Diante da inédita prisão do Senado Delcídio Amaral o artigo busca trazer reflexões sobre o papel do Supremo Tribunal Federal no póspositivismo (neoconstitucionalismo).

No contexto político e social brasileiro tivemos recentemente mais um fato que por certo marcará o panorama jurídico-constitucional por algum tempo. Em 25/11/15, pela primeira vez, desde o processo de redemocratização (1985), um Senador da República tem sua liberdade restringida pelo Poder Judiciário. Foi preso!  

Fatos: A prisão resulta da denominada “operação lava jato” e foi autorizada pelo Supremo Tribunal Federal. O motivo alegado que deflagrou todo o procedimento até o efetivo encarceramento do Senador Delcídio Amaral (PT-MS)consistiu no fato concreto de que o congressista estaria “atrapalhando” as investigações relativas à referida operação. A prisão é preventiva. As provas principais foram extraídas de uma gravação. Vários trechos da gravação foram amplamente divulgados pela mídia escrita e falada.

O Relator da Lava Jato, Ministro Teori Zavascki, havia já determinado a prisão temporária de André Esteves, sócio do banco BTG.

Fatos: Neste contexto também foi preso o banqueiro André Esteves do banco BTG Pactual, com suspeita de participação em esquemas de corrupção.

Fatos: o Senador estaria averiguando a possibilidade de fuga de Nestor Cerveró (ex-diretor da Petrobras) preso anteriormente. Este teria, por outro lado, mencionado que o Senador teria participado em outros esquemas de corrupção como é o caso do conhecido caso da compra da refinaria de petróleo de Pasadena, EUA.

Fatos:  a decisão foi concretizada a pedido do Procurador Geral da República, Rodrigo Janot.

Juridicamente, o artigo 53 da Carta Magna resguarda a inviolabilidade civil e penal de Deputados e Senadores relativamente às suas opiniões, palavras e votos.  O § 2° determina, a respeito da possibilidade de prisão, que:

§ 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)

Portanto, pelo texto constitucional apenas e tão somente poderá um Senador da República ser preso se houver hipótese de flagrância e, mais, de crime inafiançável.

Juridicamente: o fato narrado, ocorrido, encontra arrimo e adequação típica direta no artigo 2°, § 1° da Lei 12.850 de 2013 (que define a organização criminosa e dispõe também a respeito da investigação criminal, meios de obtenção de prova, e procedimento). Lembrando aqui que a Lei 9.034/95 que dispunha sobre as organizações criminosas.  

O § 1° define emblematicamente o que é considerado juridicamente organização criminosa trazendo precisa definição:

§ 1o  Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional. (grifo nosso)

O Artigo  2° descreve condutas e prevê exatamente a contextualização em que se viu envolvido o Senador Delcídio.

Verbis: 

Art. 2o  Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas.

§ 1o  Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa.

Bem, em síntese, o que efetivamente ocorreu neste caso concreto infelizmente para o espanto de toda a nação, leigos e operadores do Direito, jovens e adultos.

Provas:  nosso Código de Processo Penal vem sofrendo uma série de alterações com o objetivo essência de trazer à processualística a realidade fática, o que antes, podemos afirmar com convicção, não era efetivamente consubstanciado. Com o advento, por outro lado, de “normas paralelas” à norma adjetiva obteve-se uma maior e melhor resposta penal às inúmeras infrações penais que outrora passavam incólumes ou, ainda, inatingíveis em certas situações gerando, com isso, a impunidade como natural consequência.

Desta forma podemos indicar particularmente a própria lei definidora das chamadas “organizações criminosas” (Lei 12.850/2013). Em termos processuais seu Capítulo II inova trazendo novos meios investigatórios e de obtenção da prova em qualquer fase da “persecutio criminis”.

CAPÍTULO II

DA INVESTIGAÇÃO E DOS MEIOS DE OBTENÇÃO DA PROVA

Art. 3o  Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova:

I - colaboração premiada;

II - captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos;

III - ação controlada;

IV - acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais;

V - interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da legislação específica;

VI - afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da legislação específica;

VII - infiltração, por policiais, em atividade de investigação, na forma do art. 11;

VIII - cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal. (grifo nosso)

Destaque para o inciso IV e V que propiciaram a utilização da gravação mencionada, no caso do Senador (gravação ambiental). Veja que estas possibilidades processuais, que dão concretude e efetividade no combate ao crime organizado, repete o “caput” do atual artigo 311 do Código de Processo Penal que também diz que “em qualquer fase da investigação ou do processo penal”. Assim em qualquer momento da “persecutio” poder-se-á deflagrar a aplicação das medidas mencionadas nas normas do CPP e das leis extravagantes, como é o caso da lei 12.850/13.

 O tipo penal, com previsão no artigo 2° da referida Lei, consiste em “promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa”. O preceito secundário da norma penal incriminadora determina a pena de reclusão de três a oito anos, além da multa.

Desta forma, as condutas de ou promover, constituir, financiar, integrar a organização criminosa demanda coexistência da ação de 4 ou mais pessoas, obtenção de vantagem, estrutura organizada, com estabilidade e divisão de tarefas perfazem e concretizam a previsão normativa penal. E o § 1° enfatiza que:  Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa.

Qual o fundamento da situação de flagrância no caso da prisão do Senador?  O fato do delito ser permanente, já que os efeitos de sua prática se protraem ao longo do tempo, tornou possível a voz de prisão “incontinenti” do referido investigado viabilizando a determinação da prisão.

No início foi questionada a natureza jurídica dessa prisão. Seria efetivamente uma prisão em flagrante ou preventiva, cautelar? Houve manifestações doutrinárias nos dois sentidos. Para Rogério Sanches, v.g., foi preventiva[1]. O argumento básico utilizado por esse jurista é no sentido de que se fosse hipótese de flagrância não teria sido objeto de pedido expresso por parte do Ministério Público Federal. De fato, o Min. Relator menciona “prisão preventiva” em sua fundamentação.

Desta espécie de prisão o Presidente do Senado também teceu comentário se referindo à admissibilidade da “prisão preventiva”.

O texto constitucional, no entanto, é claro ao referir-se que para o caso de crimes inafiançáveis praticados por Deputados Federais ou Senadores da República, estes, só poderiam ser presos em situações de flagrância. Seria, então, o caso de relaxamento da prisão?

Neste contexto também pergunta Luiz Flávio Gomes: “mas se trata de crime inafiançável?” e continua aduzindo que o Senador, com a prática de suas condutas devidamente tipificadas pela norma penal, viabilizou a situação de “inafiançabilidade”.  (CPP, artigo 324, IV)[2].

A segunda Turma do STF, neste caso concreto, firmou o entendimento que efetivamente houve delito permanente com a prática da conduta.

Neoconstitucionalismo (século XVIII rumo ao futuro)

O Neoconstitucionalismo pode ser compreendido como o constitucionalismo vivenciado nos dias de hoje. Ele é marcado por características fundamentais e que nos levam a rememorarmos alguns dos impactos de recentes reformas ocorrida no meio social seja nos limites do nosso território seja em nível de globalização. Refiro-me principalmente à formação de uma nova sociedade, conhecidas como sociedade da informação consequência quase que lógica da revolução digital que se espraia cada vez mais em diversas esferas e níveis sejam políticos, filosóficos, governamentais, processuais, criminais, etc.

Nas palavras de Daniel Sarmento “O Direito brasileiro vem sofrendo mudanças profundas nos últimos tempos, relacionadas à emergência de um novo paradigma tanto na teoria jurídica quanto na prática dos tribunais, que tem sido designado como "Neoconstitucionalismo"[3].

Uadi L. Bulos observa que o Neoconstitucionalismo é o mesmo que o constitucionalismo contemporâneo (século XVIII até os dias atuais). Essa fase, diz, “é marcada pela existência de documentos constitucionais amplos, analíticos, extensos, a exemplo da Constituição brasileira de 1988”[4].

Pedro Lenza[5], ao discorrer sobre o neoconstitucionalismo menciona outros termos que acabam retratar a mesma realidade jurídica. Vejamos, fala-se em pós-positivismo ou constitucionalismo pós-moderno como verdadeiro sinônimos da fase neoconstitucionalista. Inclusive esta idéia encontra também arrimo na obra de Kildare[6]. Cita aquele autor alguns pontos marcantes do neoconstitucionalismo que, dentre outros, podem ser lembrados como a Constituição sendo:

  1. Elemento central de todo o ordenamento jurídico;
  2. Ela como norma fundamental dotada de superioridade absoluta;
  3. Trazendo uma carga axiológica como vetor paradigmático retratando a atual condição da sociedade como um todo, com destaque para a dignidade da pessoa humana;
  4. A pretensão de concretizar os valores previstos no texto constitucional
  5. A garantia de um mínimo existencial[7]  a propiciar uma efetivação das reais condições da pessoa humana tenha dignidade e isso é concretizado a partir da observância dos chamados direitos fundamentais;

O que se entende por constitucionalismo do futuro? Consiste numa acepção apresentada por Uadi Lammêgo Bulos , citando José Roberto Dromi, resulta num “aperfeiçoamento de um conjunto de idéias” que passaram por uma valorização no âmbito do processo evolutivo.

É a esperança por um futuro mais promissor. Cita o autor que o alívio imediato para os males em geral da humanidade é seguir o Evangelho de Jesus. Trata-se de buscar nas bases cristãs (independentemente da religião) ideais de ética, moral, solidariedade, universalidade, entre outros. Nesse sentido também, entre outros doutrinadores, Pedro Lenza faz também menção ao Dromi.

Em conclusão, levando-se em considerações os aspectos jurídicos, éticos, axiológicos e sociais supramencionados podemos afirmar que o Brasil entra numa nova era de direitos e, aqui, não teremos a pretensão de categorizar de qual geração dos Direitos Fundamentais estaremos a vislumbrar, mas, com certeza, uma mudança de paradigmas das decisões judiciais por completo em que é levada em consideração a efetividade da aplicabilidade normativo-constitucional a “qualquer pessoa” garantindo-se a preservação das instituições democráticas do Estado de Direito.

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[1] Fonte: https://www.cers.com.br/noticias-e-blogs/noticia/a-prisao-do-senador-delcidio-foi-flagrante-ou-preventiva. Acesso em 23/12/15.

[2] Fonte: http://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/260712345/delcidio-foi-preso-em-flagrante-por-crime-inafiancavel. Acesso em 23/12/15.

[3] SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades.http://www.danielsarmento.com.br/wpcontent/uploads/2012/09/O-Neoconstitucionalismo-no-Brasil.pdf. acesso em 13/5/13.

[4] BULOS, Uadi Lammêgo. Direito constitucional ao alcance de todos / Uadi Lammego Bulos. 4º ed. rev. atual. de acordo com a Emenda Constitucional n. 68, de 21-12-2011. – São Paulo: Saraiva, 2012. p. 100.

[5] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 17ª ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 55

[6] CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional – Teoria do Estado e da Constituição-Direito Constitucional Positivo. 17ª ed., ver. Atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2011. p. 222.

[7] Marcelo Novelino doutrina no sentido de  que o mínimo existencial  seria  o conjunto de bens e utilidades indispensáveis para uma vida humana digna.


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