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O artigo discute caso concreto envolvendo prisão de Senador da República.

O senador Delcídio Amaral (PT-MS) foi preso nesta manhã do dia 25 de novembro do corrente ano  pela Polícia Federal. A operação foi autorizada pelo STF (Supremo Tribunal Federal) depois que o Ministério Público Federal apresentou evidências de que ele tentava conturbar as investigações da Operação Lava Jato.

O STF também autorizou a prisão do banqueiro André Esteves, do BTG Pactual, que estaria envolvido nas irregularidades.

Delcídio havia sido citado pelo ex-diretor da Petrobras Nestor Cerveró, que o acusou de participar de um esquema de desvio de recursos envolvendo a compra da refinaria de Pasadena, nos EUA.

O senador teria até mesmo oferecido possibilidade de fuga a Cerveró em troca de ele não aderir ao acordo de colaboração com a Justiça, revelando as irregularidades da operação. A conversa foi gravada por um filho de Cerveró.

É a primeira vez que um senador é preso no exercício do cargo, já que a Constituição Federal só permite a prisão de parlamentar em crime flagrante. Neste tipo de ação, de obstrução de investigação, a conduta é considerada crime permanente. É um dos poucos motivos que leva a corte a aceitar prisão preventiva de réu ainda sem julgamento.

Além de Delcídio, o STF também autorizou a prisão do chefe de gabinete do senador e de um advogado. Também há autorização para buscas na casa do petista em Mato Grosso.

A decisão de Teori atende a pedido do procurador-geral da República, Rodrigo Janot. O ministro pediu que fosse convocada para a manhã desta quarta a realização de uma sessão extra da segunda turma do tribunal, que é responsável pelos casos que envolvem o esquema de corrupção da Petrobras. No encontro, ele deve discutir as prisões.

Aplica-se para o caso o artigo 2º, § 1ª, da Lei 12.850, onde se diz que nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa. A pena prevista é de reclusão, de três a oito anos e multa, sem prejuízo das penas correspondentes  às demais infrações. Trata-se de crime contra a paz pública, assim como o crime de organização criminosa.

Devido ao caráter transnacional das organizações criminosas, a Lei 12.850, de 2 de agosto de 2013, aplica-se às infrações penais previstas em tratados ou convenções internacionais quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente, às organizações terroristas internacionais reconhecidas, segundo o direito internacional, lembrando que, até aqui, não há diploma penal, que, à luz do principio da legalidade, discipline sobre o crime de terrorismo.

A Lei 12.850 prevê assim tipo penal, no artigo 2º, um crime com relação a quem promova, constitua, financie ou integre pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa, incorrendo, nas mesmas penas, quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva a organização criminosa.

Consiste o crime organizado, a teor do artigo 2º da Lei 12.850/12, nas ações de promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa organização criminosa.

Analisemos o tipo penal disposto no artigo 2º, § 1º, da Lei 12.850, que se aproxima do delito de fraude processual.

Impedir  é opor-se a, estorvar, não permitir, barrar, dificultar, obstar, sustar, tolher.

Embaraçar é dificultar, trazer desordem, confusão, perturbar.

A palavra investigação deve ser interpretada de forma extensiva, para abranger, não apenas, a investigação que é estritamente considerada(investigação pela policia ou pelo Parquet), como ainda o próprio processo judicial, afastando-se a incidência do artigo 344 do Código Penal, que é a regra geral.

Assim o agente pode esconder, queimar documentos que possam comprovar a prática de crime de organização criminosa prevista na Lei 12.850, de 2 de agosto de 2013.   

A pena in abstrato prevista é de reclusão, de 3(três) a 8(oito) anos e multa, sem prejuízo de outras correspondentes.

Trata-se de tipo penal misto alternativo, regido pelo princípio da alternatividade (a realização de um só verbo já configura o crime, pois  caso as duas condutas sejam praticadas no mesmo contexto fático, estaremos diante de um mesmo crime). Pode ser sujeito qualquer pessoa, sendo o crime comum, doloso, formal.

Para o crime organizado, tão importante como planejar, financiar, é garantir a impunidade dos seus atos, que pode acontecer: matando-se testemunhas, ameaçando-as, destruindo provas documentais e periciais.  

Trata-se de crime de perigo abstrato, presumido pela norma que se contenta com a prática do fato e pressupõe ser ele perigoso e sobre o qual cabe tentativa.  

É  crime que envolve perigo coletivo, comum, uma vez que ficam expostos ao risco os interesses jurídicos de um número indeterminado de pessoas.

É ainda crime contra a administração da justiça, independente daqueles que na societatis delinquentium vierem a ser praticados, desde que sejam punidos com penas máximas superiores a quatro anos ou revelem o caráter transnacional,   havendo concurso material entre tal crime e os que vierem a ser praticados pela organização criminosa. Saliente-se que os bens protegidos no crime organizado não se limitam à paz ou a tranquilidade pública, senão a própria preservação material das instituições.

Não haverá bis in idem com relação  a qualificação dos crimes de roubo com emprego de arma e de organização criminosa com a majorante prevista no artigo 2º, § 2º, da Lei 12.850.

Uma vez que não ocorre o bis in idem, sendo o agente punido pelo crime de organização criminosa, há que se qualificar o crime praticado por seus integrantes em concurso de agentes, como se vê do roubo(artigo 157, II, CP).

Exige-se o dolo específico, envolvendo o acordo de vontade, um verdadeiro vínculo associativo.

No caso há um crime permanente razão pela qual se pode falar em flagrante delito. Necessário falar na prisão de parlamentar.

Tem-se da lição de  José Afonso da Silva  (“Curso de Direito Constitucional Positivo”, p. 535/536, item n. 15, 30ª ed., 2008, Malheiros):

‘“‘Quanto à prisão’, estatui-se que, salvo flagrante de crime inafiançável, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos dentro do período que vai desde a sua diplomação até o encerramento definitivo de seu mandato por qualquer motivo, incluindo a não reeleição. Podem, pois, ser presos nos casos de flagrante de crime inafiançável, mas, nesse caso, os autos serão remetidos, dentro de 24 horas, à Câmara respectiva, para que, pelo voto da maioria (absoluta) de seus membros, resolva sobre a prisão (art. 53, § 2º, EC-35/2001). Convém ponderar a respeito da questão da afiançabilidade de crime, hoje importante, diante do disposto no art. 5º, LXVI, segundo o qual ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança. Se o crime fora daqueles que admitem liberdade provisória, o tratamento a ser dado ao congressista há de ser idêntico ao dos crimes afiançáveis, ou seja: ‘vedada a prisão’.”

O crime permanente é o delito cuja consumação se prolonga com o tempo, dependente da atividade do agente que pode cessar quando este quiser(cárcere privado, sequestro, tráfico ilícito de entorpecentes). Enquanto não cessar a permanência, a prisão em flagrante poderá ser realizada em qualquer tempo(artigo 303, CPP).

Os parlamentares, segundo a Constituição, desde a diplomação “não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável” e, mesmo nesta hipótese, caberá à Câmara dos Deputados ou ao Senado Federal “resolver” sobre a manutenção ou não da prisão do parlamentar (art. 53, § 2º). Essa a redação dada à Constituição pela Emenda 35/2001. 

O congressista, independente de licença prévia, poderá sofrer qualquer espécie de prisão penal, incluindo-se a prisão em flagrante, ou ainda por sentença penal condenatória.

Alerte-se que, para o caso, aplica-se, outrossim, o artigo 324, IV, do Código de Processo Penal, que determina que não será concedida fiança nos casos em que estejam presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva(artigo 312 do CPP),  ou  seja: para garantia da ordem pública, da conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

Essa última hipótese deve ser devidamente analisada pelo Ministério Público, que,  inclusive,  poderá  ser considerada nas razões para eventual afastamento da função do parlamentar(artigo 319, VI, do CPP).

 Será um dia difícil para os senadores que deverão decidir se mantêm ou não a prisão de seus colegas. Mas há possibilidade de aplicação da prisão preventiva e ainda das medidas do artigo 319, VI, do CPP, com o afastamento.

Por fim, fica claro como um dia de sol que os crimes cometidos dentro da Petrobrás faziam parte de uma estrutura institucionalizada voltada para utilizá-la no sentido de espoliá-la permitindo a riqueza dos agentes políticos que ali se envolveram.

Só uma palavra para isso: vergonha.

Aplique-se a lei penal em nome da garantia da ordem pública.


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

ROMANO, Rogério Tadeu. A prisão do Senador . Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 20, n. 4529, 25 nov. 2015. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/44865. Acesso em: 15 set. 2019.

Comentários

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    Guilherme Duarte

    O grande problema do Brasil são esses advogados criminalistas, picaretas, que usam a Constituição Federal como escudo para blindar os seus clientes. Tudo para eles é inconstitucional, vem sempre com esse blá, blá, blá, de que qualquer ação contra seus clientes ofende o princípio da presunção de inocência e da ampla defesa. Sou bacharel em Direito, mas tenho que admitir que esses advogados criminalistas são o câncer do nosso país, tendo em vista que foram capazes de derrubar até mesmo o ministro Joaquim Barbosa do STF e o delegado federal Protógenes. Praga de advogados criminalistas, deveriam todos nascerem mortos!

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    Carlos Oswaldo Bevilacqua

    Efetivamente, uma trama gravada não se configura concretamente em crime, mas apenas numa suspeita ou suposta intenção que pode ser abandonada ou circunstancialmente alterada pelos seus autores. Mas pode e deve gerar certa cautela, segundo o ditado “é melhor prevenir que remediar”. Talvez o STF, dentre as alternativas acautelatórias tivesse julgado ser melhor a prisão preventiva do senador no sentido de evitar que o problema pudesse acontecer, do que ter que resolvê-lo posteriormente com dificuldades semelhantes a do retorno do Henrique Pizzolato ao Brasil. Sem entrar no mérito da escolha, o que mais importa nisso tudo é que a operação “lava jato” logre o êxito esperado pelas maiores vítimas dos superfaturamentos e desvios secretos de verbas do erário público com pagamento de propinas. Não devemos tirar proveito de assuntos polêmicos ou de prováveis êrros decisórios para fugir desse assunto. Afinal, todos nós (inclusive os envolvidos) estamos sendo fortemente lesados com os prejuízos causados ao País pela má gestão aliada à corrrupção sistêmica.

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    JESSE FERREIRA DA SILVA

    Em decorrência da gravidade da conversação vinda a público, entendo que o procedimento do senador não se coaduna com sua função pública, a qual deveria ser pautada pelo bom exemplo. Entendo, inclusive, que lhe cabe uma reprimenda por parte dos seus nobres colegas do Senado Federal, até mesmo cassação. Entretanto, peço vênia, para discordar de uma eventual condenação, por entender que não foi configurado o tipo penal para tanto, por incidir seu procedimento em mera cogitação de atos, que sequer chegaram a ser tentados. Quero crer que ao decretar sua prisão o STF agiu muito mais em defesa dos próprios ministros citados na conversação, do que mesmo em razão das bravatas lançadas no áudio gravado, de forma a poder passar à sociedade a certeza que não existe qualquer promiscuidade entre seus membros e terceiros capaz de interferir ou macular as decisões daquela Egrégia Corte.

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    Wilma Lúcia Rodrigues Pessôa

    Eu queria entender porque tamanho rigor não se aplicou ao Eduardo Cunha, porque sua mulher e filhos (que não gozam de imunidade parlamentar) não estão presos. Parece-me que a aplicação da lei não pode ser casuísta como tem sido no Brasil, isso põe sob suspeita as instituições. Se o STF faz algo tão audacioso com o Delcídio mas deixa Cunha seguir solto não vejo avanço algum, ao contrário, vejo retrocesso.

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