apresentasse, “procuravam encaminhá-la logo para o internato num convento”.2
Com a entrada em vigor do Código Civil de 1916, a situação não mudou muito, pois a mulher casada era considerada relativamente incapaz e só poderia trabalhar fora de seu ambiente doméstico mediante a autorização do marido, cabendo apenas ao homem administrar o patrimônio comum e fixar o domicílio da família.
Da mesma forma, até o ano de 1933, a mulher não podia votar e ser votada. Porém, este direito foi conquistado com a aprovação do Código Eleitoral de 1932, que, na mesma toada, instituiu a Justiça Eleitoral e passou a disciplinar as eleições no país.
Com efeito, este tratamento discriminatório e excludente subjugava a mulher, escamoteando-lhe direitos e obstando-lhe o pleno exercício dos múltiplos papéis que eram exercidos apenas por homens, gerando-lhe uma inequívoca invisibilidade social.
Em 1988, com a promulgação da atual Constituição Federal, apelidada de “Constituição Cidadã”, registrou-se um grande marco na defesa dos direitos igualitários entre homens e mulheres, pois o constituinte originário instituiu, no rol dos direitos e garantias fundamentais, a igualdade dos homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, inciso I, CF), bem como a responsabilidade compartilhada no tocante aos direitos e deveres da sociedade conjugal (art. 226, § 5º, CF). Desta maneira, estes dispositivos constitucionais, a toda evidência, estabeleceram um novo paradigma cultural, caracterizado pelo reconhecimento e pela afirmação, em favor das mulheres, da posse de direitos básicos fundados na essencial igualdade entre os gêneros.
Não obstante as conquistas obtidas no campo jurídico, não se pode negar que, em razão do gênero, a mulher continua a enfrentar discriminação e sujeição dentro do próprio lar, sendo esse quadro de intolerância agravado quando o homem, em virtude de sua superioridade física, tenta oprimir a mulher através de constrangimentos físicos, morais e psicológicos perpetrados, na maioria das vezes, no ambiente doméstico.
Não bastasse isso, grande parte destes casos de violência não é levada ao conhecimento das autoridades competentes, seja por vergonha da mulher em não querer expor sua intimidade ou de sua família, seja porque a ofendida depende financeiramente do marido ou companheiro, fatos estes que estimulam o homem a dar continuidade às suas agressões que, por vezes, culminam na morte da vítima.
Portanto, faz-se necessária cada vez mais a intervenção estatal no sentido de adotar mecanismos para coibir a nefasta prática da violência doméstica e familiar contra a mulher e, desta forma, contribuir com passos largos no contínuo caminhar rumo a assegurar condições mínimas para o amplo desenvolvimento da identidade do gênero feminino.
II - Análise do Tema
Com a edição do Decreto n.º 1.973/96, que promulgou a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (Convenção de Belém do Pará), de 09.06.1994, o Estado brasileiro percebeu a necessidade da adoção de medidas legislativas mais contundentes, no sentido de combater a violência doméstica e familiar contra a mulher, devido aos altos índices de casos de agressões ocorridas no âmbito doméstico brasileiro.
Nessa esteira, o legislador ordinário editou a Lei n.º 11.340, de 07 de agosto de 2006, intitulada “Lei Maria da Penha”, que criou mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8º do art. 226 da Constituição Federal. Não obstante, verificou-se que, mesmo com o advento dessa norma, ainda não teria ocorrido uma significativa redução do número de homicídios praticados contra as mulheres em razão do gênero no país, o que motivou o legislador a propor o Projeto de Lei no Senado (PLS) n.º 8.305/14, com o intuito de punir com mais rigor o agente infrator e, por consequência, desestimular a prática de crimes deste jaez.
Posteriormente, o PLS n.º 8.305/14, aprovado na Câmara dos Deputados, em 03.03.2015, foi convertido na Lei n.º 13.104, promulgada em 09 de março de 2015, que introduziu o inciso VI ao § 2º do art. 121 do Código Penal, tipificando o feminicídio como qualificadora do crime de homicídio e alterando o inciso I do art. 1º da Lei n.º 8.072/90 (LCH), para incluí-lo também no rol dos crimes hediondos. Em virtude disso, a pena para o homicídio qualificado pelo feminicídio é de 12 a 30 anos de reclusão, diferentemente do homicídio simples (art. 121, caput, do CP), cuja pena é de 6 a 20 anos de reclusão.
Assim, de proêmio, urge consignar que a Lei n.º 13.104/15 não criou o “crime de feminicídio” – já que não previu um tipo penal específico de feminicídio –, mas, tão somente, o incluiu como uma nova qualificadora do crime de homicídio, ou seja, feminicídio é uma espécie de qualificadora do crime de homicídio (art. 121, § 2º, VI, CP) e não um delito autônomo, a exemplo do que já ocorria quando o homicídio se dava mediante paga ou promessa de recompensa, por motivo torpe ou fútil ou recurso que impossibilite a defesa da vítima (art. 121, § 2º, incisos I a V, CP).
Releva notar também que, antes da edição da Lei n.º 13.104/2015, não havia nenhuma punição especial quando o homicídio era praticado contra a mulher por razões de gênero, sendo, por isto, punido de forma genérica como homicídio simples (art. 121, caput, CP) ou qualificado (art. 121, § 2º, CP), conforme as circunstâncias do caso. Com a edição da Lei n.º 13.104/2015 esse cenário foi alterado e o feminicídio passou a integrar expressamente o rol de homicídios qualificados (art. 121, § 2º, VI, CP).
Além disso é de se ressaltar que o feminicídio se constitui a forma mais extrema de violência doméstica e familiar praticada contra a mulher. Seu conceito, que ainda se encontra em construção no seio doutrinário, pode ser extraído da própria Lei n.º 13.104/15, como sendo o homicídio doloso praticado contra a mulher por razões de gênero, ou seja, pelo fato de sua condição de sexo feminino, considerando-se que há razões de condição de sexo feminino quando envolve violência doméstica e familiar, menosprezo ou discriminação à sua condição de mulher.
Adequado, portanto, nesta quadra, traçarmos a diferença entre feminicídio e femicídio. Embora alguns estudiosos do Direito Penal concebam como termos sinônimos, entendemos que são institutos distintos, pois, enquanto feminicídio significa praticar homicídio contra mulher em função da condição de sexo feminino, ou seja, por razões de gênero, o femicídio é a simples prática de homicídio contra mulher, sem aquela razão especial. É o que se pode extrair da literalidade da Lei n.º 13.104/15, que denominou tal qualificadora de homicídio como “feminicídio”, prevendo punição mais gravosa para aquele que matar uma mulher por razões da condição de sexo feminino – as quais, nos incisos I e II do § 2º-A do art. 121 do CP, foram descritas como sendo a violência doméstica e familiar e o menosprezo ou discriminação à condição de mulher.
Na mesma linha, Pasinato sugere a classificação do feminicídio em íntimo e não íntimo, explicando que o primeiro ocorre quando o crime é cometido por homem com o qual a vítima tinha ou teve uma relação íntima, familiar, de convivência ou afim, incluindo-se aí os crimes cometidos por parceiros sexuais ou homens com quem a mulher teve outras relações interpessoais tais como marido, companheiro, namorado, sejam em relações atuais ou passadas. Já o feminicídio não íntimo se dá quando o crime é cometido por homem com o qual a vítima não tinha ou nunca teve relações íntimas, familiares ou de convivência, mas que mantivesse com este uma relação de confiança, hierarquia ou amizade, tais como amigos ou colegas de trabalho, trabalhadores da saúde, empregadores etc.3
Oportuno salientar, também, que, apesar de alguns juristas já terem se posicionado pela desnecessidade de uma qualificadora específica de homicídio para o feminicídio, já que ela estaria implícita em outras modalidades de crime hediondo como aqueles homicídios qualificados perpetrados por motivo fútil ou torpe, esse entendimento não era unânime, razão pela qual o legislador, ao editar a Lei n.º 13.104/15, houve por bem regular de forma específica as circunstâncias em que restará caracterizado o feminicídio, inclusive rotulando-o de crime hediondo. Ocorre que, em verdade, tal acréscimo se reveste de muito mais força e indispensabilidade do que a norma aparenta, já que de todas as pesquisas que vêm a tona percebe-se que o feminicídio sempre ocupou uma posição destacada nos números, fazendo jus, portanto, a uma atenção especial do legislador ordinário.
Quanto ao sujeito ativo do feminicídio, como se trata de um crime comum, pode ser cometido por qualquer pessoa, inclusive mulher, mas, via de regra, é praticado por homem.
Já no que tange ao sujeito passivo, a norma, diferentemente da maioria dos tipos penais, estabelece a proteção exclusiva à pessoa do sexo feminino, seja criança, adulta, idosa ou independentemente de qualquer outra condição. Sendo assim, se uma mulher matar sua companheira homoafetiva em razão do gênero, restará configurado o feminicídio. Por outro lado, se um homem matar seu companheiro homoafetivo em razão do gênero não se estará diante de feminicídio, pois há exigência legal de que a vítima seja do sexo feminino.
Nesse diapasão, segundo a leitura do inciso VI do § 2º do art. 121 do Estatuto Repressivo, tem-se que o homicídio contra mulher somente será qualificado pelo feminicídio quando for perpetrado contra ela por razões de condição de sexo feminino. Desta forma, conclui-se que não é qualquer homicídio em que a mulher seja vítima que será enquadrado como feminicídio, pois é necessário que o delito tenha sido cometido em razão do gênero, ou seja, que tenha como motivação a opressão à mulher, v.g., marido que mata a mulher pelo fato de ela ter pedido o divórcio.
No mesmo contexto, o § 2º-A do art. 121 do Código Penal, também inserido pela Lei n.º 13.104/15, descreve em seus incisos I e II, as hipóteses em que a morte da mulher deve ser considerada por razões de condição de sexo feminino, quais sejam, nas situações de violência doméstica e menosprezo ou discriminação à condição de mulher.
Com relação à situação de violência doméstica, a Lei n.º 13.104/15 não especificou quais seriam as condutas que se amoldariam a este tipo penal. Deste modo, a simples interpretação literal deste dispositivo não seria o melhor caminho, sendo prudente a interpretação sistemática com a Lei n.º 11.340/06 (Lei Maria da Penha), que traz em seu bojo o conceito de violência doméstica e familiar. Nesse sentido, conforme preleciona o art. 5º, caput, da Lei Maria da Penha, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial. Esta violência, na forma dos incisos I a III do art. 5º, poderá ocorrer no âmbito da unidade doméstica, da família ou em qualquer relação íntima de afeto.
Da leitura do preceptivo acima mencionado, depreende-se que, para a caracterização da violência doméstica justificadora da qualificadora do feminicídio, o crime deverá ter sido praticado em razão do gênero (razão da condição de sexo feminino). Isto é, pode ser que o crime tenha ocorrido no ambiente doméstico ou unidade familiar ou mesmo em qualquer relação íntima de afeto, mas que não tenha havido violência baseada no gênero. Outra circunstância que também configura o feminicídio se dá quando o homicídio é praticado em razão de menosprezo à condição de mulher. Neste aspecto, menosprezo significa manifestar sentimento de menoscabo, desapreço, desdenho, aversão, repulsa à uma pessoa do sexo feminino. Já a discriminação à condição de mulher indica um tratamento excludente ou restritivo dispensado à vítima em razão de sua condição de mulher.
Neste contexto, Hireche e Figueiredo aduzem que o legislador, ao utilizar a expressão “por razões da condição de sexo feminino”, teria instituído um tipo penal excessivamente aberto, violando frontalmente o princípio da taxatividade, corolário do princípio da legalidade, ressaltando também que de nada adiantaria se falar em legalidade se os tipos penais estariam impregnados de elementos abertos ou normativos. No mesmo sentido, os autores sustentam que o novel diploma normativo teria transformado a mulher em uma elementar objetiva do novo delito qualificado, resultando em tipificação de questionável constitucionalidade, ferindo os princípios da isonomia, da legalidade e da lesividade.4
Os autores apontam ainda que o legislador, ao tentar explicar as circunstâncias que caracterizam a qualificadora do feminicídio (violência doméstica e menosprezo ou discriminação à condição de mulher), teria acabado por gerar ainda mais confusão. Isso porque a Lei n.º 13.104/05, ao prescrever que há “razões de condição de sexo feminino” quando o crime envolver “discriminação à condição de mulher”, não teria trazido nada de novo, incidindo assim em “grave tautologia”.5
Nessa toada, Santoro menciona que, através de estudo realizado pela ONU, constatou-se que cerca de 90% dos homicídios no Brasil têm vítimas do sexo masculino, e, na sua visão, caso houvesse uma preocupação em reprimir o crime através do aumento de pena, o correto seria a criação de um tipo penal de “androcídio”, que é o homicídio praticado contra o homem em razão do gênero.6
Na mesma linha há quem entenda que a Lei n.º 13.104/15, ao majorar a pena para os crimes cometidos contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, teria colocado a mulher em um plano superior ao homem, gerando assim um quadro de desvalorização da figura masculina e, por consequência, afrontado a Carta Maior de 1988 no que tange ao princípio da igualdade.
De fato, pela leitura dos incisos I e II do § 2º-A do art. 121 do Estatuto Repressivo percebe-se que o legislador, vez mais, ao considerar que há “razões de condição de sexo feminino” quando o crime envolver “menosprezo à condição de mulher”, valeu-se de tipos penais abertos que, de certa forma, vulneram o princípio basilar do Direito Penal – legalidade –, ao deixar ao alvedrio do Estado-juiz definir quais seriam essas condições, já que, o termo “menosprezo” é elemento normativo do tipo, cujo sentido deverá ser descortinado pelo magistrado no caso concreto, conferindo-lhe discricionariedade para definir as situações que se enquadrariam nos elementos do tipo penal incriminador.
Entretanto, não obstante às críticas endereçadas ao legislador neste particular, a Lei n.º 13.104/15 representou um avanço legislativo, indo ao encontro dos anseios da sociedade, haja vista que a criminalização especial e de forma mais severa do feminicídio é uma tendência mundial, além de proporcionar uma maior conscientização da sociedade sobre a gravidade do delito.
Por oportuno, cabe destacar também que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC n.º 19/DF e da ADI n.º 4424/DF 7, que tratou sobre a constitucionalidade de alguns dispositivos da Lei n.º 11.340/06 (Lei Maria da Penha), assentou que não se revela desproporcional ou ilegítimo o uso do sexo como critério de diferenciação, pois, ao tomar como base o gênero da vítima, utiliza-se o legislador de meio adequado e necessário visando fomentar o fim traçado pelo artigo 226, § 8º, da Carta Federal.
Além disso, a Lei n.º 13.104/15 inseriu o § 7º no art. 121 do Código Penal, que trata em seus incisos I a III, das causas de aumento de pena para o feminicídio. Logo, a pena poderá ser aumentada de um terço até a metade, se o crime for cometido nas seguintes circunstâncias: a) durante a gestação ou nos três meses posteriores ao parto; b) contra pessoa menor de catorze anos, maior de sessenta anos ou com deficiência; e c) na presença de descendente ou de ascendente da vítima.
Sobre as causas de aumento de pena, Hireche e Figueiredo asseveram que a norma prevista no inciso I (durante a gestação ou nos três meses posteriores ao parto) atentaria contra o princípio da proporcionalidade, ao estabelecer um aumento de pena injustificado em relação a pessoa do sexo feminino que se encontre nos três meses após o parto. Já no que concerne à causa de aumento de pena gizada no inciso II (contra pessoa menor de catorze anos, maior de sessenta anos ou com deficiência), os juristas registram que ela repete disposição que, anteriormente, já majorava a pena de homicídios dolosos (art. 121, § 4º, CP). E, por derradeiro, no que se refere ao inciso III (na presença de descendente ou de ascendente da vítima), entendem que a norma ostenta caráter seletivo e violador, sob o argumento de que, em caso de homicídio praticado na presença do cônjuge ou companheiro, a pena não será majorada.8
Sem demérito das opiniões contrárias, temos que o legislador agiu com acerto ao instituir as referidas causas de aumento de pena para o feminicídio, pois visam conferir maior proteção aos que estão em estado de maior vulnerabilidade no contexto social, como as crianças, idosos, gestantes e portadores de alguma deficiência.
Ainda o art. 2º, da Lei n.º 13.104/15, alterou a redação do inciso I do art. 1º da Lei n.º 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), para incluir no rol dos delitos hediondos o feminicídio. Desta forma, nos termos do art. 2º, incisos I e II, da Lei n.º 8.072/90, o homicídio qualificado pelo feminicídio será insuscetível de anistia, graça, indulto e fiança. Por seu turno, o § 1º do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos assevera que o cumprimento de pena para os crimes hediondos será inicialmente fechado. Já a progressão de regime, segundo o disposto no § 2º do art. 2º, dar-se-á após o cumprimento de dois quintos da pena, no caso de réu primário, e de três quintos, se o apenado for reincidente.
Por fim, mister registrar que a Lei n.º 13.104/15 é aplicável somente aos crimes cometidos após a sua entrada em vigor (10.03.15) e, por ser norma penal mais gravosa, não poderá retroagir para prejudicar o réu (art. 5º, inciso XL, da Lex Fundamentalis).
