Estudam-se os instrumentos de controle de poder e a restrição aos direitos e garantias fundamentais em momento de estado de emergência.

1. INTRODUÇÃO

A Constituição Republicana de 1988 prevê em seu Título V um importante tema a ser debatido, qual seja, a Defesa do Estado e das Instituições Democráticas, subdividindo-se em Estado de Defesa e Estado de Sítio (que serão objeto de estudo do presente trabalho), Forças Armadas e Segurança Pública.

Com a previsão supracitada, o constituinte respeitou a ideia de que, como adotamos um Estado Democrático de Direito, a Constituição deve estipular não somente normas apropriadas para situações de normalidade, mas também para situações de crise.

Constitui-se regra comum a previsão pelos sistemas constitucionais alienígenas de situações nas quais se verifica o estremecimento da base do Estado, da Constituição e da ordem social.

Partindo-se desse pressuposto, houve a criação de um Sistema Constitucional de Crises, adotando-se, para efeitos desse trabalho, a histórica definição de Aricê Amaral, ao aduzir que trata-se de um “conjunto ordenado de normas constitucionais, que, informadas pelos princípios da necessidade e da temporariedade, têm por objeto as situações de crises e por finalidade a mantença ou o restabelecimento da normalidade constitucional”1.

O objetivo precípuo desse artigo é ir além de uma mera análise superficial das regras constitucionais acerca do Estado de Emergência.

Busca-se também verificar quais são os instrumentos de controle de poder disponíveis para momentos de crise, e definir os direitos e garantias fundamentais que poderão ser restringidos.

Primeiramente, será feita uma melhor definição de sistema de crises, sua origem e evolução no ordenamento pátrio e estrangeiro, partindo-se da Antiguidade e indo até a Idade Contemporânea.

Logo após, serão examinadas as normas e critérios previstos não só na nossa Lei Fundamental de 1988, como também os estabelecidos em tratados dos quais o Brasil é signatário.

Estados de Defesa e de Sítio serão objetos de uma análise detalhada dos seus pressupostos, limites, medidas de restrição, duração e outros assuntos correlatos.

Derradeiramente, serão examinados os mecanismos de controle realizados pelos Poderes Legislativo e Judiciário das medidas extraordinárias previstas no Sistema Constitucional de Crises.

Trata-se de tema de hialino conteúdo constitucional, porquanto nele serão debatidos assuntos sensíveis, tais como: concentração de poderes, restrições de direitos e garantias fundamentais e controle jurídico-político das medidas adotadas.

A importância do tema escolhido advém do fato de ser necessário um maior foco no estudo de situações nos quais o Estado e sua ordem jurídica são objeto de instabilidades, a fim de que seja melhor delimitado quais serão os meios permitidos pela Constituição, já que todos os países estão suscetíveis (em graus diferentes) a momentos de rompimentos com a ordem posta.

Foram utilizados, no presente artigo, como método de pesquisa, doutrina pátria e estrangeira, decisões de Cortes Internacionais, sites, tudo com o fito de aclarar esse tema que é essencial para a proteção do Estado Democrático de Direito.


2. DESENVOLVIMENTO

2.1. SISTEMA DE CRISES E SEU DESENVOLVIMENTO NO CONTEXTO HISTÓRICO BRASILEIRO E ESTRANGEIRO

O entendimento do que vem a ser Sistema Constitucional de Crises só pode advir da análise de cada um de seus elementos constitutivos.

No que se refere ao significado da expressão sistema constitucional, traz-se o ensinamento do mestre Aricê Amaral, preconizando que o mesmo:

vem a ser o conjunto ordenado e sistemático de normas contidas na Constituição, inscritas pelo constituinte segundo princípios coerentes e harmônicos, que têm por objeto a organização do Estado e os direitos fundamentais do ser humano2.

O termo crise possui uma ampla gama de significados, mas, tendo-se em vista a relação dele com a temática sob estudo, pode-se falar de situações na quais há o rompimento da normalidade, submetendo a risco o Estado e a ordem social.

Por ora, utilizando-se da doutrina de escol de Dirley da Cunha Jr.3, pode-se afirmar que o Sistema Constitucional de Crises é um sistema jurídico que tem por meta ordenar e delimitar as medidas que serão estritamente necessárias para o debelamento de crises de grande monta nas esferas política e institucional.

Ressalte-se, por oportuno, que é grande a variedade de expressões utilizadas pela doutrina para a denominação desse regime, podendo ser citadas, dentre outras, as seguintes: “Estado Democrático de Direito Excepcional”, “Ordem Legal Excepcional”, “Estado de Tumulto”, “Medidas de Exceção”, “Direito de Síncope Constitucional”, “Defesa da Segurança e Ordem Públicas”, “Estado de Exceção Constitucional” e “Direito de Salvaguarda do Estado”.

Suplantada essa análise inicial do tema, necessário se faz o exame acurado do desenvolvimento do sistema de crises na história brasileira e estrangeira, uma vez que é inapropriado à didática o estudo de um regime sem o exame do seu passado, no qual se pode visualizar, com mais detalhes e mais a fundo, os acertos e desacertos cometidos sob o manto da proteção do Estado.

Na Antiguidade, dá-se o marco de origem do Estado de Emergência, sob a denominação ditadura romana.

Como bem esclarece Olavo Ferreira, “ditadura é um termo que vem da Antiguidade clássica, o qual difere da tirania e do despotismo”4, sendo considerado não um termo pejorativo como é visto em tempos atuais, mas sim com um aspecto positivo.

Tratava-se de um regime advindo do ano 501 a.C. que tinha como escopo o extermínio de perturbações internas e externas, no qual era dado poderes extraordinários ao ditador, para que, no prazo improrrogável de 6 meses, pudesse agir na esfera da administração civil, militar e na aplicação de penas, dentre elas a de morte. Todavia não tinha autoridade para além dos limites da Itália e era desprovido de poder de criação de leis.

Já na Idade Média, segundo o ensinamento de Florentín Meléndez, “se puede observar El surgimiento de cierto tipo de funcionarios que ejercen plenos poderes. Estes son conecidos como Comissarios Extraordinarios”5. Estes subdividiam-se em comissários papais e comissários régios, cujos poderes, em resumo, são os de estabelecimento da paz pública e arrecadação de impostos.

Na Idade Média, período que se caracteriza pelo predomínio do absolutismo e pelo abuso aos direitos fundamentais, adveio o instituto da lei marcial, consistente num “regime de enfretamento de crises de origem inglesa e que tem a preferência dos países da tradição da common law, como os Estados Unidos, a África do Sul e o Canadá”6.

A lei marcial inglesa (permitia a utilização da força em casos de resistência à lei), a lei marcial francesa (autorizava o emprego das Forças Armadas para repreender tumultos) e a lei marcial americana podem ser listadas como aquelas com forte teor militar em suas previsões e aplicações.

Podem ser citados também a riot act (utilizada em caso de motins ou perturbações) e a suspensão do habeas corpus (originada na Inglaterra, tolhia a utilização do writ fundamentando-se no possível prejuízo que ele poderia causar na detenção de pessoas causadores de rebeliões e tumultos).

Ainda na Idade Média, o estado de sítio (état de siège) foi previsto ineditamente, em 10 de julho de 1791, caracterizando-se, num primeiro momento, em linhas gerais, por uma grande concentração de poderes nas mãos de autoridades militares, cabendo ao legislativo decretá-lo. A esse regime dá-se o nome de Estado de Sítio Militar.

Num segundo momento, surge o Estado de Sítio Político, que, segundo os dizeres de Olavo Ferreira, seria cabível:

em situações de perigo iminente, em virtude guerra ou insurreição e era determinado por lei, salvo se a Asssembleia nacional estivesse em recesso, oportunidade na qual o presidente poderia decretá-lo, mas com ulterior ratificação do Legislativo7.

Com o advento da Idade Contemporânea, há uma mudança significativa, i.e, passa-se falar em Estado de Direito, que, segundo o pensamento kelsiano8, trata-se de um pleonasmo, tendo em vista que todo Estado pressupõe uma ordem jurídica. Todavia, o termo serve para designar uma concepção de estado pautada pela democracia, pela afirmação de uma legalidade constitucional e pelo valor segurança jurídica.

Desse período são os regimes de suspensão da constituição, oriunda da Constituição Francesa de 1799, que permitia, em casos de distúrbios e revolta à mão armada, a suspensão do Texto Magno. O instituto também foi previsto nas Constituições Chilena de 1833 e Brasileira de 1937.

Tal procedimento não passou despercebido por Olavo Carvalho, ao aduzir que “trata-se de um paradoxo garantir a defesa da Constituição ao preço do seu abandono, ainda que temporário”9. Abriu-se, conseguintemente, uma brecha relevante para a violação aos direitos e garantias fundamentais.

Passou-se a prever a ditadura presidencial constitucional, que se inspirou na romana, que se caracterizava por uma concentração de poderes nas mãos do governante, em caso de situação de emergência, a fim de que ele pudesse pôr fim a mesma.

A previsão do art. 48, da Constituição de Weimar de 1919, estabelece esse regime ditatorial, que aduz:

Se no Reich alemão houver alteração ou perigo grave da segurança e ordem pública, o presidente do Reich pode adotar as medidas necessárias para o restabelecimento da segurança e ordem públicas, intervindo, em caso de necessidade, com o auxílio das forças armadas. Para este propósito, pode suspender temporariamente, total ou parcialmente, os direitos fundamentais estabelecidos nos arts. 114, 115, 117, 118, 123, 124 e 153.

Vê-se claramente a vagueza dos termos, o que possibilitou seu uso abusivo por Heinrich Brüning, que decretou estado de exceção e promulgou decretos de urgência em mais de 250 ocasiões10, servindo, em momento posterior, para a ascensão de Adolf Hitler, que valendo-se do artigo supracitado, decretou a lei de plenos poderes de 24 de março de 1933, a qual Karl Loweinstein, citado por Olavo Ferreira11, denominou “Carta Magna dos campos de concentração”.

Quanto ao exame do ordenamento alienígena, derradeiramente, temos o instituto da assunção de plenos poderes, consistente na concessão de atribuições extraordinárias ao Chefe do Executivo, dando-lhe a capacidade de criação de leis, tornando-se um dos sistemas mais perigosos da história, como observado por Florentín Meléndez, ao aduzir que:

El Ejecutivo o El Presidente de la República no tan solo tienen la faculltad extraordinaria de suspender lós derechos y garantias fundamentales señalalos expressamente em la Constituicón, sino que además afectan las relaciones jurídicas mencionadas de manera general em las leyes12.

Ultrapassado o exame da evolução do instituto do Estado de Emergência na ordem estrangeira – repleta de abusos que trazem consigo uma necessidade maior de estabelecimento de limites e controles político-júridicos das medidas excepcionais- resta-nos o estudo das previsões constitucionais passadas acerca do tema por ora tratado.

A Constituição Imperialista de 1824, em seu art.179, XXXV, previu que:

Nos casos de rebellião, ou invasão de inimigos, pedindo a segurança do Estado, que se dispensem por tempo determinado algumas das formalidades, que garantem a liberdede individual, poder-se-ha fazer por acto especial do Poder Legislativo.

No entanto, caso o Legislativo não se achasse reunido, e havendo perigo iminente, poderia o Governo exercer esta mesma providencia, como medida provisória, remetendo à Casa Legislativa a relação das prisões e medidas tomadas.

Do exame do artigo supracitado, conclui-se que o mesmo não previa o prazo de duração da medida excepcional, preconizando tão somente que duraria por tempo determinado.

Observação importante a ser feita, tomando como norte as lições da doutrina de escol de Olavo Ferreira, é a de que caberia ao Poder Judiciário a apreciação dos abusos perpetrados, sendo que a autonomia desse Poder era maculada pela figura do Imperador, porquanto o mesmo poderia suspender os juízes, em caso de queixas, ouvindo-se, anteriormente, o Conselho de Estado.

A Constituição Republicana de 1891 previu em seu art. 34, n. 21, o estado de sítio cabendo ao Congresso Nacional declará-lo em caso de agressão por forças estrangeiras ou de comoção interna (também denominada comoção intestina).

Destaca-se, por oportuno, que, com a advento da Emenda Constitucional de 3 de setembro de 1926 , proibiu-se o Judiciário de apreciar a declaração do estado de sítio e os atos praticados em razão do mesmo.

No dia 16 de julho de 1934, promulga-se a nova Constituição, influenciada pela Constituição de Weimar da Alemanha de 1919, prevendo-se que, em caso de iminência de agressão estrangeira ou na emergência de insurreição armada, o Poder Legislativo poderia autorizar o Presidente da República a declarar estado de sítio em qualquer parte do território nacional.

O estado de sítio teria duração de 90 (noventa) dias, podendo ser prorrogado por igual prazo, a cada vez, segundo os ditames do art. 175, 1, Constituição de 1934.

As medidas que poderiam ser aplicadas constam em rol numerus clausus do art. 175, 2, da referida Constituição, na qual, entre outras, ainda previa-se o abominável procedimento de desterro.

Cabe assinalar que, assim como a Constituição anterior, foi previsto no art. 68 a vedação da análise judicial acerca de questões exclusivamente políticas. 

Todavia, concomitantemente a essa restrição, foi estabelecido na Constituição de 1934, em seu art. 175, 14, que a inobservância de qualquer das prescrições do artigo referente ao estado de sítio tornaria ilegal a coação, o que permitiria aos pacientes recorressem ao Poder Judiciário. 

Com a Constituição de 1937, também chamada de Constituição Polaca, por ter sido influenciada pela Constituição da Polônia de 1935 imposta pelo Marechal Josef Pilsuski, veio à tona um conjunto de normas influenciadas por ideais autoritários e fascistas, instalando-se o Estado Novo13.

Em seu art. 94, repetiu a redação dada pela Constituição de 1934, ao vedar a apreciação pelo Judiciário de questões exclusivamente políticas.

Já em seu art. 166, foram estabelecidos dois tipos de medidas de salvaguarda estatal, quais sejam, o estado de emergência e o estado de guerra.

No que se refere ao estado de emergência, pode se afirmar que se tratou de regime a ser aplicado em caso de ameaça externa ou iminência de perturbações internas ou existências de concerto, plano ou conspiração, tendente a perturbar a paz pública ou pôr em perigo a estrutura das instituições, a segurança do Estado ou dos cidadãos.

Já o estado de guerra se caracterizava pelo necessário emprego das forças armadas para a defesa do Estado em todo o território nacional ou em parte dele.

Ambas as medidas seriam da competência do Presidente da República, e durante o estado de guerra, ainda foi estabelecido a suspensão da Constituição, de acordo com o que preconizava o art. 171, da Constituição de 1934, mais uma vez de atribuição do chefe do Executivo.

O art. 170 da Constituição por ora estudada previa mais um instrumento de dominação de poder, i.e, vedava-se o controle jurisdicional dos atos praticados sob a égide dos estados de emergência e de guerra, diferentemente da Constituição anterior, na qual a sindicabilidade judicial era expressamente permitida.

Traz-se a lume o correta e oportuno ensinamento de Olavo Ferreira ao aduzir que:

A atribuição exclusiva para a decretação do estado de emergência e de guerra era do Presidente, e somado à impossibilidade de controle jurisdicional dos atos praticados nesses períodos e à possibilidade de dissolução do Congresso (que não concordasse com as medidas tomadas pelo Presidente), nos leva a concluir que se tratava de regime de exceção absoluto ao talante do Presidente da República14.

A Carta semântica de 1937, por sua vez, estipulou em seu art. 186 o estado de emergência permanente, sendo somente revogado pela Lei Constitucional n. 16 de 1945, período no qual se fez presente a ditadura no Brasil.

Tempos de mudança vieram com a Constituição de 1946, no qual se buscou a redemocratização do país, com uma maior proteção dos direitos e garantias individuais, prevendo a inafastabilidade do controle jurisdicional, o direito à greve, dentre outros.

Consequência desses novos ares visualiza-se nas normas atinentes a medidas extraordinárias, prevendo-se três espécies de estado de sítio, cuja competência para a decretação pertencia ao Congresso Nacional: em caso de guerra externa, de comoção intestina grave, com caráter de guerra civil e de próxima irrupção de comoção intestina grave, ou de comoção grave, sem o caráter de guerra civil.

O prazo de vigência das medidas de estado de sítio no caso de comoção intestina grave causada ou não por guerra civil ou em caso de irrupção era de trinta dias, passíveis de prorrogação por igual prazo a cada prorrogação, consoante o a previsão do art. 210, Constituição de 1946.

Ainda segundo o art. 210 da Constituição de 1946, na hipótese de guerra externa, poderia ter um prazo dilatado, ou seja, duraria enquanto o momento belicoso perdurasse.

A Constituição de 1967, seguindo os passos da Constituição de 1937 concentrou em demasia poderes nas mãos do Presidente da República, cabendo ao mesmo a decretação do estado de sítio, que tinha como pressupostos, de acordo com o art. 152, a grave perturbação da ordem ou ameaça de sua irrupção e a guerra.

O prazo de duração do estado de sítio, salvo em caso de guerra declarada, não poderia ultrapassar sessenta dias, prorrogáveis por igual prazo, segundo o art. 153, caput, da Constituição de 1967.

Não pode olvidar as previsões da Constituição de 1967 repletas de vaguezas e incertas quanto ao seu âmbito de aplicação, como a do art. 152, §3, que abria a possibilidade de o presidente, ouvido o Conselho de Segurança Nacional, tomar outras medidas estabelecidas em lei, com o fito de preservação da integridade e da independência do País, do livre funcionamento dos Poderes e da prática das instituições, quando gravemente ameaçados por fatores de subversão ou corrupção.

Após a Constituição de 1967, entraram vigor medidas ditatórias, como o Ato Institucional n. 5, de 1968 (grande concentração de poderes extraordinários na figura do Chefe do Executivo, sem possibilidade de apreciação judicial das medidas tomadas com base no referido ato), Emenda Constitucional n.1, de 1969 (previa a continuação do AI 5) e a Emenda Constitucional n. 11 de 1978 que regrava três tipo de regimes extraordinários (medidas de emergência, estado de emergência e estado de sítio, partindo-se do mais brando até o mais interventivo).

Doravante, depois de feitas as devidas elucidações preliminares - no qual foi possível perceber o histórico de abusos na aplicação de instrumentos de controles de crises, com acertos aleatórios -, há de serem estudadas as normas da Constituição em vigor, assim como as regras de direito internacional aplicadas ao tema exposto.

2.2. NORMAS E CRITÉRIOS CONSTITUCIONAIS E CONVENCIONAIS APLICADOS AO SISTEMA DE CRISES

A Constituição Republicana de 1988, denominada por Ulysses Guimarães, Presidente da Assembleia Nacional Constituinte, Constituição Cidadã, marcou a transição do regime ditatorial até então vigente para uma fase de democracia, constituindo um Estado Democrático de Direito e tendo como fundamento, entre outros valores, a dignidade da pessoa humana, como assim prevê o art. 1º, §3, da nossa Carta Magna.

A partir de tais valores deve ser visualizado o Sistema Constitucional de Crises estabelecido no Capítulo I, da CRFB/88, no qual são previstas as suas duas espécies: estado de defesa e estado de sítio.

Fica, desde já, registrado que o estado de defesa e o estado de sítio, previstos na nossa CRFB/88 irão provocar uma grande concentração de poderes nas mãos do Chefe do Executivo, além de uma série de restrições a direitos e garantias fundamentais, sendo que as medidas tomadas com fundamento no Estado de Salvaguarda Constitucional passarão por um anterior, concomitante e posterior exame jurisdicional e político.

Outrossim, merece ser destacado que só se pode falar em Estado de Direito Excepcional se havia um Estado de Direito preestabelecido, e não uma ditadura, porque o Sistema Constitucional de Crises não serve de instrumento de mantença de um determinado regime político ou ideologia, mas sim como forma de tutela do próprio Estado.

Todavia, antes do exame acurado de cada uma das medidas, deve-se ter em mente que o mundo passou por um grande processo de evolução dos direitos humanos, porquanto foi grande a preocupação da comunidade internacional em criar mecanismos para a proteção dos mesmos, sobretudo após o advento da Segunda Guerra Mundial.

É sabido que a extensão de faculdades extraordinárias pode vir acompanhada de arbitrariedades, isto é, segundo lição de Guido Cicchini:

una vez decretado el estado de excepción, la extensión de las facultades de las autoridades, en correlación con la disminución de las garantías de los ciudadanos, acarrea o facilita, en gran medida, abusos en contra de los derechos humanos fundamentales de la población15.

Nesse contexto, o Brasil ratificou dois importantes tratados: Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH) – também conhecida como Pacto de San José da Costa Rica- e Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (PIDCP).

Em tais convenções encontram-se presentes inúmeras regras e princípios a serem obedecidos quando da decretação de um Estado Direito Extraordinário.

Devemos, assim, melhor estabelecer as regras pelas quais o sistema constitucional de crises deve se pautar, tanto sob a ótica interna, quanto sob o olhar externo, e precipuamente através dos princípios incindíveis nesse procedimento.

Inicia-se com o princípio da legalidade, que, de acordo com a lição do preclaro mestre Alfredo Canellas, significa que “o Estado Nacional, para decretar o Estado de Salvaguarda, deve obedecer ao previsto no seu próprio direito interno, nas leis, como também ao estabelecido nos tratados e convenções internacionais”16.

Pelo princípio da proclamação oficial ou publicidade, previsto no art. 4º do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e art. 27, 3, do Pacto de San José da Costa Rica, o estado de exceção deve ser oficialmente proclamado, ou seja, segundo o ensinamento de Florentín Meléndez:

el Estado que recurra a las instituciones de excepción está obligado a proclamar o dar a conocer previamente y de manera general a toda la población la existência de la situación de emergência de carácter excepcional17.

Tem como escopo precípuo, então, dar ciência à população para que a mesma se adeque às medidas restritivas impostas no Estado de Salvaguarda, não se olvidando a salutar possibilidade de controle popular dessas limitações.

Pelo princípio da notificação oficial, aspecto externo do princípio anterior, todo o Estado deve comunicar imediatamente aos Secretários Gerais dos organismos internacionais competentes (Secretário Geral da Organização dos Estados Americanos e do Secretário-Geral da Organização das Nações Unidas) a decretação do estado excepcional (art. 4º, 3, Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e art. 27, 3, da Convenção Americana de Direitos Humanos).

Há, assim, uma obrigação de comunicação das medidas adotadas, dos dispositivos suspensos, duração, entre outros, a fim de que os Estados Partes do tratado possam fiscalizar e controlar o cumprimento e respeito aos dispositivos internacionais.

Passaremos para análise de um dos princípios mais importantes a ser respeitado num Sistema Constitucional de Crises: princípio da proporcionalidade.

Previsto no art. 4º, 1 do PIDCP e no art. 27, 1, da CADH, o princípio da proporcionalidade é corolário do devido processo legal material (substantive due process of law), e deve ser aplicado em todas as fases do Sistema Constitucional de Crises.

Tal princípio se divide em três: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Pelo critério da adequação a medida a ser tomada pelo Estado deve ser adequada aos fins colimados.

Pelo subprincípio da necessidade, deve ser pesquisado se não há meio menos gravosos para alcançar a meta, sob pena da ocorrência de golpe de Estado.

Conexo à ideia de necessidade, deve-se atentar para outro critério, qual seja, o de subsidiariedade, no qual se preconiza que só é cabível a decretação de medidas extraordinárias quando as medidas ordinárias (utilização das Forças Armadas, uso da intervenção federal, emprego de prisões admitidas pela lei e a mobilização nacional) não se mostrarem capazes de dar fim à crise18.

E pelo último critério, da proporcionalidade em sentido estrito, há de se perquirir se as vantagens serão maiores do que possíveis prejuízos.

Arrematando, traz-se a lume o ensinamento do insigne Luís Roberto Barroso ao afirmar que:

Trata-se de um valioso instrumento de proteção dos direitos fundamentais e do interesse público, por permitir o controle da discricionariedade dos atos do Poder Público e por funcionar como a medida com que uma norma deve ser interpretada no caso concreto para a melhor realização do fim constitucional nela embutido ou decorrente do sistema19.

Ainda temos o princípio da ameaça excepcional significando que a situação de crise deve ser de extrema gravidade (art. 4º, 1, Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e art. 27, 1, Pacto de San José da Costa Rica). A análise da ameaça ou perigo tem de ser feita de forma objetiva20, ou seja, não há de ficar ao alvedrio da autoridade competente.

Há de ser dito que as medidas adotadas no estado de emergência não poderão de forma alguma estar fundadas única e exclusivamente em motivos de raça, cor, sexo, idioma, religião ou origem social. É o que se denomina princípio da não discriminação, previsto nos arts. 4º, 1 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e 27, 1, do Pacto de San José da Costa Rica.

Nesse mesmo contexto, há de se falar da intangibilidade de certos direitos fundamentais. A Convenção America de Direitos Humanos tem em comum com o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos da ONU a tutela dos direitos à vida, contra a escravidão ou servidão, de reconhecimento da personalidade e de liberdade de consciência e religião (arts. 4º, 2, do PIDCP e 27, 2, CADH).

Esses direitos não podem de nenhuma maneira ser suspensos ainda que de forma ínfima, uma vez que, tomando-se por base a lição de Daniel Zovattio, tais direitos estabelecem uma “contenção insuperável para qualquer razão de Estado”21, ou seja, uma área na qual há de prevalecer o valor da pessoa humana diante do poder público.

O insigne mestre Alexandre de Moraes preconiza que, “no sistema constitucional de crise, jamais haverá, em concreto, a possibilidade de supressão de todos os direitos e garantias individuais, sob pena de total arbítrio e anarquia”22.

Muito se tem debatido sobre a relativização da proibição do uso da tortura, mormente, após os acontecimentos decorridos após o atentado terrorista perpetrado em setembro de 2011 nos Estados Unidos da América.

Sob o manto do sistema protetor regional da Convenção Americana dos Direitos Humanos, que proíbe o uso da tortura, além da Convenção contra a Tortura e outros Tratamento ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, do qual o Brasil também é signatário, no qual é previsto que nenhuma circunstância excepcional pode ser invocada para não aplicação do Tratado, não há de se falar em possibilidade de uso de tal procedimento. Não pode ser olvidado que a República Federativa do Brasil tem como fundamento a dignidade da pessoa humana, como preconiza em seu art. 1º, III.

Clara fica a impossibilidade de permitir, antecipadamente, a prática de tortura. Se a mesma acontecer, e buscar-se pugnar pela sua legalidade, deve ser feito o uso das excludentes de ilicitude, assim como ocorre com qualquer outro fato típico.

Arremata-se, com o a precisa lição do ilustre Marcelo Tavares, ao aduzir que “moralmente, a prática de tortura também deve ser rejeitada, pois desumaniza a pessoa e instala uma cultura incompatível com o Estado de Direito. Neste sentido, não deve ser relativizada a proibição de sua aplicação”23.

Esclareça que o Estado de Salvaguarda Constitucional deve obedecer ao princípio da temporariedade, que se encontra previsto no art. 27, 1, da Convenção Americana de Direitos Humanos e arts. 136, 2º e 138, 1º, da CRFB/88, mas que, todavia, não foi objeto do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos.

Consiste tal princípio na limitação temporal das medidas excepcionais, sob pena de se estar diante de uma ditadura. É de extrema importância a previsão do princípio referido, porquanto a América Latina tem um passado de governos que se utilizaram de medidas de emergência mais do que o tempo estritamente necessário.

Por fim, há de observar que as medidas adotadas pelo Estado Parte durante a situação de crise não poderão ser incompatíveis com as demais obrigações impostas pelo Direito Internacional, conforme o previsto no art. 4º, 1, do PIDCP e art. 27, 1, da CADH.

Suplantada a análise principiológica, conclui-se que a adoção de medidas de emergência não significa uma suspensão do Estado de Direito, não autorizando os governantes a se afastarem da legalidade.

Aplicando-se os ensinamentos à realidade pátria, deve sempre se ter em mente que o governante e as autoridades executoras das medidas, além do respeito a nossa Carta Magna de 1988, terão de ter como norte as importantes previsões do art. 4º do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e do art. 27 da Convenção Americana de Direitos Humanos.

Traz-se a lume, a importante decisão dada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos na opinião consultiva 8, de 1987:

Estando suspendidas las garantías, algunos de los limites legales de la actuación del poder público pueden ser distintos de los vigentes em condiciones normales, pero no deben considerarse inexistentes ni cabe, em consecuencia, entender que el gobierno esté investido de poderes absolutos más allá de las condiciones en que tal legalidad excepcional está autorizada. Como ya lo há señalado la Corte en otra oportunidad, el principio de legalidad, las instituciones democráticas y el Estado de Derecho son inseparables24.

Após a referida análise das regras e princípios a serem observados numa ótica internacionalista, há de se fazer um estudo pormenorizado das medidas que poderão ser adotadas no nosso Sistema Constitucional de Crises.

2.3. ESTADO DE DEFESA E ESTADO DE SÍTIO

Analisaremos, em primeiro momento, e pormenorizadamente, o estado de defesa, que vem previsto no art. 136 da nossa Constituição da República de 1988.

Trata-se de medida a ser adotada nas seguintes situações: para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.

Da visualização da previsão acima, pode ser o estado de defesa dividido em duas espécies: preventivo (preservar) e repressivo (prontamente restabelecer a ordem pública ou a paz social nesses casos).

Primeiramente, há de serem esclarecidos os termos previstos para as situações possibilitadores da decretação do estado de defesa.

Ordem pública tem uma noção vaga, valendo-nos da conceituação do insigne Ivo Dantas, que aduz que a mesma deve ser entendida como a situação que “corresponde ao funcionamento normal da sociedade como um todo”25.

O conceito de paz social em muito se aproxima do que foi visto acima, ou seja, trata-se de um contexto de sociedade livre de tumultos, desordens, rebeliões etc.

Instabilidade institucional consiste no abalo às instituições democráticas, causado pela conduta humana, ressaltando-se que, para fins de decretação, ela deve ser grave ou iminente.

No que se refere às calamidades de grandes proporções na natureza, podemos considerar enchentes, maremotos, terremotos, furacões, secas etc.

Vistos os pressupostos materiais (substanciais, de fundo ou de conteúdo) do estado de defesa, deve se passar para análise dos pressupostos formais (procedimentais, instrumentais ou de rito).

O Presidente da República, antes de decretar o estado de defesa, consulta os Conselhos da República e de Defesa Nacional, sendo a opinião destes meramente opinativa.

Posteriormente, o Presidente decretará o estado de defesa, sendo que exporá os motivos pelos quais se mostrou a favor ou não das manifestações dos Conselhos.

Segundo o §1º do art. 136 da CRFB/88, o decreto – que é um ato político, soberano e complexo - determinará o tempo de sua duração (limitação temporal), especificará as áreas a serem abrangidas (limitação espacial, não podendo ser decretado em todo o território nacional) e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem.

Observação importante nos é dada por Olavo Ferreira26, que, inobstante a falta de previsão expressa da nomeação do executor da medida, isso deverá ser feito, devido a uma interpretação dada ao art. 136, §3º, da CRFB/88.

Após a decretação, o Presidente, dentro de 24 horas, submeterá o ato com a respectiva justificação ao Congresso Nacional, que decidirá por maioria absoluta.

Percebe-se, então, tratar-se de um controle posterior, ressaltando-se que, se o Legislativo estiver em recesso, será convocado, extraordinariamente, no prazo de cinco dias, devendo apreciar o decreto dentro dez dias, contados de seu recebimento.

Ressalte-se que o mesmo procedimento a ser feito no momento do pedido de aprovação do decreto de estado de defesa deverá ser também respeitado em caso de prorrogação do mesmo.

Enquanto durar o estado de defesa, o Congresso Nacional funcionará normalmente, e, se sua opinião for pela rejeição do decreto, cessará imediatamente a medida, segundo os §§6º e 7º do art. 136, CRFB/88.

No estado de defesa poderão ser adotas algumas medidas restritivas de direitos – aclarando-se, por oportuno, tratar-se de um sistema rígido27, uma vez as ações possíveis de serem tomadas já se encontram expressamente estipuladas -, que se encontram previstas taxativamente no rol do §§1º e 3º do art. 136 da CRFB/88, sendo examinadas, a partir de agora, cada uma delas.

Primeiramente, há a possibilidade de restringir-se o direito de reunião, ainda que exercida no seio das associações, limitando-se, por conseguinte, o art. 5º, XVI, XVII e XIX, da CRFB/88.

A restrição só deve ser tomada se houver risco à ordem pública ou à ordem social, porquanto, a regra será a permissão para a realização de reuniões com fins pacíficos e lícitos.

A próxima medida que poderá ser aplicada será a restrição aos sigilos de correspondência e de comunicação telegráfica e telefônica, tratando-se de exceções ao art. 5º, XII, da nossa Magna Carta de 1988.

Se o estado de defesa for decretado com a justificativa na ocorrência de calamidade de grandes proporções na natureza, poderá ser dada a permissão para a ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes (art. 136, §1º, II, CRFB/88).

A CRFB/88 estipula limites à prisão efetuada sem ordem judicial durante o estado de defesa, permitindo-a somente em casos de crime contra o Estado.

Nesse caso, a prisão será determinada pelo executor da medida, que comunicará imediatamente ao juiz competente, que a relaxará, se não for legal, facultado ao preso requerer exame de corpo de delito à autoridade policial, conforme o previsto no art. 136, §3, I, CRFB/88.

A comunicação deverá ser acompanhada de declaração, pela autoridade, do estado físico e mental do detido no momento de sua autuação, não podendo a prisão ou detenção de qualquer pessoa ser superior ao limite de dez dias, exceto se o Poder Judiciário autorizar.

Importantíssima é a previsão do art. 136, §, IV, que veda a incomunicabilidade do preso, havendo de se considerada tacitamente revogada a previsão do art. 21 do Código de Processo Penal, uma vez que, se em um estado extraordinário já se prevê a possibilidade de comunicação do preso, por maior razão há de ser preservado esse direito num estado de normalidade constitucional.

Finalizando-se a análise do estado de defesa, não se pode olvidar do seu prazo de duração, que é de até 30 dias, podendo ser prorrogado mais uma vez por igual período, se se mantiverem as razões que motivaram a sua decretação.

Após essas considerações acerca do estado de defesa, mister se faz o exame minucioso da outra medida excepcional mais drástica que a primeira: o estado de sítio.

O estado de sítio será decretado nos casos de comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa, e declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira, segundo os ditames do art. 137, I e II, CRFB/88.

Assim como o estado de defesa, o estado de sítio se divide em duas espécies: preventivo, na hipótese de ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa preventivo; e repressivo, no caso de comoção grave, declaração de guerra, resposta a agressão armada estrangeira e a ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa repressivo.

Quanto ao termo comoção grave, devemos considerar aquela em que há uma perturbação que não pode ser sanada por meios ordinários.

Quanto aos termos “guerra” e “resposta a agressão armada estrangeira”, ambos demonstram a necessidade de uma pronta ação do Estado, devendo-se trazer a lume a crítica dada por Ivo Dantas, ao aduzir que, diferentemente do regramento constitucional anterior (somente depois de decretado o estado de sítio era que o decreto seria submetido ao Congresso Nacional), atualmente, nossa Carta Magna exige autorização prévia do Poder Legislativo, dos Conselhos da República e da Defesa Nacional, o que ocasionará maior lentidão na contrapartida estatal.

Como se trata de um estado excepcional, há de ser adotada interpretação restritiva, exigindo-se, assim, que a guerra deva ser declarada.

Ressalte-se também que, quando a CRFB/88 permite o estado de sítio em caso de agressão estrangeira, implicitamente está vedando que o país dê origem a uma guerra, corroborando esse pensamento com o fato de que a República Federativa do Brasil se regerá em suas relações internacionais pelo princípio da solução pacífica dos conflitos, conforme a regra do art. 4º, VII, da Carta Magna.

Analisados os pressupostos materiais, os pressupostos materiais (substanciais, de fundo ou de conteúdo) do estado de sítio, deve se passar para análise dos pressupostos formais (procedimentais, instrumentais ou de rito).

O Presidente da República, após ouvidos os Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional (opiniões não vinculativas), poderá solicitar ao Congresso Nacional (controle prévio) autorização para decretar o estado de sítio.

O mesmo procedimento de controle para a autorização deverá ser adotado quando do pedido de prorrogação.

Tanto no caso de autorização quanto no de decretação, o Presidente da República relatará os motivos determinantes do pedido, devendo o Congresso Nacional decidir por maioria absoluta.

No decreto do estado de sítio ainda deverá ser indicado a sua duração (limitação temporal), as normas necessárias a sua execução e as garantias constitucionais que ficarão suspensas, conforme o art. 138, caput, da CRFB/88.

Diferentemente do decreto do estado de defesa, o decreto do estado de sítio não tem a obrigatoriedade de indicar as áreas a serem abrangidas (limitação espacial, não havendo necessidade de ser sempre aplicado em todo território nacional), tampouco a escolha do executor da medida, uma vez que o art. 138, in fine, da Carta Magna aduz que essa conduta se dará depois de publicado o decreto.

Se acaso a solicitação para a autorização do estado de sítio se der durante o recesso parlamentar, o Presidente do Senado Federal, de pronto, convocará extraordinariamente o Congresso Nacional para se reunir dentro de cinco dias, a fim de que se realize a apreciação do ato, não se olvidando que o Congresso Nacional permanecerá em funcionamento até o fim das medidas excepcionais, consoante o disposto nos §§2º e 3º do art. 138, CRFB/88.

Após a análise dos aspectos formais, mister se faz o exame das medidas restritivas que poderão ser adotadas ser adotadas durante o estado de sítio, e, para isso, a nossa Magna Carta de 1988 dividiu-a, prevendo medidas específicas para cada motivo justificador.

Quanto ao estado de sítio fundamentado na comoção grave de repercussão nacional ou em caso de ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa (estado de sítio restrito ou atenuado), somente poderão ser aplicadas as medidas do art. 139, CRFB/88, tratando-se de um sistema rígido, porquanto se encontram expressas as limitações possíveis de serem tomadas.

São elas: obrigação de permanência em localidade determinada; a detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns; restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei; suspensão da liberdade de reunião; busca e apreensão em domicílio; intervenção nas empresas de serviços públicos; e requisição de bens.

No entanto, no caso de o estado de sítio ser decretado em virtude de declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira (estado de sítio pleno), qualquer garantia constitucional pode sofrer restrição, desde que compatível com o escopo fundamentador do estado excepcional, segundo a opinião do preclaro Olavo Ferreira28.

Todavia, conforme foi visto em momento anterior desse trabalho, há uma série de limitações previstas não só na Carta Magna de 1988, mas como também em tratados dos quais o Brasil é signatário, tais como a Convenção Americana de Direitos Humanos e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, adotando-se, para tal desiderato, a lição do insigne Marcelo Tavares, ao aduzir que o fato de não haver previsão das medidas que poderão ser adotadas (silêncio constitucional) “não significa que o poder público possa adotar qualquer ato de constrição da liberdade”29.

No caso do art. 137, II, CRFB/88, temos um sistema flexível, tendo-se em vista que não há uma estipulação expressa das medidas passíveis de serem tomadas durante o momento de crise.

O prazo de duração também é diferente de acordo com a espécie de estado de sítio: o ficto ou rígido (arts. 137, I e 138, §1º, CRFB/88) não poderá ser decretado por mais de trinta dias, nem prorrogado, de cada vez, por prazo superior; o real, flexível ou pleno (arts. 137, II e 138, §1º, CRFB/88) poderá ser decretado por todo o tempo que perdurar a guerra ou a agressão armada estrangeira.

Vislumbradas as hipóteses de estado de defesa e estado de sítio do nosso Sistema Constitucional de Crises, há de ser feito, derradeiramente, um estudo acerca de um aspecto de relevo no que tange ao tema em análise, qual seja, o controle a ser exercido pelos Poderes Legislativo e Judiciário, e a atuação dos Conselhos da República e Defesa Nacional durante o período excepcional.

2.4. CONTROLE POLÍTICO-JURÍDICO DAS MEDIDAS EXTRAORDINÁRIAS

O estado de defesa e o estado de sítio fazem parte dos chamados elementos de estabilização constitucional, isto é, são normas destinadas a assegurar a supremacia da Constituição Federal.

Tendo-se como norte o ensinamento preciso de Alfredo Canellas30, consideramos que os Estados são dotados do direito de existência e de autopreservação, possuindo, assim, meios extraordinários para a sua continuidade.

Portanto, a restrição de determinados direitos e garantais fundamentais são essenciais para que o Estado possa se defender em momentos de crises.

Entretanto, todo esse procedimento estatal não pode passar ao largo de um controle rígido realizado pelos Poderes Legislativo e Judiciário e pela fiscalização dos órgãos de consulta do Presidente da República, quais sejam, os Conselhos da República e de Defesa Nacional, sob pena de ser construído um ambiente propício para que o despotismo e a dominação política-ideológica se instalem.

A nossa Constituição da República de 1988 estabeleceu a criação de dois órgãos que deverão auxiliar o Chefe do Executivo em várias funções: Conselho da República e Conselho de Defesa Nacional.

O Conselho da República (incumbido de uma atividade de assessoria técnica) é previsto no art. 89 da CRFB/88 como órgão superior de consulta do Presidente da República, dele participando: Vice-Presidente da República; o Presidente da Câmara dos Deputados; o Presidente do Senado Federal; os líderes da maioria e da minoria na Câmara dos Deputados; os líderes da maioria e da minoria no Senado Federal; o Ministro da Justiça; e seis cidadãos brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da República, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Câmara dos Deputados, todos com mandato de três anos, vedada a recondução.

Já o Conselho de Defesa Nacional (responsável por uma análise sob a ótica política) encontra previsão no art. 91 da CRFB/88, na qual se estabelece que o mesmo consiste em um órgão de consulta do Presidente da República nos assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado democrático, e dele participando como membros natos: o Vice-Presidente da República; o Presidente da Câmara dos Deputados; o Presidente do Senado Federal; o Ministro da Justiça; o Ministro de Estado da Defesa; o Ministro das Relações Exteriores; o Ministro do Planejamento; e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica.

Tanto no caso de estado de defesa quanto no estado de sítio, deverá o Presidente ouvir previamente esses dois conselhos, consoante o previsto nos arts. 90, I e 91, §1º, II, CRFB/88.

A resposta dada por esses dois órgãos de consulta não vincularão o Presidente da República, mas este deve justificar por que sua decisão foi favorável ou não àquelas expressadas pelos órgãos supracitados.

Tal exigência tem como finalidade futuro processo de responsabilização do Chefe do Executivo, ou seja, pelo ensinamento de Marcelo Tavares:

a discricionariedade lhe traz, em contrapartida, o ônus político de justificar, fundamentada e racionalmente, sua concordância ou discordância em relação à conclusão desses dois importantes órgãos constitucionais de assessoria técnica e política31.

Apesar da possibilidade de o Presidente não precisar obedecer a opinião dos Conselhos da República e de Defesa Nacional, se estes desaprovarem a atitude do Chefe do Executivo, pode ser gerado um desgaste político que dificultará não só a continuidade dos poderes extraordinários, mas também a sua própria implantação, como aduz precisamente Thiago Bottino32.

O art. 140 da CRFB/88 prevê que a Mesa do Congresso Nacional – composta pelo Presidente do Senado, 1º Vice-Presidente da Câmara, 2º Vice-Presidente do Senado, 1º Secretário da Câmara, 2º Secretário do Senado, 3º Secretário da Câmara e 4º Secretário do Senado-, ouvidos os líderes partidários, designará Comissão composta de cinco de seus membros para o acompanhamento e fiscalização da execução das medidas atinentes ao estado de defesa e ao estado de sítio.

Assim sendo, essa comissão não realizará o controle das medidas excepcionais, pois é desprovida de poder de decisão sobre a decretação ou revogação dos estados de defesa e de sítio.

A referida Comissão deverá comunicar as ilegalidades ao Ministério Público e à Mesa do Congresso Nacional para que tomem as medidas necessárias.

Além desses mecanismos de fiscalização, há o controle que será exercido pelo Congresso Nacional, que se realizará em três momentos diferentes: previamente, anteriormente e posteriormente à decretação do estado de defesa e do estado de sítio.

Quanto ao estado de defesa, o controle político será exercido: na apreciação da validade do decreto ou de sua prorrogação; no acompanhamento das medidas; e após o término da medida excepcional, quando do recebimento do relatório presidencial.

No que tange ao estado de sítio, será exercido nessas mesmas hipóteses, destacando-se que, diferentemente do estado de defesa, o controle sobre o decreto realiza-se de forma prévia.

Tendo como norte a lição de Olavo Ferreira33, o controle político dever ser feito de forma mais ampla possível, tanto nos aspecto da constitucionalidade das medidas quanto sobre a oportunidade e conveniência das mesmas, conforme o preconizado no art. 49 da CRFB/1988.

Tal atribuição do Congresso Nacional é decorrente da teoria dos freios e contrapesos (check and balances), cabendo a ele, inclusive fazer modificações no decreto do estado de defesa ou de sítio.

Cabe ao Congresso Nacional a qualquer momento decidir pelo fim do Estado Extraordinário, podendo se utilizar de justificativas jurídicas ou de mérito.

Cessado o estado de defesa ou o estado de sítio, as medidas aplicadas em sua vigência serão relatadas pelo Presidente da República, em mensagem direcionada ao Congresso Nacional, com especificação e justificação das providências adotadas, com relação nominal dos atingidos e indicação das restrições aplicadas.

Tal relatório é de extrema importância, uma vez que dará possibilidade de o Legislativo verificar a legalidade das medidas tomadas durante o Estado de Direito Extraordinário, destacando-se que a relação dos atingidos é primordial para futuras indenizações.

Ressalte-se que o executor deverá agir dentro dos limites da estrita legalidade excepcional, devendo atentar-se aos fins colimados e às competências a ele dadas, pautando-se pela razoabilidade e proporcionalidade.

Todavia, se acontecerem abusos e ilícitos, caberá ao Congresso Nacional enviar seus elementos de convicção para o Ministério Público, a fim de que se inicie o processo de impeachment do Chefe do Executivo, pelo cometimento de crime de responsabilidade.

Importante observar que, consoante o art. 7º, 10 e art. 8º, 3, da Lei nº 1.079 de 1950, se não estiverem presentes os pressupostos para a decretação do estado de sítio (engloba também o estado de defesa, inobstante a falta de previsão, uma vez que tal regime não existia no momento da promulgação da citada lei) e ocorrer excesso na execução de medidas no período, ficará caracterizado crime de responsabilidade do Presidente da República.

Obviamente que cessado o estado de defesa ou o estado de sítio, cessarão também seus efeitos, sem prejuízo da responsabilidade pelos ilícitos cometidos por seus executores ou agentes (art. 141 da Constituição Federal), cabendo, mais uma vez ao Congresso Nacional a análise e investigação de abusos cometidos por aqueles.

A previsão constitucional supracitada inibe os executores ou agentes de agir contra a ordem jurídica e constitucional, uma vez que a nossa Magna Carta estabelece de antemão que, se não se pautarem pela legalidade, deverão sofrer punição.

Há de ser dito que a nossa Lex Fundamentalis, desejando que o trabalho dos parlamentares pudesse ser o mais livre possível, longe das pressões da crise, estipulou que as imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida (art. 53, §8º)

Do exame da norma citada, aclara-se que, durante o estado de defesa não poderá haver suspensão das imunidades parlamentares.

Suplantado o exame do controle político, ainda há de se buscar definir o controle a ser exercido pelo Poder Judiciário.

Destaca-se que, ao longo do Estado de Salvaguarda, ficará garantido o acesso ao controle jurisdicional, devendo o Poder Judiciário analisar os pressupostos formais, sanando abusos e ilegalidades através da utilização do habeas corpus e do mandado de segurança.

Apesar de não poder haver restrição a esses dois remédios constitucionais, há de se aduzir que a utilização do habeas data é passível de limitação, uma vez que o acesso a informações pode ser considerado assunto sensível tanto no estado de defesa quanto no estado de sítio.

No que tange aos limites a qual estará submetida a análise judicial, entende a doutrina que não cabe ao Judiciário adentrar ao exame de mérito para a decretação da emergência, uma vez que, segundo o pensamento do ilustre Uadi Bulos, “a conveniência e a oportunidade das medidas excepcionais não dizem respeito à atividade jurisdicional do Estado, haja vista o princípio da separação de poderes (CF, art. 2º)”34.

Pode ser colacionado, por oportuno, o Acórdão do Supremo Tribunal Federal nº 3.556, de 10-06-1914, no qual foi decidido que, “tratando-se de ato de natureza essencialmente política”, ao Poder Judiciário não seria dada a permissão para apreciar os fatos que motivaram o estado excepcional.

Todavia, nos demais aspectos, é totalmente salutar o controle judicial das medidas excepcionais, como forma de evitar a concentração de poder, a possibilidade de violações de direitos e garantias fundamentais, práticas ditatoriais, dentre outros.

Como bem destacado por Olavo Ferreira:

o ato que afeta direitos humanos não é imune à sindicabilidade jurisdicional, sob pena de afronta ao princípio da supremacia da Constituição, ao Estado Democrático de Direito, à força normativa da Constituição, violação do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, ao direito fundamental à efetivação da Constituição e ao parágrafo 3º do artigo 136 da Constituição35.

Derradeiramente, há de se falar que há previsão constitucional na qual se veda a possibilidade de emenda em caso de intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio (art. 60, §1º).

Trata-se de uma limitação circunstancial ao poder constituinte derivado, uma cláusula pétrea, limite constitucional implícito que não pode ser abolido nem mesmo em período de crise.

Constitui-se uma norma de extrema relevância, porquanto impede que se utilize de um período de instabilidade para se modificar a Constituição, visando finalidades escusas.

Assim sendo, a nossa Magna Carta de 1988 estabeleceu um grande leque de controle a ser utilizado durante o Estado de Direito Extraordinário, tendo-se em vista que, inobstante serem adotadas medidas incomuns a um estado de normalidade constitucional, não se pode afastar da legalidade, uma vez que o Sistema Constitucional de Crises visa, precipuamente, a preservação da Constituição e, conseguintemente, do próprio Estado. 


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

PIMENTA, Fabio Correia. Sistema constitucional de crises brasileiro: controle de poder e restrições aos direitos fundamentais. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 26, n. 6686, 21 out. 2021. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/93876. Acesso em: 18 jan. 2022.

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