Este artigo tem como objetivo orientar os mercados, vítimas de multas administrativas e Execuções Fiscais oriundas da falta de contratação ou designação específica de funcionário na função de empacotador (exigida por lei municipal).

INTRODUÇÃO

Hoje em dia é muito comum nos depararmos com leis municipais que obrigam supermercados, hipermercados e congêneres a contratar ou disponibilizar funcionário(s) específico(s) para embrulhar, ensacar ou colocar em sacolas as compras dos consumidores, ou seja, exercendo a função de empacotador.

Além de arrecadar dinheiro aos cofres públicos, estas leis possuem como principais objetivos: (i) gerar novos empregos; (ii) evitar a demora dos consumidores nas filas dos caixas; (iii) ajudar os consumidores a confirmarem os preços das mercadorias a invés de empacotá-las; dentre outros.

Para garantir o cumprimento destas leis municipais são impostas sanções aos mercados em caso de desobediência, como, por exemplo, a interdição temporária da loja ou a aplicação de multas administrativas, que podem chegar a consideráveis quantias.

No entanto, o que grande parte dos mercados desconhece é o fato de que toda e qualquer lei municipal que os obrigue a contratar ou designar funcionários na função de empacotador é inconstitucional, conforme demonstrado a seguir. 

DA INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL QUE OBRIGA MERCADOS A CONTRATAR OU DESIGNAR EMPACOTADOR

Como já informado nos dias de hoje existem diversas leis municipais em vigor que impõem aos mercados a necessidade de contratar/designar empacotador. Utilizaremos, como exemplo para o presente estudo, a Lei Municipal de Petrópolis/RJ ainda em vigor, nº 6.481, de 06 de novembro de 2007:

“Art. 1º - Os hipermercados, supermercados e estabelecimentos similares do Município de Petrópolis que possuam mais de três caixas registradoras, ficam obrigados a contratarem um empacotador por cada caixa em funcionamento.

Parágrafo Único - Na contratação dos empacotadores, as empresas deverão reservar, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) das vagas para jovens entre 18 (dezoito) e 24 (vinte e quatro anos).


Art. 2º - As empresas garantirão a integridade física do trabalho do empacotador através de medidas de proteção ao trabalho, em especial, quanto aos riscos ergonômicos.


Art. 3º - Qualquer infração ao disposto nesta Lei importará na aplicação de multa, na forma abaixo:

I - advertência;

II - multa de 15 (quinze) UFPE´s;

III - em caso de reincidência, multa de 30 (trinta) até 100 (cem) UFPE´s.”

Observe que referida lei, além de obrigar os mercados e estabelecimentos similares a terem funcionários designados especialmente na função de empacotador, também determina a aplicação de multa pelo seu descumprimento. Os mercados, encurralados, acabam por contratar empacotador para evitar as penalidades.

Todavia, ao impor aos mercados a necessidade de contratação ou designação de empregados para empacotar as mercadorias adquiridas pelos clientes, as leis municipais versam sobre direito comercial e direito do trabalho, ou seja, invadem a competência legislativa exclusiva da União Federal, nos termos do artigo 22, inciso I, da Constituição Federal, “in verbis”:

 “Art. 22 - Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;” (g.n.)

Observe que os Municípios têm competência para legislar única e exclusivamente sobre assuntos de interesse local e suplementar a legislação federal e a estadual, conforme nos ensina o art. 30, da CF:

“Art. 30 – Compete aos Municípios:

I - legislar sobre assuntos de interesse local;

II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;”

Ora, ao legislar sobre a necessidade dos mercados em possuírem empacotador, as leis municipais abordam matéria de direito comercial e direito do trabalho, e assim, invadem a competência exclusiva da União Federal, uma vez que esta ainda não editou nenhuma lei sobre o tema.

Assim, é correto dizer que os Municípios têm competência para suplementar matéria federal previamente legislada pela União, o que não é o caso. Trata-se, assim, de inconstitucionalidade de norma por vício formal orgânico.

Ademais, estas leis municipais também violam a livre iniciativa e a livre concorrência, previstas no artigo 170 de nossa Carta Magna:

“Art. 170 - A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

IV - livre concorrência;” (g.n.)

Como se não bastasse fosse, também ferem outros princípios constitucionais e não menos importantes, como a isonomia, a primazia dos valores sociais e a possibilidade de exercício de qualquer atividade.

Ou seja, apesar destas leis municipais possuírem uma aparente ‘causa nobre’, pois têm como principais objetivos a geração de novos empregos e o auxílio dos consumidores em seu dia-a-dia, estão eivadas de nulidades.

Este é, inclusive, o entendimento do Supremo Tribunal Federal, conforme se verifica no julgamento do RE470928/RS, de relatoria do I. Ministro Celso de Mello:

“O presente recurso extraordinário foi interposto contra decisão, que, proferida em sede de fiscalização abstrata de constitucionalidade (CF, art. 125, § 2º), pelo Órgão Especial do E. Tribunal de Justiça local, acha-se consubstanciada em acórdão assim do (fls. 126):“

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. É  inconstitucional artigo de Lei Municipal que estabelece, aos supermercados, hipermercados ou similares, a obrigatoriedade de haver, para cada máquina registradora em operação, um funcionário encarregado da prestação de serviços de acondicionamento ou embalagem dos produtos adquiridos pelos clientes. Violação da competência privativa da União, para legislar sobre direito do trabalho, além de afronta aos princípios da livre iniciativa e de livre concorrência. Incidência dos arts. 22, I e 170, da Constituição Federal, em combinação com os arts. 8º e 157, V, da Constituição Estadual.Ação Julgada procedente. Votos vencidos.AÇÃO JULGADA PROCEDENTE, EM PARTE.

A parte recorrente, ao deduzir o presente apelo extremo, sustentou que o Tribunal “a quo” teria transgredido os preceitos inscritos nos artigos 22, inciso I, 30 e 170, IV e parágrafo único, todos da Constituição da República.

O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral da República, Dra. SANDRA CUREAU, ao opinar pelo conhecimento e provimento do recurso extraordinário em questão (fls. 196/200), formulou parecer assim ementado (fls. 196):“

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LEI MUNICIPAL.  COMPETÊNCIA. I. LEI LOCAL QUE DISPÕE ACERCA DA OBRIGATORIEDADE DE SUPERMERCADOS E CONGÊNERES PRESTAREM SERVIÇOS DE CONDICIONAMENTO E EMPACOTAMENTO DE PRODUTOS, COMERCIALIZADOS NOS MESMOS, BEM COMO PREVÊ A CONTRATAÇÃO DE PESSOAS PARA REALIZAREM SOBREDITO SERVIÇO. II. VIOLAÇÃO AO ART. 22, I, DA CF, QUE DETERMINA COMPETIR PRIVATIVAMENTE À UNIÃO LEGISLAR SOBRE DIREITO COMERCIAL E DO TRABALHO. III. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LIVRE INICIATIVA. IV. PRECEDENTES. V.PARECER PELO CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO.

Entendo assistir plena razão à douta Procuradoria Geral da República, cujo parecer evidencia que o acórdão ora questionado dissente do entendimento que o Supremo Tribunal Federal firmou no exame de controvérsia idêntica à debatida nesta sede recursal.

Isso significa, portanto, que a pretensão recursal ora deduzida revela-se plenamente acolhível, considerada a diretriz jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal consagrou na apreciação do litígio em debate (RTJ 141/80, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI –RTJ 150/726-727, Rel. Min. ILMAR GALVÃO).

Cabe observar, finalmente, tratando-se da hipótese prevista no art. 125, § 2º, da Constituição da República, que o provimento e o improvimento de recursos extraordinários interpostos contra acórdãos proferidos por Tribunais de Justiça em sede de fiscalização normativa abstrata têm sido veiculados em decisões monocráticas emanadas dos Ministros Relatores da causa no Supremo Tribunal Federal, desde que, tal como sucede na espécie, o litígio constitucional já tenha sido definido pela jurisprudência prevalecente no âmbito deste Tribunal (RE 243.975/RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE - RE 334.868-AgR/RJ, Rel. Min. CARLOS BRITTO – RE 336.267/SP, Rel. Min. CARLOS BRITTO – RE 353.350-AgR/ES, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – RE 369.425/RS, Rel. Min.MOREIRA ALVES – RE 371.887/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RE 396.541/RS, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - RE 415.517/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO – RE 421.271-AgR/RJ, Rel. Min. GILMAR MENDES – RE 444.565/RS, Rel. Min. GILMAR MENDES - RE 461.217/SC, Rel. Min.EROS GRAU – RE 501.913/MG, Rel. Min. MENEZES DIREITO – RE 592.477/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – RE 601.206/SP, Rel. Min. EROS GRAU, v.g.).

Sendo assim, e pelas razões expostas, conheço e dou provimento ao presente recurso extraordinário (CPC, art. 557, § 1º-A). Publique-se.Brasília, 11 de novembro de 2009. Ministro CELSO DE MELLO Relator.”

(STF - RE: 470928 RS, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 11/11/2009,  Data de Publicação: DJe-021 DIVULG 03/02/2010 PUBLIC 04/02/2010)

Note que a matéria em debate não é nova (julgamento ocorrido em 11/11/2009), e mesmo assim os municípios continuam criando leis neste sentido, gerando despesas imensuráveis a diversos mercados, sejam pela contratação forçada de funcionários para exercer a função de empacotador, sejam pelas multas aplicadas pelo seu descumprimento.

Por fim, destaca-se o julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade n° 200.2011.000701-6/002, suscitado pela Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, que julgou inconstitucional a lei municipal João Pessoa/PB nº 1.589/2002 (muito similar à lei de Petrópolis/RJ), senão vejamos:

EMENTA

“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N.1.589/02 DO MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA. SUPERMERCADOS. CONTRATAÇÃO /DESIGNAÇÃO DE EMPREGADOS PARA EMBRULHAR MERCADORIAS ADQUIRIDAS PELOS CLIENTES. DIREITO COMERCIAL E DO TRABALHO. COMPETÊNCIA LEG SLATIVA EXCLUSIVA DA UNIÃO. ART. 22, I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PARECERES DAS SUBPROCURADORIAS-GERAIS DA REPÚBLICA E DE JUSTIÇA DO ESTADO DA PARAÍBA. VÍCIOFORMAL ORGÂNICO. NORMA DECLARADAINCONSTITUCIONAL. Arguição de inconstitucionalidade de norma estadual que obriga as organizações de supermercados e congeneres amanterem pelo menos um, funcionário, por cada maquina registradora, cuja atribuição seja o acondicionamento de compras ali efetuadas Lei n. 1.914-91, do Rio de Janeiro. Relevância da fundamentação do pedido, deduzida perante os artigos 22 I e parágrafo único e 24 parágrafo 3. da Constituição Federal Perigo da demora caracterizado pelo elevado montante da multa estipulada para caso de descumprimento da obrigação. ADI 669 MC, Relatora Min. OCTA 10 GALLOTTI. Tribunal Pleno, julgado em 20/03/1992, DJ 29-05-1992 PP-07834 EME VOL- 01663-02 PP-00307 RTJ VOL-00141-01 PP-00080 Ao impor que os supermercados situados em seu território contratem/designem funcionários para empacotar as mercadorias adquiridas pelos clientes, o Município de João Pessoa invade a competência legislativa da União, pois se trata e matéria atinente aos direitos trabalhistas.” (TJPB - ACÓRDÃO 20020110007016002, CÂMARA CIVEL, Rel. José Ricardo Porto, 15-08-2012).

Diante disso, não resta outro entendimento senão o de que toda e qualquer lei municipal, que obriga os mercados a terem empacotador, encontra-se totalmente viciada em face de nítida inconstitucionalidade, e assim, quaisquer ônus gerados pela sua desobediência, deverão ser declarados nulos, eis que indevidos.

  CONCLUSÃO

Isto posto, conclui-se que as leis municipais que obrigam mercados a contratar ou designar empacotador, involuntariamente invadem competência exclusiva da União Federal, qual seja, a de legislar sobre direito comercial e trabalhista, o que é vedado pela Constituição Federal (art. 22, inciso I) e fere alguns princípios, em especial os da livre iniciativa e livre concorrência (art. 170, CF). Em outras palavras, toda e qualquer lei municipal nestes moldes é tida como inconstitucional em razão de estar contemplada por vício formal orgânico. Aliás, tal entendimento está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Portanto, os supermercados, hipermercados e congêneres, que são multados administrativamente pelo PROCON ou que respondem a execuções fiscais devido à ausência de funcionário na função de empacotador (exigida por lei municipal), têm o direito de recorrer à justiça e requerer a extinção destes débitos, uma vez que criados por lei inconstitucional. Para aquele mercado já prejudicado, o ideal é realizar uma consulta com advogado especializado na área para requerer seus direitos e, se for o caso, recuperar os seus prejuízos financeiros.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

- CARVALHO, Paulo de Barros; Curso de Direito Tributário; 2011; Editora Saraiva;

- FERRAZ, Anna Candida da Cunha e MACHADO, Costa; Constituição Federal Interpretada; 2016; Editora Manole;

- JANCZESKI, Celio Armando; Constituição Federal Comentada; 2010; Editora Juruá;

- SOUZA, Luiz Henrique Boselli de; Controle de Constitucionalidade da Norma Municipal – Doutrina e Jurisprudência; 2014; Editora Servanda;

- Recurso Extraordinário n° 470.928 – Relator Ministro Celso de Mello – STF – 04/02/2010;

- Incidente de Inconstitucionalidade n° 200.2011.000701-6/002 – Relator Desembargador José Ricardo Porto – TJ/PB – 15/08/2012;

- Lei Municipal de João Pessoa/PB n° 1.589/2002;


Autor

  • Lucas Munhoz Filho

    Advogado especialista em Direito Tributário. Formado pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo/SP – Autarquia Municipal (2009). Pós-Graduação lato sensu em Direito Tributário pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo/SP – Autarquia Municipal (2012), com extensão universitária em Planejamento Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários - IBET.

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