O Brasil, Estado Democrático de Direito,encontra-se sob o império da lei, como expressão da vontade geral. Existem períodos, porém, em que esse direito que limita a ação estatal precisa ser afastado para a aplicação de uma legalidade excepcional prevista.

PALAVRAS-CHAVE: sistema constitucional de crises – defesa instituições democráticas – estado de exceção – estado de sítio – estado de defesa

1.                  INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo analisar o sistema constitucional de crises, especificamente o estado de defesa e o estado de sítio, previstos na Constituição Federal do Brasil em seu título V, que trata “da defesa do Estado e das Instituições Democráticas”.

Os Estados Democráticos de Direito só podem sobreviver sob um regime de normalidade jurídica. Assim, o respeito às regras do jogo lhe é essencial. No entanto, em algumas situações esta normalidade é rompida, pondo em risco todos os valores juridicamente consubstanciados. (BASTOS, 1999)

O estudo do tema se faz importante em momento em que, segundo a tese de Agamben (2003), os governos democráticos vivem em estado de exceção permanente, por utilizarem instrumentos de emergência como técnica de governo, e não excepcionalmente, como o que ocorreu nos Estados Unidos da América durante o governo Bush, em que vários direitos fundamentais, direitos humanos, foram violados sob o pretexto de uma "guerra infinita" contra o terrorismo transnacional.

Assim, é de extrema importância ressaltar o comprometimento desses institutos de emergência com a defesa e não com a destruição das instituições democráticas.

2.                  ESTADO DE DIREITO E ESTADO DE EXCEÇÃO

O primeiro artigo da Constituição Federativa do Brasil estabelece que a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito. Em termos generalíssimos, isso quer dizer que o Estado brasileiro, de sistema federativo e de forma de governo republicana, se fundamenta no princípio da legalidade, que limita os poderes públicos constituídos e as competências atribuídas pela Carta Constitucional à “vontade geral racional e que somente busca o melhor para todos”, como registra Bockenforde (2000 apud MENDES; COELHO; BRANCO, 2010 p. 197). É Estado limitado por direitos fundamentais estatuídos em sua Carta Política Fundamental.

Segundo Mendes; Coelho; Branco (2010, p. 199),

Quando hoje em dia se fala em Estado de Direito, o que se está a indicar, com essa expressão, não é qualquer Estado ou qualquer ordem jurídica, mas apenas aquele Estado ou aquela ordem jurídica em que se viva sob o primado do Direito, entendido este como um sistema de normas democraticamente estabelecidas e que atendam, pelo menos, as seguintes exigências fundamentais:

a) império da lei, lei como expressão da vontade geral;

b) divisão dos poderes: legislativo, executivo e judicial;

c) legalidade da administração: atuação segundo a lei, com suficiente controle judicial; e

d) direitos e liberdades fundamentais: garantia jurídico-formal e efetiva realização material.

Esse é o modo pelo o qual o Estado de Direito regula a conduta humana e a ação estatal, garantindo paz social.

Entretanto, há situações, fora dos padrões previstos pelo legislador, para as quais as normas não têm plena eficácia. São situações excepcionais, que fogem da normalidade:

Certamente não são todas as ocasiões passíveis de gerar tal situação de anormalidade, haja vista que o próprio ordenamento jurídico sabedor da complexidade humana, possui normas que a principio fogem do contexto normal de harmonia de relações, mas que são previsíveis, como por exemplo, a tipificação de crimes ou normas gerais de reparação civil, já que a intenção da norma é buscar a vida em conjunto pacifica, sendo, no entanto, inevitável a ocorrência de desavenças.

Acima de tudo estas situações excepcionais seriam, portanto, aquelas em que o Estado não consegue garantir a ordem pelos seus meios usuais (grifo nosso), ou seja, sua soberania e autoridade estão de tal modo abalados, que não haveria como assegurar o direito pelas vias normais [...] (GOMES, 2010)

Nesses períodos de necessidade, pode ser que a observância do conjunto das normas jurídicas regentes das relações sociais em período de normalidade impeça a proteção da ordem constitucional e do próprio regime democrático contra um perigo imediato:

O advento da democracia liberal (grifo nosso) acentua a inadequação das instituições às circunstâncias excepcionais. Seus princípios – exercício da soberania pela representação nacional, separação dos poderes, estabelecimento de freios e contrapesos ao poder – são antinômicos das exigências de eficiência, de unidade e de vigor do poder requeridas em período difícil (grifo nosso). Como Maquiavel já observara, a marcha do governo em uma República é comumente muito lenta. Como nenhum Conselho, nenhum magistrado, nada pode fazer por si mesmo, como todos dependem, quase sempre, uns dos outros, conclui-se que, sendo preciso reunir as opiniões, as soluções são tardias e se tornam muito perigosas quando devem ser empregadas contra os males que as reclamam incontinenti. (LEROY, 1966 apud MENDES; COELHO; BRANCO, 2010, p. 1512)

Assim, a chamada organização constitucional dos períodos de crise, normas constitucionais que visam restabelecer a normalidade institucional, atribuindo, diante de circunstâncias anormais, poderes anormais ao governo, formando uma legalidade excepcional, trata-se de uma tentativa, até certo ponto utópica, dos regimes democráticos para conjurar os seus abalos políticos com um mínimo de sacrifício aos direitos e garantias constitucionais, constituindo importante instrumento de preservação do Estado de Direito e de suas instituições. (MENDES; COELHO; BRANCO, 2010; BULOS, 2010; FERREIRA FILHO, 2007)

Os institutos que integram esse sistema constitucional das crises, o estado de sítio e o estado de defesa no Brasil, para alguns autores são espécies do gênero Estado de Exceção. Silva (apud GOMES, 2010), que conceitua Estado de Exceção como

[...] uma instituição legal, previamente preparada, que, a fim de assegurar a paz pública, organiza o reforço do poder executivo, atenuando a separação entre a autoridade militar e a autoridade civil, fazendo passar da autoridade civil à autoridade militar uma parte dos poderes de polícia e uma parte do poder repressivo sobre a população civil; este reforço será realizado em caso de perigo iminente resultante de uma guerra estrangeira, uma insurreição armada, por decisões declarando o estado de sítio que serão seguidas, logo que possível, de decisão levantando o estado de sítio [...],

assim dispõe: “O Estado de sítio fora, realmente, o tipo de estado de exceção que tradicionalmente vigorou no Brasil”.

Nesse sentido também Canotilho (2005 apud GOMES, 2010):

Várias outras expressões são utilizadas para aludir a este mesmo problema: ‘defesa da constituição’, ‘suspensão das garantias constitucionais’, ‘defesa da segurança e ordem pública’, ‘estado de excepção constitucional’, ‘proteção extraordinária do Estado’. Qualquer que seja o enunciado lingüístico e qualquer que seja a pré-compreensão dos autores relativa ao ‘direito de excepção’, o leque de questões subjacentes à constitucionalização do regime de necessidades do Estado reconduz-se fundamentalmente ao seguinte: previsão e delimitação normativo-constitucional de instituições e medidas necessárias para a defesa da ordem constitucional em caso de situação de anormalidade que, não podendo ser eliminadas ou combatidas pelos meios normais previstos na Constituição, exigem o recurso a meios excepcionais. Trata-se, por conseqüência de submeter as situações de crise e de emergência (guerra, tumultos, calamidades públicas) à própria Constituição, ‘constitucionalizando’ o recurso a meios excepcionais, necessários, adequados e proporcionais, para se obter o ‘restabelecimento da normalidade constitucional.

De outro lado, há os que distinguem por completo tais institutos do chamado Estado de Exceção:

[...] a organização constitucional dos períodos de crise [...] essa legalidade excepcional [...] é radicalmente distinta do chamado Estado de Exceção, aquela situação de fato que, estabelecida, implica o esvaziamento do direito e sua substituição por uma espécie de anomia transitória, sob cuja vigência, de maior ou menor duração – a depender das circunstâncias -, são afastadas ou suprimidas as restrições que, em situação normal, as leis impõem às autoridades e aos detentores do poder em geral. Precisamente por isso os estudiosos dizem que o Estado de Exceção situa-se num franja ambígua e incerta – na interseção do jurídico e do político – vindo a se constituir em ponto de desequilíbrio entre direito público e fato político. (MENDES; COELHO; BRANCO, 2010)

Qualquer que seja a tese adotada, é importante observar a constatação feita por Agamben (2003), para quem o Estado de Exceção é “um espaço vazio, onde uma ação humana sem relação com o direito está diante de uma norma sem relação com a vida”, constatação de que ele tem se tornado, em alguns governos democráticos, muito mais uma técnica de governo do que uma medida excepcional, com a evolução dos regimes parlamentares modernos, por exemplo, que estende poderes ao executivo no âmbito legislativo por meio da promulgação de decretos e disposições, como consequência da delegação contida em leis ditas de “plenos poderes”:

Embora um uso provisório e controlado dos plenos poderes seja teoricamente compatível com as constituições democráticas, ‘um exercício sistemático e regular do instituto leva necessariamente à liquidação da democracia’. (AGAMBEN, 2003, p. 19)

3.      {C}CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO SISTEMA DE CRISES E SEUS PRINCÍPIOS INFORMADORES

Sistemas de emergência utilizados para enfrentar períodos de crise política já eram utilizados em Roma, na forma da ditadura romana:

Caracterizava-se a ditadura clássica por ser uma instituição constitucional, prevista para as ocasiões de grave perigo, que consistia na atribuição de todo o poder a um magistrado extraordinário e temporário.

Proclamada a ditadura, concentravam-se nas mãos do ditador os poderes que normalmente se distribuíam pelos vários magistrados romanos. Podia assim o ditador tudo, ou quase, que fosse necessário para a salvação pública: salus reipublicae suprema Lex esto. Essa concentração de poder era, porém, temporária. Desfazia-se, desaparecido o motivo que a determinara; extinguia-se, no máximo, pelo decurso do prazo de seis meses. (FERREIRA FILHO, 2007, p. 335)

Já a ideia de suspensão da vigência da Constituição é introduzida pela primeira vez na Constituição francesa do 22 frimário do ano VIII (13/12/1789), e apareceu no Brasil na Constituição de 1937.

Mas foi nos últimos anos do século XX que muitos regimes democráticos despertaram para a necessidade de institucionalizar mecanismos de autodefesa, até porque não seria admissível se se deixassem destruir por amor à tese de que, para serem coerentes com os seus postulados, deveriam sacrificar a ordem à liberdade. (LEROY,1966 apud MENDES; COELHO; BRANCO, 2010)

Essa institucionalização teve que ser feita por meio da constitucionalização desses mecanismos, na medida em que, por ser a norma fundamental de todo o ordenamento jurídico, somente a Constituição tem o poder para regulamentar situação que importe em restrições à sua eficácia em determinados aspectos. (CANOTILHO apud GOMES, 2010)

No Brasil, optou-se, em termos de excepcionalidade constitucional, por um sistema do tipo rígido, que, em oposição ao de tipo flexível, não permite restrições às garantias constitucionais além das expressamente enumeradas na ordenação das crises, de modo que é possível a responsabilização política, criminal e civil dos agentes políticos que não se restringirem ao cumprimento de todas as hipóteses e requisitos constitucionais. (SANTOS, 1981 apud MENDES, COELHO, BRANCO, 2010; MORAES, 2006).

Desse modo, a decretação desses estados de emergência deve se pautar em determinados princípios informadores:

São o princípio fundante da necessidade e o princípio da temporariedade, cuja incidência ‘nos sistemas de legalidade especial determina: a) a declaração é condicionada à ocorrência de pressuposto fático; b) os meios de resposta têm sua executoriedade restrita e vinculada a cada anormalidade em particular e, ainda, ao lugar e tempo; c) o poder de fiscalização política dos atos de exceção é de competência do Legislativo; d) o controle judicial a tempore e a posteriori é do Judiciário’. (SILVA, 2006, p. 761, 762)

A temporariedade indica que os estados de emergência devem ter duração mínima possível e duração máxima determinada, com período de prorrogação limitado. A não obediência a esse princípio pode levar a consequências nefastas, como o que ocorreu no século XX com o surgimento de regimes totalitários, considerados por Agamben (2003) como estados de exceção permanentes.

Pelo princípio da necessidade, os estados de emergência devem ser invocados apenas em última hipótese para pôr fim a ameaça ou crise que não puderem ser solucionadas pelos meios normais: “toda lei é ordenada à salvação comum dos homens, e só por isso tem força e razão de lei; à medida que , ao contrário, faltar a isso, perderá sua força de obrigação.” (AGAMBEN, 2003, p. 41)

Ademais, o princípio da necessidade impede que o sistema de crises se configure em puro arbítrio, se voltando apenas para coibir adversários políticos e sustentar os detentores do poder e os interesses das classes dominantes, como o que ocorreu no Brasil por várias vezes no passado, como no período da ditadura militar, de 1964 a 1978. 

4.      ESTADO DE DEFESA 

Segundo o artigo 136 da Constituição Federal, “o estado de defesa consiste na instauração de uma legalidade extraordinária, por certo tempo, em locais restritos e determinados, mediante decreto do Presidente da República, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, para preservar a ordem pública ou paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza”.

Assim, como afirma Ferreira Filho (2007, p. 344), “trata-se de instrumento análogo ao estado de sítio, contudo mitigado quanto à sua potencialidade”.

[...] além de caber para restaurar a ordem pública ou a paz social, pode ele ser decretado para prevenir ‘grave e iminente instabilidade institucional’, que no fundo é a comoção grave, já referida quanto ao estado de sítio. Também poderá ele ser decretado para restaurar a normalidade em caso de calamidade pública – por exemplo, inundação, terremoto etc. – de grandes proporções. Assim, o estado de defesa não tem, ao contrário do estado de sítio necessariamente um caráter repressivo, pode ser simplesmente um instrumento de emergência, desvinculado de ameaça política. (FERREIRA FILHO, 2007, p. 345)

Por isso, muitos autores consideram que tal estado de emergência é melhor compreendido quando comparado ao estado de sítio:

Há no ordenamento jurídico brasileiro o conceito de um sistema progressivo, ou seja, de primeiro plano caso a situação exigir lança-se mão do Estado de Defesa, forma mais amena de estado de exceção, para tentativa de recompor a crise, não sendo esta satisfativa ou sendo a crise por deveras extensa, lança-se mão do Estado de Sítio, ultima ratio no sistema constitucional vigente para tentativa de solucionar tais impasses. (GOMES, 2010)

Ao contrário do estado de sítio, que será, em seguida, analisado, o estado de defesa foi trazido pela primeira vez na Constituição de 1988, não tendo nunca sido utilizado em nosso país.

Segundo Silva (2006, p. 764), para a instauração do Estado de Defesa são estabelecidos no art. 136 da Constituição fundamentos de fundo e de forma:

Constituem pressupostos de fundo do estado de defesa:

a) A existência de grave e iminente instabilidade institucional que ameace a ordem pública e a paz social ou

b) A manifestação de calamidade de grandes proporções na natureza que atinja a mesma ordem pública ou a paz social.

Os pressupostos formais do estado de defesa são:

a) Prévia manifestação dos Conselhos da República e de Defesa Nacional;

b) Decretação pelo presidente da República, após a audiência desses dois Conselhos (arts. 90, I, 91, § 1º, II, e 136);

c) Determinação, no decreto, do tempo de sua duração, que não poderá ser superior a trinta dias, podendo ser prorrogado apenas uma vez, por igual período (ou por período menor), se persistirem as razões que justificarem sua decretação;

d) Especificação das áreas por ele abrangidas;

e) Indicação de medidas coercitivas, dentre as discriminadas no art. 136, § 1º.

Lembra o citado professor que naturalmente não se pode considerar a existência de greve, mesmo que longa e intensa, como ameaça à ordem e paz social exigida para a decretação de estado de defesa, na medida em que o próprio constituinte reconhece o direito de greve sem limitações, não podendo ser tomada como algo fora da normalidade. (SILVA, 2010, p. 764)

Não mencionado por ele, mas ainda necessário como pressuposto formal, de acordo com o artigo 136, §§ 4º e 6 º e art. 49, IV da CF, de aprovação do Congresso Nacional, a que deve ser submetido o decreto dentro de vinte e quatro horas, decidirá por maioria absoluta, dentro de dez dias contados dos seu recebimento, devendo continuar funcionando enquanto vigorar o Estado de Defesa. Rejeitado o decreto, cessa imediatamente o Estado de Defesa. (BRASIL, 1988)

Como são órgãos consultivos, embora obrigatória a audiência dos Conselhos da República e da Defesa Nacional, sua opinião não é vinculativa, podendo o Presidente da República assim mesmo decretar o Estado de Defesa. Aprovando o Congresso, tudo fica conforme a Constituição. Se, no entanto, o Congresso rejeitar a medida, poderá surgir hipótese de crime de responsabilidade do Presidente da República. (SILVA, p. 764)

Nesse sentido, Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins (1997 apud GOMES, 2010):

[...] é bem verdade que não pode (o presidente, adendo nosso) decretá-lo (o estado de defesa) sem ter ouvido o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional. Aquele, mais voltado à proteção da cidadania e das instituições, e este, mais vocacionado à defesa do Estado e do Governo. Os dois conselhos são, todavia, apenas conselhos consultivos. Opinam, mas não decidem. O Presidente da República não é obrigado a seguir sua orientação. A constituição impõe-lhe apenas a oitiva dos dois organismos, mas nunca a obrigação de seguir seus conselhos.

Há ainda o pressuposto objetivo do estado de defesa: preservar ou restabelecer a ordem ou a paz social ameaçadas por aqueles fatores de crise. (SILVA, 2006, p. 764)

Em relação aos efeitos e execução do estado de defesa, o decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre: (1) restrições aos direitos de: a) reunião, ainda que exercida no seio das associações; b) sigilo de correspondência; c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica; (2) ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes; (3) a prisão: por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida, sendo por este comunicada imediatamente ao juiz competente, que a relaxará, se não for legal, facultado ao preso requerer exame de corpo de delito à autoridade policial; a comunicação será acompanhada de declaração, pela autoridade, do estado físico e mental do detido no momento de sua autuação; a prisão ou detenção de qualquer pessoa não poderá ser superior a dez dias, salvo quando autorizada pelo Poder Judiciário. (BRASIL, 1988)

A ressalva “nos termos e limites de lei” leva à interpretação de que as medidas coercitivas não poderão ser quaisquer, mas sim aquelas que a lei delimitar, trazendo então um rol taxativo de direitos que podem ser atingidos. (GOMES, 2010)

Por se tratar de uma situação de emergência cujos motivos e fundamentos são constitucionalmente regrados, evitando-se o arbítrio dos governantes, o estado de defesa está sujeito ao controle político e jurisdicional:

a) O controle político é realizado pelo Congresso Nacional, primeiro, quando aprecia o decreto de instauração e de prorrogação do estado de defesa, que o Presidente da República terá de submeter a ele dentro de 24 horas de sua edição, acompanhado de sua respectiva justificação. Se estiver em recesso, será convocado, extraordinariamente, no prazo de 5 dias. No segundo momento, o controle é sucessivo, porque atuará após o término do estado de defesa e a cessação de seus efeitos, segundo dispõe o parágrafo único do artigo 141, segundo o qual, logo que cesse o estado defesa, as medidas aplicadas em sua vigência serão relatadas pelo Presidente da República, em mensagem ao Congresso Nacional, com especificação e justificação das providências adotadas, com relação nominal dos atingidos e indicação das restrições aplicadas. Se o Congresso Nacional não aceitar a justificação do Presidente e entender que houve arbítrio, excesso? Ficará caracterizado algum crime de responsabilidade do Presidente, especialmente o atentado a direitos individuais, pelo que pode ser ele submetido ao respectivo processo, previsto no art. 86 na Lei n. 1079/50. Há, ainda, um controle político concomitante, nos termos do art. 140, segundo o qual a Mesa do Congresso Nacional (art. 57, § 5º) designará comissão composta de cinco de seus membros para acompanhar e fiscalizar a execução das medidas referentes ao estado de defesa. (SILVA, 2006, p. 765, 766)

b) O controle jurisdicional consta, por exemplo, do art. 136, § 3º, onde se prevê que a prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida, será por ele comunicada imediatamente ao juiz competente, que a relaxará, se não for legal, facultado ao preso requerer exame de corpo de delito à autoridade policial; essa comunicação será acompanhada de declaração do estado físico e mental do detido no momento de sua autuação. Também a prisão ou detenção de qualquer pessoa não poderá ser superior a 10 dias, salvo autorização do Poder Judiciário; não havendo tal autorização, o constrangimento, além daquele período, é ilegal e passível de controle jurisdicional por via de habeas corpus. Demais, é vedada a incomunicabilidade do preso, o que vale dizer que prisão fica sempre sujeita ao controle jurisdicional, para o cumprimento dessa vedação. Finalmente, cessado o estado de defesa, cessarão seus efeitos, mas sem prejuízo da responsabilidade pelos ilícitos cometidos por seus executores ou agentes. Isso quer dizer que existirá a possibilidade de controle jurisdicional sucessivo sobre a conduta dos executores ou agentes da medida. (SILVA, 2006, p.766)

Nesse sentido, também Moraes (2006),

É possível ao poder judiciário reprimir eventuais abusos e ilegalidades cometidas durante a execução das medidas, inclusive por meio de mandado de segurança e habeas corpus, pois a excepcionalidade da medida não possibilita a total supressão dos direitos e garantias individuais, e tampouco configura um salvo-conduto aos agentes políticos para total desrespeito à Constituição e às leis.

Em relação à análise de conveniência e oportunidade para a decretação do estado defesa, assevera Moraes (2006):

Em relação, porém, à análise do mérito discricionário do poder Executivo (no caso do estado de defesa) e desse juntamente com o poder legislativo (no caso de estado de sítio), a doutrina dominante entende impossível, por parte do Poder Judiciário, análise da conveniência e oportunidade política para a decretação.

Desse modo, o Judiciário pode, concomitantemente à vigência do estado de defesa, ser chamado a julgar a legalidade ou constitucionalidade dos atos, mas não pode interferir na análise de conveniência e oportunidade a ser feita pelo Presidente da República quando da decretação de tal situação de emergência constitucional.

5.      ESTADO DE SÍTIO

 

A origem do instituto do Estado de sítio encontra-se no decreto de 8 de julho de 1791 da Assembleia Constituinte francesa, que distinguia entre état de paix, em que a autoridade militar e a autoridade civil agem cada uma em sua própria esfera; état de guerre, em que a autoridade civil deve agir em consonância com a autoridade militar; état de siege, em que ‘todas as funções de que a autoridade civil é investida para a manutenção da ordem e da polícia internas passam para o comando militar, que as exerce sob sua exclusiva responsabilidade’. [...] A história posterior do estado de sítio é a história de sua progressiva emancipação em relação à situação de guerra à qual estava ligado na origem, para ser usado, em seguida, como medida extraordinária de polícia em caso de desordens e sedições internas, passando, assim, de efetivo ou militar para a fictício ou político. (AGAMBEN, 2003, p. 16)

Assim teve início o Estado de Sítio na França, reatando o fio histórico de ligação com o passado Greco-romano, que logo se alastrou pela Europa, chegando até as Américas, e fazendo-se presente desde a primeira Constituição do Brasil, embora o seu nome não tenha sido referido em seu art. 179, § 35: “nos casos de rebelião ou invasão de inimigos pedindo a segurança do Estado”, era previsto que se dispensassem “por tempo determinado, algumas formalidades que garantem a liberdade individual... por ato especial do Poder Legislativo.” (FERREIRA FILHO, 2007)

Entretanto, a previsão constitucional de mecanismos de exceção no período imperial se mostrava inútil, já que, segundo Corrêa (apud MENDES, COELHO, BRANCO, 2010),

[...] o Estado de Exceção conformado pelo direito é uma instituição jurídico-constitucional que não faz sentido nos sistemas de cariz totalitário/autoritário [...], uma vez que neles não se opera a contraposição existencial entre normalidade e exceção.

A Constituição republicana de 1891 pouco inovou em relação à anterior, salvo a menção expressa a “estado de sítio”. Como assevera Ferreira Filho (2007, p. 337), “a supressão de garantias constitucionais foi tratada com pouca minúcia”, de modo que o instituto passou a ser utilizado com muita freqüência e não raro foi o seu abuso.

Exemplo disso foi o governo Arthur Bernardes, representante da então vigente política do café-com-leite, que governou todo o seu mandato por meio do estado de sítio:

A gestão de Artur Bernardes à frente do Governo Federal foi marcada por uma permanente instabilidade política, derivada da crise econômica e dos conflitos políticos e revoltas armadas que se intensificaram neste período. Em seu governo, o republicanismo oligárquico foi constantemente ameaçado por conspirações civis e militares. [...] Nessa situação, Artur Bernardes só pôde governar o país valendo-se do dispositivo constitucional denominado "estado de sítio", que ampliou os poderes do Executivo federal em detrimento dos direitos e das liberdades individuais (grifo nosso). (CANCIAN, 2010)

Notória foi, nesse período, a utilização desse sistema de crise para a neutralização de opositores políticos e a manutenção de oligarquias no poder.

Em oposição à anterior, a Constituição de 1934 regulou o estado de sítio pormenorizadamente. No entanto, previu forma qualificada desse mecanismo para o estado de guerra que, pela Emenda Constitucional n. 1, obtida no pânico provocado pela intentona comunista, foi estendia a crises internas, o que muito facilitou o golpe de 1937 (FERREIRA FILHO, 2007, p. 337):

A conjuntura mundial estava sob forte influência do nazifascismo (grifo nosso), representado por Hitler na Alemanha e Mussolini na Itália. Era uma época marcada por forte sentimento nacionalista e pela centralização do poder estatal (grifo nosso). Os ventos fascistas se faziam sentir no Brasil, através da Ação Integralista Brasileira (AIB) [...] A atmosfera externa aliou-se a uma situação interna bastante instável após a revolução de 30 (grifo nosso), em que as forças revolucionárias haviam se dividido e agora disputavam o poder. [...] E justamente sob a alegação de conter o "perigo vermelho", o presidente Vargas declarou estado de sítio em fins de 1935, seguido pela declaração de estado de guerra no ano seguinte (grifo nosso), em que todos os direitos civis foram suspensos e todos aqueles considerados "uma ameaça à paz nacional" passaram a ser perseguidos. A forte concentração de poder no Executivo federal, em curso desde fins de 1935, a aliança com a hierarquia militar e com setores das oligarquias, criaram as condições para o golpe político de Getúlio Vargas em 10 de novembro de 1937 (grifo nosso), inaugurando um dos períodos mais autoritários da história do país, que viria a ser conhecido como Estado Novo. ()

Como pôde ser visto, mais uma vez o estado de sítio foi utilizado como pretexto para coibir adversários políticos e sustentar detentores do poder, e de modo algum para defender a normalidade constitucional; tanto é assim que foi seguido por um golpe de estado.

De 1946 a 1961, foi raro e breve o uso do estado de sítio. A crise da renúncia de Jânio Quadros, porém, abriu a prática do estado de sítio de facto, ou seja, sem sua declaração expressa e legal. Daí em diante, várias vezes as autoridades, sobretudo militares, tomaram medidas só cabíveis decretando o sítio sem que esse o fosse, principalmente porque, para a solução das crises, se pretendia alteração da Constituição, o que esta proibia durante a suspensão das garantias constitucionais. (FERREIRA FILHO, 2007, p. 337)

A Constituição democrática de 1988 trás o Estado de Sítio dentro do Título “da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas”, junto ao estado de defesa, e ainda aos capítulos que tratam das Forças Armadas e da Segurança Pública, demonstrando claramente qual deve ser seu real objetivo, em que deve se pautar o princípio informativo da necessidade para a sua decretação, assim dispondo:

Art. 137. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorização para decretar o estado de sítio nos casos de:

I - comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa;

II - declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira.

Parágrafo único. O Presidente da República, ao solicitar autorização para decretar o estado de sítio ou sua prorrogação, relatará os motivos determinantes do pedido, devendo o Congresso Nacional decidir por maioria absoluta. (BRASIL, 1988)

Assim, são pressupostos fáticos ou de fundo, segundo Silva (2006, p. 767),

a) estado de sítio em caso de comoção grave de repercussão nacional, portanto, um estado de crise que seja de efetiva rebelião ou de revolução que ponha em perigo as instituições democráticas e a existência do governo fundado em consentimento popular; b) estado de sítio em caso de ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medidas tomadas durante o estado de defesa, que corresponde, praticamente, na conversão deste em estado de sítio; c) estado sítio em caso de declaração de guerra; d) estado de sítio em caso de agressão armada que exija pronta resposta, desembaraçada da situação interna que porventura a dificulte.

No caso das letras c e d, explica o autor, trata-se de situação de guerra. No primeiro, a guerra foi declarada nos termos dos artigos 49, II e 84, XIX. No segundo, eventualmente em situação de guerra dependente de referendo do Congresso Nacional na conformidade dos mesmos artigos citados.

Devem ainda ser preenchidos, para a instauração do estado de sítio, os requisitos ou pressupostos formais: “a) audiência dos Conselhos da República e de Defesa Nacional; b) autorização, por voto da maioria absoluta do Congresso Nacional, para sua decretação em atendimento a solicitação fundamentada do Presidente da República; c) Decreto do Presidente da República.” (SILVA, 2006, p. 767 e 768)

Se o Congresso Nacional estiver em recesso, será imediatamente convocado pelo Presidente do Senado Federal para reunir-se dentro de cinco dias, a fim de apreciar a solicitação e, concedendo-a, permanecerá em funcionamento até o término das medidas coercitivas. (SILVA, 2006, p. 767)

Na opinião de Ferreira Filho (2007, p. 341), “compreende-se a intenção do constituinte, evidentemente temeroso do risco que o estado de sítio pode trazer para a ordem constitucional; entretanto, não levou ele em conta que cinco dias, no mundo contemporâneo, é prazo muito longo.”

Segundo Silva (2006, p. 767),

É o decreto do Presidente da República que instaura a normatividade extraordinária do estado de sítio pela indicação de: (a) sua duração, que não poderá ser superior a trinta dias, nem prorrogada, de cada vez (o que permite mais de uma prorrogação), por prazo superior, quando se tratar de estado de sítio com base no inc. I do art. 137; e por todo o tempo que perdurar a guerra ou a agressão armada estrangeira na hipótese do inc. II; (b) as normas necessárias à sua execução, ou seja, as instruções que devem reger a conduta dos executores da medida; (c) as garantias constitucionais que ficarão suspensas, dentre as autorizadas no art. 139.

O conteúdo desse decreto é que, portanto, substitui a legalidade constitucional por uma legalidade excepcional, devendo ser respeitados os limites indicados na Constituição. Tais limites, entretanto, assevera mais uma vez Silva (2006, p. 767), “só são estabelecidos relativamente ao estado de sítio decretado por motivo de comoção grave ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia do estado de defesa”.

Se o estado de sítio for decretado com fundamento no inciso I do Art. 137, somente poderão ser tomadas estas medidas:

I - obrigação de permanência em localidade determinada;

II - detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns;

III - restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei;

IV - suspensão da liberdade de reunião;

V - busca e apreensão em domicílio;

VI - intervenção nas empresas de serviços públicos;

VII - requisição de bens. (BRASIL, 1988)

Esse rol só pode ser considerado taxativo, na medida em que, como já foi dito, o sistema adotado no Brasil foi o sistema rígido em termos de excepcionalidade constitucional; além disso, por se tratar de restrições a direitos fundamentais, deve a norma ser interpretada restritivamente.

O estado de sítio suspende as garantias dos direitos fundamentais, e, nunca esses direitos. Suspende aquelas limitações postas à ação governamental que acompanham declaração de direitos, alargando a esfera de ação legítima do Estado. (FERREIRA FILHO, 2007, p. 339)

O inc. I, por exemplo, fere a liberdade de locomoção, com base no art. 5º, XV: “É livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”. (BRASIL, 1988)

As restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, também ferem direitos previstos no art. 5º, como o seguinte: “art. 5º, IX. É livre a expressão da atividade (...) de comunicação, independentemente de censura ou licença”. (BRASIL, 1988)

Segundo RESSEL (2010), “na restrição do item III não se inclui a difusão de pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas, desde que liberadas pela respectiva Mesa.”

O vácuo legislativo em relação às medidas coercitivas possíveis no estado de sítio com fundamento em situação de guerra dá margem à seguinte discussão na doutrina:

 Uma importante particularidade do ordenamento jurídico brasileiro, sem paralelo com a legislação francesa, é o fato de que no caso de decretação de Estado de Sítio, no Brasil, tendo por base a agressão armada estrangeira ou a declaração de guerra, não há qualquer previsão de limitação dos direitos e garantias fundamentais. Ora, sendo certo que no Brasil o Estado de Sítio somente é decretado quando presente a causa mais grave de ameaça à existência do Estado, não se pode interpretar a ausência da especificação de quais direitos serão limitados (e em que medida) como proibição de limitação. Seria um contra-senso.

            Porém, admitir que o Poder Executivo possa dispor sobre pessoas e coisas de forma absoluta, sem que a lei imponha qualquer tipo de freio nessa ação é um comportamento por demais passivo além de temerário (grifo nosso). Isso equivaleria a aceitar a existência de um vazio jurídico, em que o próprio Estado de Direito (enquanto organismo criado e limitado pelo direito) parece desaparecer, absorvido por um poder ilimitado, incontrastável e, por conseguinte, incompatível com a noção de direito. (AMARAL, 2010)

Segundo Silva (2006, p. 769), entretanto, “o estado de sítio, tanto quanto o estado de defesa, não é, nem pode ser, uma situação de arbítrio, porque é uma situação constitucionalmente regrada”, ficando sujeito a controles político e jurisdicional:

a) O controle político é realizado pelo Congresso Nacional, primeiro, quando autoriza o decreto de instauração e de prorrogação do estado de sítio que o Presidente da República solicita. No segundo momento, o controle é sucessivo, porque atuará após o término do estado de sítio e a cessação de seus efeitos, segundo dispõe o parágrafo único do artigo 141, segundo o qual, logo que cesse o estado de sítio, as medidas aplicadas em sua vigência serão relatadas pelo Presidente da República, em mensagem ao Congresso Nacional, com especificação e justificação das providências adotadas, com relação nominal dos atingidos e indicação das restrições aplicadas. Há, ainda, um controle político concomitante, nos termos do art. 140, segundo o qual a Mesa do Congresso Nacional (art. 57, § 5º) designará comissão composta de cinco de seus membros para acompanhar e fiscalizar a execução das medidas referentes ao estado de defesa. (SILVA, 2006, p. 769, 770)

b) O controle jurisdicional é amplo em relação aos limites de aplicação das restrições autorizadas. Se os executores ou agentes do estado de sítio cometerem abuso ou excesso de poder durante sua execução é lógico que seus atos ficam sujeitos a correção por via jurisdicional, quer por via de mandado de segurança, quer por habeas corpus, quer por outro meio judicial hábil. Mesmo depois de cessados o estado de sítio e seus efeitos, poderá ocorrer hipótese de responsabilização jurisdicional de seus executores ou agentes por atos ou conduta ilícitos cometidos durante a execução da medida, conforme estatui o art. 141. (SILVA, 2006, p. 770)

6.      CONCLUSÃO 

Esses, então, são os instrumentos de que dispomos para enfrentar as situações de emergência constitucional.

Como se pôde perceber, a caminha histórica, ao menos no Brasil, seguiu, após trágicas experiências ditatoriais, em direção à institucionalização dos institutos de emergência cada vez mais pormenorizadamente e com maiores previsões de controle das ações dos agentes políticos executores das medidas coercitivas.

Ainda há, entretanto, os céticos, para quem tal previsão constitucional trata-se apenas de tentativa utópica de defender os regimes democráticos de crises e abalos políticos. Afirmam que, afinal de contas, talvez pudéssemos dizer que as salvaguardas constitucionais, à semelhança dos sismógrafos, só funcionam nos abalos sísmicos de menor expressão; os grandes terremotos, infelizmente, estes fazem desaparecer também os sofisticados aparelhos que deveriam medir-lhes a intensidade.

REFERÊNCIAS: 

AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceção. São Paulo: Bointempo, 2003.

AMARAL. Thiago Bottino. Estudo comparativo dos regimes excepcionais no Brasil e na França. Estados de defesa, urgência e sítio. Disponível em:<. http://jus.uol.com.br/revista/texto/7292/estudo-comparativo-dos-regimes-excepcionais-no-brasil-e-na-franca>. Acesso em: 15 de dezembro de 2010.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1999.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988

CANCIAN. Renato. Governo Arthur Bernardes (1922-1926). Estado de sítio e Coluna Prestes. Disponível em: <http://educacao.uol.com.br/historia-brasil/ult1689u59.jhtm>. Acesso em: 15 de dezembro de 2010.

CORTI. Ana Paula. Estado Novo. A ditadura de Getúlio Vargas. Disponível em: <http://educacao.uol.com.br/historia-brasil/ult1689u31.jhtm>. Acesso em: 15 de dezembro de 2010.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 33 Ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

GOMES. Samuel Borges. Considerações Sobre o Estado de Defesa. Disponível em: < http://www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-constitucional/164915-consideracoes-sobre-o-estado-de-defesa.html.>. Acesso em: 15 de dezembro de 2010.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 Ed. São Paulo: Editora Atlas S.A, 2006. 

RESSEL. Sandra. Defesa do Estado e das instituições democráticas. Disponível em: <.http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1876>. Acesso em: 15 de dezembro de 2010. 

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional. 27 ed. São Paulo: MALHEIROS EDITORES, 2006.

 



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