A imprensa livre é o olhar onipotente do povo, a confiança personalizada do povo nele mesmo, o vínculo articulado que une o indivíduo ao Estado e ao mundo, a cultura incorporada que transforma lutas materiais em lutas intelectuais, e idealiza suas formas brutas. (Karl Marx)
Resumo: O presente texto tem por objetivo principal analisar as normas referentes ao Direito Fundamental de Resposta, previstas na nuperpublicada Lei nº 13.188, de 11 de novembro de 2015.
Palavras-chave: Manifestação do pensamento e da informação, Imprensa, Dano, Direito Fundamental de Reposta, Lei nº 13.188/2015.
Recentemente, foi publicada a Lei nº 13.188, de 11 de novembro de 2015, que dispõe sobre o direito de resposta ou retificação do ofendido em matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social.
O novel comando legal regulamenta o artigo 5º, inciso, da Constituição da República de 1988, que assegura o direito de resposta, in verbis:
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.
O direito de resposta durante muito tempo foi regulamentado pela Lei nº 5.250, de 09 de fevereiro de 2967, que versa sobre a liberdade de manifestação do pensamento e de informação.
O capítulo IV, artigo 29 a 36, da referida lei tratava do Direito de Resposta, mas em 2009, o STF julgou inconstitucional a lei por entender que a norma foi editada na época da ditadura e não coadunava com o modelo democrático atual.
Sabe-se que durante essa vacância normativa, os nossos tribunais aplicavam a legislação civil e penal para assegurar o direito de resposta, em face do princípio da inafastabilidade do controle judicial, artigo 5º, inciso XXXV, da CF/88 e Novo Código de Processo Civil, lei nº 13.105/2015, e da proibição da não apreciação do caso alegando lacuna da lei, artigo 126 do Código Processo Civil e artigo 140 do Novo Código de Processo Civil.
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.
Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais ou costumeiras; nos casos omissos recorrerá à analogia, e aos princípios gerais de direito.
Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico.
Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.
Mas a partir de 11 de novembro de 2015, o direito de resposta passou a ser regulamentado pelas normas da lei nº 13.188/2015, a qual passaremos a tecer breves comentários.
Assim, a citada nova lei entrou em vigor dia 11 de novembro de 2015, uma norma que contém 14(quatorze) artigos.
Logo no artigo 1º é anunciado o objeto da norma, segundo o qual disciplina o exercício do direito de resposta ou retificação do ofendido em matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social.
O artigo 2o repete o teor do artigo 5º, V, da CF/88, firmando que ao ofendido em matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social é assegurado o direito de resposta ou retificação, gratuito e proporcional ao agravo.
A lei define o conceito de matéria para fins do exercício do direito de resposta, conhecido na doutrina como sendo interpretação autêntica contextual.
Assim, considera-se matéria qualquer reportagem, nota ou notícia divulgada por veículo de comunicação social, independentemente do meio ou da plataforma de distribuição, publicação ou transmissão que utilize, cujo conteúdo atente, ainda que por equívoco de informação, contra a honra, a intimidade, a reputação, o conceito, o nome, a marca ou a imagem de pessoa física ou jurídica identificada ou passível de identificação.
Ficam excluídos da definição de matéria os comentários realizados por usuários da internet nas páginas eletrônicas dos veículos de comunicação social.
A retratação ou retificação espontânea, ainda que a elas sejam conferidos os mesmos destaque, publicidade, periodicidade e dimensão do agravo, não impedem o exercício do direito de resposta pelo ofendido nem prejudicam a ação de reparação por dano moral.
Assunto que merece destaque é o prazo destinado ao direito de resposta que vem previsto no artigo 3º da NLDR.
Art. 3º O direito de resposta ou retificação deve ser exercido no prazo decadencial de 60 (sessenta) dias, contado da data de cada divulgação, publicação ou transmissão da matéria ofensiva, mediante correspondência com aviso de recebimento encaminhada diretamente ao veículo de comunicação social ou, inexistindo pessoa jurídica constituída, a quem por ele responda, independentemente de quem seja o responsável intelectual pelo agravo.
O direito de resposta ou retificação poderá ser exercido, de forma individualizada, em face de todos os veículos de comunicação social que tenham divulgado, publicado, republicado, transmitido ou retransmitido o agravo original.
Poderá o direito de resposta ou retificação ser exercido, também, conforme o caso, pelo representante legal do ofendido incapaz ou da pessoa jurídica ou ainda pelo cônjuge, descendente, ascendente ou irmão do ofendido que esteja ausente do País ou tenha falecido depois do agravo, mas antes de decorrido o prazo de decadência do direito de resposta ou retificação.
Já o artigo 4º regula a forma e duração do direito de resposta ou a sua retificação, assim dispondo:
Art. 4º A resposta ou retificação atenderá, quanto à forma e à duração, ao seguinte:
I - praticado o agravo em mídia escrita ou na internet, terá a resposta ou retificação o destaque, a publicidade, a periodicidade e a dimensão da matéria que a ensejou;
II - praticado o agravo em mídia televisiva, terá a resposta ou retificação o destaque, a publicidade, a periodicidade e a duração da matéria que a ensejou;
III - praticado o agravo em mídia radiofônica, terá a resposta ou retificação o destaque, a publicidade, a periodicidade e a duração da matéria que a ensejou.
Como se sabe, para o regular manejo do direito de ação, a lei exige o preenchimento de três condições, sendo a possibilidade jurídica do pedido, a legitimação e o interesse de agir.
A nova lei preenche o primeiro pressuposto, ou seja, a possibilidade jurídica do pedido,que agora se encontra devidamente regulamentado.
Quanto à legitimação, é preciso que as partes ativa e passiva sejam legítimas em torno daquela que provocou o ato ofensivo e daquela que sofreu a ofensa.
O interesse de agir para os casos do direito de resposta ou retificação, agora tem previsão no artigo 5º, consubstanciado na não divulgação, publicação ou retificação da resposta ou retificação no prazo de 7(sete) dias.
Art. 5º Se o veículo de comunicação social ou quem por ele responda não divulgar, publicar ou transmitir a resposta ou retificação no prazo de 7 (sete) dias, contado do recebimento do respectivo pedido, na forma do art. 3o, restará caracterizado o interesse jurídico para a propositura de ação judicial.
§ 1o É competente para conhecer do feito o juízo do domicílio do ofendido ou, se este assim o preferir, aquele do lugar onde o agravo tenha apresentado maior repercussão.
§ 2o A ação de rito especial de que trata esta Lei será instruída com as provas do agravo e do pedido de resposta ou retificação não atendido, bem como com o texto da resposta ou retificação a ser divulgado, publicado ou transmitido, sob pena de inépcia da inicial, e processada no prazo máximo de 30 (trinta) dias, vedados:
I - a cumulação de pedidos;
II - a reconvenção;
III - o litisconsórcio, a assistência e a intervenção de terceiros.
§ 3o (VETADO).
Recebido o pedido de resposta ou retificação, o juiz, dentro de 24 (vinte e quatro) horas, mandará citar o responsável pelo veículo de comunicação social para que em igual prazo, apresente as razões pelas quais não o divulgou, publicou ou transmitiu ou no prazo de 3 (três) dias, ofereça contestação.
Já o agravo consistente em injúria não admitirá a prova da verdade.
Segundo prevê o artigo 7º, o juiz, nas 24 (vinte e quatro) horas seguintes à citação, tenha ou não se manifestado o responsável pelo veículo de comunicação, conhecerá do pedido e, havendo prova capaz de convencer sobre a verossimilhança da alegação ou justificado receio de ineficácia do provimento final, fixará desde logo as condições e a data para a veiculação, em prazo não superior a 10 (dez) dias, da resposta ou retificação.
Se o agravo tiver sido divulgado ou publicado por veículo de mídia impressa cuja circulação seja periódica, a resposta ou retificação será divulgada na edição seguinte à da ofensa ou, ainda, excepcionalmente, em edição extraordinária, apenas nos casos em que o prazo entre a ofensa e a próxima edição indique desproporcionalidade entre a ofensa e a resposta ou retificação.
A medida antecipatória a que se refere o caput do artigo 7º poderá ser reconsiderada ou modificada a qualquer momento, em decisão fundamentada.
O juiz poderá, a qualquer tempo, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, bem como modificar-lhe o valor ou a periodicidade, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.
Para a efetivação da tutela específica de que trata a nova lei do Direito de Resposta, poderá o juiz, de ofício ou mediante requerimento, adotar as medidas cabíveis para o cumprimento da decisão.
Quanto ao prazo da sentença, a NLDR define que o juiz prolatará a sentença no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contado do ajuizamento da ação, salvo na hipótese de conversão do pedido em reparação por perdas e danos.
As ações judiciais destinadas a garantir a efetividade do direito de resposta ou retificação previsto na NLDR processam-se durante as férias forenses e não se suspendem pela superveniência delas.
Grande celeuma tem causado o artigo 10 da NLDR, segundo o qual, das decisões proferidas nos processos submetidos ao rito especial estabelecido na referida Lei, poderá ser concedido efeito suspensivo pelo tribunal competente, desde que constatadas, em juízo colegiado prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida.
Assim, a Ordem dos Advogados do Brasil, questiona em Ação Direita de Inconstitucionalidade as normas do artigo 10 que exigem órgão colegiado para impugnar decisão do juiz de direito.
Segundo a OAB, aqui existe flagrante desrespeito ao principio da legalidade, igualdade e ainda ofende a hierarquia verticalizada ao exigir a necessidade de um órgão colegiado prévio para analisar a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida.
Outra questão relevante é a gratuidade da resposta ou retificação divulgada pelo veículo de comunicação, em caso de ação temerária, não abrange as custas processuais nem exime o autor do ônus da sucumbência.
Incluem-se entre os ônus da sucumbência os custos com a divulgação, publicação ou transmissão da resposta ou retificação, caso a decisão judicial favorável ao autor seja reformada em definitivo.
A nova ordem jurídica prevê tema importante no artigo 12, segundo o qual, os pedidos de reparação ou indenização por danos morais, materiais ou à imagem serão deduzidos em ação própria, salvo se o autor, desistindo expressamente da tutela específica de que trata a lei do Direito de Resposta, os requerer, caso em que o processo seguirá pelo rito ordinário.
Sobre a indenização por danos morais e materiais, o Código Civil, lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, prevê em seus artigos 186 e 187 que assim dispõem:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Acerca do tema é relevante citar o teor da súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe:
"SÃO CUMULAVEIS AS INDENIZAÇÕES POR DANO MATERIAL E DANO MORAL ORIUNDOS DO MESMO FATO".
O ajuizamento de ação cível ou penal contra o veículo de comunicação ou seu responsável com fundamento na divulgação, publicação ou transmissão ofensiva não prejudica o exercício administrativo ou judicial do direito de resposta ou retificação previsto na NLDR.
A nova lei acresce o parágrafo único do artigo 143 do Código Penal, com a seguinte redação:
"Nos casos em que o querelado tenha praticado a calúnia ou a difamação utilizando-se de meios de comunicação, a retratação dar-se-á, se assim desejar o ofendido, pelos mesmos meios em que se praticou a ofensa.”
Complementando a nova Lei do Direito de Resposta, o artigo 14, define norma de vigência, a qual entrará em vigor na data de sua publicação.
Por fim, é importante frisar que o nosso legislador decorridos 6 (seis) anos após a lei nº 5.250/67 ter sido considerada inconstitucional pela Suprema Corte, edita a nova lei sobre Direito de Resposta, regulando apenas um capítulo composto de sete artigos da lei anterior.
A lei anterior tratava da liberdade de manifestação do pensamento e de informação em 77 artigos, regulando registros, abusos no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e de informação, normas sobre direito de resposta, responsabilidade penal, ação penal, processo penal, responsabilidade civil, além de regular vários temas em suas disposições finais.
Desta forma, é certo afirmar que o nosso legislador ainda se encontra em débito com a sociedade brasileira, que ainda necessita de uma Lei de Imprensa que garanta o direito de manifestação de pensamento e de informação sem censuras, mas de outro lado, que permite ao lesado na sua honra e imagem a propositura das respectivas ações civis e penais, proporcionais ao agravo sofrido.
É sabido que a Mídia tem poder de em apenas dois minutos de audiência em rede nacional criar monstros e revelar heróis.
Com esse poder de transformar a vida das pessoas, seja elegendo mitos ou destruindo reputações, era necessário mesmo que houvesse uma norma austera regulando as atividades da imprensa.
Não se pretende calar a imprensa, aliás um canal importante para a vida social, imprescindível para o exercício do direito de expressão, também direito fundamental assegurado o artigo 5, inciso IX, da Constituição da República de 1988, segundo o qual, é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença.
Mas certamente era preciso uma norma regente forte e ágil a fim de possibilitar aos lesados de alguma forma a reparação dos danos sofridos em razão de possíveis abusos cometidos por quaisquer plataformas de informações.
É verdade que quando a mídia divulga alguma notícia positiva ou negativa a respeito de uma pessoa ou empresa, dificilmente no exercício do direito de resposta, aquela notícia alcançará a mesma pessoa que ouviu ou viu a primeira divulgação.
Portanto, haverá sempre um prejuízo para quem sofreu o dano. Nunca um direito de reposta irá satisfazer na sua plenitude o dano causado pela mídia, dado a sua potencialidade lesiva com caráter de irreversibilidade.
Se a imprensa pode causar mais danos que a bomba atômica. Se a imprensa pode deixar cicatrizes no cérebro, como bem afirmava o norte-americano Noam Chomsky, foi oportuna e necessária a edição da NLDR, Nova lei de Direito de Resposta, para proteger a honra, a intimidade, a reputação, o conceito, o nome, a marca ou a imagem de pessoa física ou jurídica identificada ou passível de identificação por ser medida de elevada relevância jurídica e social.
Evidentemente, que o lesado pode além do direito de resposta lançar não dos pedidos de reparação ou indenização por danos morais, materiais ou à imagem que serão deduzidos em ação própria, salvo se o autor, desistindo expressamente da tutela específica de que trata a lei do Direito de Resposta, os requerer, caso em que o processo seguirá pelo rito ordinário.
Também é verdade que em se tratando do Estado Democrático de Direito, a imprensa jamais deve ser tolhida do seu direito e porque não dizer, dever de informar as notícias ocorridas.
Se os fatos divulgados estiverem lastreados em provas cabais, portanto, irrefutáveis, tem ela o dever de informar os acontecimentos que lhe chegam ao conhecimento, dentro dos preceitos éticos e morais.
De outro lado, para a divulgação de equívocos com poder de destruição de imagens e reputações deve o cidadão possuir a sua disposição preceitos legais eficazes buscando a sua imediata reparação, porque ninguém pode levianamente ofender direitos dos cidadãos, mormente aqueles interesses vinculados ao direito de personalidade elevados à categoria de direitos humanos.
