I – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
O princípio da legalidade eleva a lei à condição de veículo supremo da vontade do Estado.
A lei é uma garantia, o que não exclui, como bem se avisa, a necessidade de que ela mesma seja protegida contra possíveis atentados à sua inteireza e contra possíveis máculas que a desencaminhem de sua verdadeira trilha.
Necessário expor, ainda que em poucas palavras, o princípio da legalidade no direito penal, no direito administrativo e no direito tributário.
Diante do princípio da legalidade do crime e da pena, pelo qual não se pode impor sanção penal a fato não previsto em lei, é inadmissível o emprego da analogia (forma de autointegração da lei) para criar ilícitos penais ou estabelecer sanções criminais.
A única fonte direta do direito penal é a lei, diante do princípio da reserva legal.
O princípio da legalidade está inscrito no artigo 1º do Código Penal, reserva legal, no sentido de que “não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.
Assim também é na Constituição Federal, no artigo 5º, XXXIX, quando se dispôs que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.
Na linha já traçada na Declaração de Direitos Humanos e do Cidadão, de 1789, e que foi insculpido na Constituição de 1824, e dela não saiu mais, só a lei pode ser fonte geradora do ilícito penal. Excluem-se, destarte, quaisquer outros casos de idêntica hierarquia ou, a fortiori, de hierarquia inferior.
Além da anterioridade da lei, como princípio trazido no artigo 5º, XXXIX, referenciado, da Constituição, da reserva legal, há que se mencionar, ainda, a tipicidade. Com efeito, não basta que a lei acene com descrições abstratas ou esfumadas do fato delituoso. É preciso que o comportamento seja descrito em todas as suas minúcias, dando lugar a uma suficiente especificação do tipo do crime. Daí porque, repita-se, não se aceita analogia em sede de direito penal.
As penas e as medidas de segurança devem ser previstas em lei.
Pelo princípio da legalidade, alguém só pode ser punido se, anteriormente ao fato por ele praticado, existir uma lei que o considere como crime. Mesmo que o fato agrida a moral, danoso, não haverá possibilidade de se punir o autor, sendo irrelevante a circunstância de entrar em vigor uma lei que, posteriormente, o preveja como crime.
O princípio da legalidade é a base de sustentação do direito penal.
Na esfera administrativa discutem-se as características do princípio da legalidade.
O princípio da legalidade da função executiva, de que a legalidade da Administração é simples aspecto, desdobra-se nos princípios da preeminência da lei e o princípio da reserva de lei.
O princípio da preeminência da lei, princípio da legalidade em sentido amplo, fórmula negativa ou regra da conformidade, traduz-se na proposição de que cada ato concreto da Administração é inválido, se e na medida em que contraria uma lei material.
Por sua vez, o princípio da reserva de lei, princípio da legalidade em sentido restrito, surgiu originalmente com o sentido de que cada ato concreto da administração que intervém na liberdade ou propriedade do cidadão, carece de autorização de uma lei material; mas veio mais tarde a evoluir no sentido de exigir a mesma autorização para todo e qualquer ato administrativo, ainda que, de forma direta, não contendesse na aludida esfera privada dos particulares.
Entende-se pela experiência doutrinária que, se o princípio da preeminência da lei representa muito mais a defesa da própria ideia de generalidade numa fase de evolução do poder administrativo concebido essencialmente como uma ampla esfera de autonomia ou mero âmbito da licitude, o princípio da reserva legal desempenha uma função de garantia dos particulares contra as intervenções do poder.
Na doutrina alemã, do que se lê das observações de Peters, Huber, Wolff e Forsthoff, o princípio da legalidade reveste no direito administrativo o seu conteúdo mínimo de uma simples regra de preeminência da lei. Assim, no direito administrativo brasileiro, há o entendimento de que apenas se deve exigir uma reserva de lei no que se diz respeito à criação de deveres, de conteúdo positivo ou negativo. A Constituição dita: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”(artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal).
Fala-se em reserva de lei material e reserva de lei formal. No primeiro caso, basta que a conduta da Administração seja autorizada por uma norma geral e abstrata, seja ela a lei constitucional (norma paratípica), a lei ordinária (norma típica primária) ou mesmo o regulamento (norma típica secundária). No segundo caso, torna-se necessário que o fundamento legal do comportamento do órgão executivo seja um ato normativo dotado com força de lei, de ato provindo de órgão com competência legislativa normal e revestido da forma externa legalmente prescrita.
A atividade administrativa que não se traduz na criação de limites à liberdade pessoal ou patrimonial dos cidadãos, apenas se encontra submetida à regra da preeminência da lei.
No direito administrativo, há uma reserva relativa de lei formal, porém, no que concerne ao direito tributário, a trilha é a reserva absoluta de lei formal.
Toda a conduta em sede de direito tributário será norteada e se fundamentará na lei, de que seja o seu pressuposto necessário.
Assim, o direito administrativo se contenta com uma simples reserva de lei material, baseado no item generalidade, novidade, próprios de um perfil normativo.
Todavia, no direito tributário, há o entendimento, uma vez que é intensa a intervenção da administração na propriedade, na renda, nos serviços, na circulação de bens industrializados ou não, por parte dos cidadãos, que essa intervenção estatal deve se dar dentro das garantias da lei formal, pois, como disse o juiz Marshall: “the power to tax involves the power to destroy”, como se viu no caso Mc Culloch v. Maryland, e, H. 316.
Isso porque, toda vez que se tratar de limitação de direitos fundamentais, a lei será imprescindível.
Desde já se expõe que, em direito público tributário, vale o conceito de processo legislativo, de modo a permitir que as medidas provisórias (artigo 64,§ § 1º e 4º), que têm o caráter de lei, tenham força de lei nos limites da urgência e relevância, e sejam fonte de obrigação tributária.
De outro modo, em sede de direito penal, as medidas provisórias não se prestam a estabelecer condutas criminosas, pois há, em sua excelência, a aplicação do princípio da reserva de parlamento, de sorte que as Convenções Internacionais, por exemplo, não substituem as leis internas de cunho penal.
Admitem-se no direito administrativo e no direito tributário os decretos do Poder Executivo.
No direito tributário, esses decretos regulamentares envolvem importância diante de atos do Executivo para permitir alterar as alíquotas e bases de cálculo de impostos sobre a importação, exportação, e sobre as operações de crédito, câmbio e seguros, por exemplo, com o objetivo de ajustá-los aos objetivos de uma política econômica. Afora isso, a alíquota e a base de cálculo dos demais tributos só podem ser determinados por lei e o decreto não pode atuar dentro do campo dos elementos essenciais dos tributos.
A Constituição autoriza que o Poder Executivo altere as alíquotas do IPI, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei (artigo 153, parágrafo 1º).
O Código Tributário Nacional, lei de normas gerais, materialmente complementar, no artigo 99, determina que “o conteúdo e o alcance dos decretos restringe-se aos das leis em função das quais sejam expedidos, determinados com observância das regras de intepretação estabelecidas na lei”. Quando se fala em regulamento, fala-se em regulamento secundum legem, não se admitindo os regulamentos independentes ou autônomos. Mas execução não é, literalmente, reprodução, atente-se.
As instruções, ao contrário, obrigam apenas aos serviços e não aos particulares e ao Poder Judiciário, pois são atos ordinatórios da Administração.
Por fim, o Senado Federal tem a missão de fixar os limites das alíquotas estaduais sobre circulação de mercadorias e do imposto de transmissão de bens imóveis, sendo, como tal, a Casa do Congresso representativa dos Estados.
Fala-se ainda nos convênios, celebrados e ratificados pelos Estados, através dos quais serão concedidas ou revogadas as isenções do ICMS. O Convênio, como se vê, substitui a competência material do Poder Legislativo para disciplinar matéria do Poder Legislativo, para disciplinar isenções tributárias, exercendo assim a função de um sub-rogado constitucional do princípio da reserva absoluta de lei formal em matéria tributária.
II – SEGURANÇA JURÍDICA E TIPOLOGIA
Tanto no direito penal como no direito tributário a segurança jurídica prepondera, de forma que o princípio da legalidade assume a forma da exigência da reserva absoluta de lei formal.
O princípio da segurança jurídica não está elencado como princípio penal, contudo, sua aparição e garantia consta presente na Constituição de 1988, de forma implícita.
A segurança jurídica é um princípio que o Estado tem que garantir ao seu cidadão, tendo em vista a necessidade de demonstrar que, apesar de ter ele, o Estado, um poder maior, garantido na mesma Carta Magna, existe uma dosagem e um controle da utilização deste poder.
Assim sendo, nasce essa Segurança Jurídica para garantir aos cidadãos os seus direitos naturais – direito à liberdade, à vida, à propriedade, entre outros.
No direito administrativo, onde há espaço para a conveniência e oportunidade da atuação administrativa, nos limites do mérito do ato administrativo, o princípio da legalidade contenta-se em estabelecer uma mera preeminência da lei ou uma reserva relativa de lei material; no direito penal (que envolve a liberdade do individuo), e no direito tributário (onde se coloca o patrimônio do individuo diante do Estado), as razões de segurança jurídica são predominantes, de sorte que se impõe uma reserva absoluta de lei. Mesmo quando se tem uma lei penal em branco, persiste essa reserva absoluta, pois é a lei que dá a normas de caráter inferior, de conteúdo técnico, os limites e parâmetros de sua atuação. Tal ocorrerá nos casos de política extrafiscal, como nos chamados tributos aduaneiros.
Há, no direito penal e no direito tributário, uma reserva absoluta de lei formal.
Daí a taxatividade dos tipos.
No direito tributário ter-se-á essa taxatividade assim exposta:
a) seleção e tipologia (a tipicidade repele assim a tributação baseada num conceito geral ou cláusula geral de tributo. Como em direito penal, não é possível a incriminação com base num conceito ou cláusula geral do crime), pois os crimes e os tributos devem ser descritos em tipos ou modelos que exprimiam uma escolha ou seleção do legislador (reserva de parlamento);
b) seleção e cláusula geral: contém em si um comando ao legislador, segundo o qual este deverá elaborar as normas tributárias por um método casuístico, circunscrevendo casos particulares em sua individualidade própria;
A tipologia deverá ser taxativa, proibindo-se a analogia de forma que o conteúdo da decisão se encontre rigorosamente determinado na lei, para que se tenha em sua extensão a chamada reserva absoluta da lei formal, em direito penal e em direito tributário.
