Considerações finais
O Supremo Tribunal Federal, conforme já foi dito, ao fim do julgamento da ADPF 54, julgou procedente o pedido formulado inicialmente, declarando inconstitucional a interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo seria conduta tipificada como aborto pelo Código Penal.
Vários foram os argumentos debatidos a fim de se resolver a polêmica, principalmente aqueles relacionados ao direito à vida do feto anencéfalo em contradição aos direitos da mulher. Também, é possível destacar nos votos dos ministros que se manifestaram pela procedência da arguição teses conferidas pela lei penal que procuraram justificar a posição adotada pelos julgadores, são elas: a exclusão da ilicitude, a exclusão da culpabilidade e a exclusão da tipicidade da conduta.
De logo, já se percebe que existe uma certa divergência quanto ao exato enquadramento dogmático da antecipação do parto do feto anencéfalo, pois são várias as interpretações conferidas pela lei penal.
A primeira teoria a ser ressaltada defende que o caso dos anencéfalos se amolda as excludentes de ilicitude e no julgamento da ADPF 54 foi defendida pelo ministro Gilmar Mendes. Segundo essa tese, a gestante ao interromper a gravidez de feto acometido de anencefalia estaria praticando uma conduta expressamente proibida pela lei, ou seja, haveria sim a prática do crime de aborto, entretanto, em razão da existência de certos fatores, a sua conduta não seria considerada ilícita (AZEVEDO, 2009).
Realmente, faz sentido incluir a questão do anencéfalo dentre as excludentes legais previstas no artigo 128 do Código Penal, que tratam sobre o aborto necessário e o aborto sentimental, pois tais hipóteses buscam proteger a vida e a saúde física e mental da gestante. No caso do anencéfalo, apesar de suas peculiaridades, também se busca a proteção dos mesmos bens jurídicos, o que a partir de uma interpretação mais completa suscitaria na inclusão do fato nesse mesmo rol.
Para os defensores da segunda tese suscitada no julgamento, tem-se a interrupção da gestação do feto portador de anencefalia como hipótese de exclusão de culpabilidade em razão da inexigibilidade de conduta diversa, e foi discutida pelo ministro Celso de Mello.
As excludentes de culpabilidade também estão previstas no Código Penal, e na sua ocorrência isentam de pena o autor de um fato típico e ilícito. A inexigibilidade de conduta diversa é uma causa supralegal de exclusão de culpabilidade, ocorre quando o agente pratica uma conduta típica e antijurídica, mas não será responsabilizado, pois agiu sob a influência de certas circunstâncias em que não poderia ser exigido que se comportasse em conformidade com o Direito.
Não existe um modelo previamente definido que estabeleça as situações em que não será exigível a atuação do agente conforme o Direito, essa possibilidade deve ser analisada de acordo com o caso concreto. Desse modo, são as circunstâncias específicas de cada situação que definirão se a hipótese pode ser declarada como inexigível, e a gestação de anencéfalo pode ser considerada como uma delas (SILVA, 2010).
De fato, não existe motivo justo ou legítimo que justifique a obrigação da mulher prolongar a gestação, sabendo que em seu ventre está sendo gerado um ser desprovido de potencialidade vital e que não existe nenhuma possibilidade de cura para a má formação. Além disso, obrigar a gestante a prosseguir com a gravidez de um feto anencéfalo seria o mesmo que expor a mulher a um sofrimento físico e mental desnecessário, um tratamento que pode ser equiparado a tortura.
Desta maneira, com fundamento nos argumentos acima expostos, a inclusão da interrupção da gestação de feto portador de anencefalia como excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa também é perfeitamente admissível.
A terceira tese defendida corresponde a exclusão da tipicidade da conduta de interromper a gravidez, tendo sido esta a opinião que prevaleceu entre a maioria dos ministros votantes. Segundo esta linha de raciocínio, o feto anencéfalo carece de vida, sendo um natimorto cerebral, o que por via de consequência, tornaria o crime impossível ante a impropriedade absoluta do objeto (art. 17 do Código Penal).
Embora exista entendimento diverso, o feto anencéfalo não possui vida viável que enseje a sua proteção pelo Direito Penal, e muito menos que diante dessa certeza de sua inviabilidade que prevaleça sobre os direitos da mulher (NUCCI, 2009). Nesse sentido, Dobrowolski (apud Teixeira, 2010, p. 210) afirma
O feto anencéfalo, porém, é inviável e só possui existência enquanto ligado à mãe, sendo absolutamente insensível por ausência de cérebro. Descabe considerá-lo como dotado de interesses próprios, pois não tem consciência e nunca assumirá a condição de pessoa. De afastar, por essa mesma razão, se esteja na presença de situação fática em que se deva preservar a vida em si mesma. Quanto a esse aspecto, a permissão legal para a interrupção da gravidez resultante de estupro significa que o ordenamento pátrio não adotou a ideia de que toda possibilidade vital merece ser assegurada.
Em todo caso, seria ainda desproporcional qualificar essa conduta como sendo abortiva, pois conforme destacado acima “o ordenamento pátrio não adotou a ideia de que toda possibilidade vital merece ser assegurada” (Dobrowolski apud Teixeira, 2010, p. 210), tendo previsto, como já destacado acima, situações em que mesmo diante de um feto saudável e totalmente viável se permite a realização do aborto.
Assim, dada a certeza de sua inviabilidade, o feto anencéfalo não necessita da proteção estatal, sendo, pois inconstitucional entender criminalizável a antecipação da gestação quando o produto da concepção for portador de anencefalia.
Como se vê, as três teses respondem adequadamente o questionamento quanto ao enquadramento dogmático da interrupção da gravidez de feto com anencefalia, inclusive até se complementam entre si.
Nesse trabalho, adota-se a tese que defende a inexistência de vida no feto anencéfalo, não tendo qualquer expectativa de vida extrauterina, sendo, portanto, atípica a conduta de interromper a gestação, ou seja, não constitui prática abortiva, mas sim, segundo a denominação adotada pelos que entendem pela atipicidade da conduta, antecipação terapêutica do parto.
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Notas
[1] Como destaca Ribeiro (2004), foram apresentados anteprojetos nos anos de 1984, 1987 e 1999 que buscavam a inclusão expressa da interrupção da gravidez de fetos com má-formação como hipótese de excludente de ilicitude, entretanto nenhum deles foi aprovado. Tal fato teria motivado, em 17 de junho de 2004, foi ajuizada perante o Supremo Tribunal Federal (STF), pelo então advogado Luís Roberto Barroso, representante a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS), interpor a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, a qual buscava a declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos que impediam a antecipação do parto em casos de gravidez de feto anencefálico, e que fosse diagnosticada por médico habilitado.
[2] A Ecíclica Humanae Vitae, da lavra do papa João Paulo II, é que prescreve a condenação do uso de contraceptivos pelos fiéis católicos. Ver mais em: Igreja e contracepção. Disponível em: http://www.universocatolico.com.br/index.php?/igreja-e-contracepcao.html. Acesso em: 30 mar. 2015.
[3] A doutrina pátria corrobora tal entendimento, como se lê em Ribeiro (2004, p. 102): “Diante de uma gestação de feto inviável, não há relevância jurídico-penal que justifique saber se o feto é vida, e sim em se sabe se ele terá vida após o parto, não sendo verdadeira a conclusão de que o aborto é um crime contra ‘qualquer vida’, contra qualquer energia genética obtida da fusão dos gametas parentais. Independentemente do que venha a ser vida ou de quando começa a vida, o tipo penal do aborto tem uma outra premissa: se o feto terá vida extrauterina, ou seja, se apresenta potencialidade para continuar vivendo fora do útero materno; se tem potencialidade de ser pessoa. Tal perspectiva permite concluir que a conduta que interrompe uma gravidez mas que não frustra o surgimento de uma pessoa, não tipifica o crime de aborto.” Em mesmo sentido, Fernandes (apud Teixeira, 2010, p. 218): “Através de uma primeira argumentação, conclui-se que inexiste afronta ao direito à vida, por se tratar de um ser ‘biologicamente vivo (porque feito de células e tecidos vivos, mas juridicamente morto’, já que o conceito de morte adotado pela legislação brasileira – respaldo na literatura médica e no parecer do CFM sobre o assunto – não se restringe à cessação dos movimentos cardiorrespiratórios, incluindo a ausência de atividade cerebral. (...) Daí se depreende que afronta alguma haverá aos dispositivos penais ao se interromper a gravidez de feto acometido de anencefalia, já que a norma penal não abarca a proteção de um ser natimorto, cuja vida extrauterina é absolutamente inviável, mas a de um feto considerado vivo pelos conceitos médicos.”
