RESUMO
O presente artigo tem como propósito esclarecer pontos de suma importância no que cabe a adoção de menores por casais homossexuais. Foram analisados alguns modelos de família contemporânea, com o intuito de compreender o quão abrangente o conceito de família pode ser. Observamos também as dificuldades que os casais homossexuais passaram para que pudessem concretizar o desejo de constituir uma família. Analisamos as questões que tanto põe em duvida o desenvolvimento de um menor por homoparentais. Avaliamos a possibilidade jurídica da adoção à luz do princípio do melhor interesse do menor para melhor compreender se a família homoparental é ou não o melhor para a criança, ao invés da mesma permanecer em uma instituição de acolhimento. Utilizamos como principais doutrinadores, Maria Berenice Dias, Paulo Lôbo, a médica Elizabeth Zambrano, bem como o Relatório realizado pela Ordem dos Psicólogos Portugueses. Chegamos à conclusão que seria mais benéfico para a criança ser adotada por uma família homoafetiva ao invés de permanecer abandonada.
Palavras-chave: Adoção. Homoparentalidade. Melhor interesse do menor
ABSTRACT
This article aims to clarify points of paramount importance in that it is the adoption of children by homosexual couples. Were analyzed some of the many possible family, in order to understand the concept of how widespread family can be. We also noted the difficulties that homosexual couples passed so they could realize the wish a build a family. We analyze the issues that both calls into doubt the development of a smaller by homoparental. Evaluate the legal possibility of adopting the light of the principle of the best interests of the child of the minor for the better understand whether or not homoparental family is best or not for the child, rather than just stay at a host institution.
Keywords: Adoption. Homoparenthood. Best Interest of Children
1 INTRODUÇÃO
Com a evolução dos modelos de família surge um tipo bastante polêmico na sociedade, a família constituída por pessoas do mesmo sexo, o que é bastante discutido nas doutrinas, mais ainda quando se trata de adoção feita por casais homossexuais principalmente quando se põe em questão a orientação sexual da criança por eles adotada. Nosso trabalho vem apresentar pontos de suma importância no que se refere à adoção de crianças por casais homossexuais, a complexibilidade de iniciar o processo de adoção de uma criança e os preconceitos que os casais homossexuais sofrem pela sociedade pelo fato de não ser o modelo de família convencional para o desenvolvimento da criança.
O presente artigo tem o ideal de conscientizar a população, para que saibam que não é só possível a adoção de crianças e adolescentes, e sim um direito que os casais homossexuais conseguiram, uma vez que a constituição aceitou a união estável entre casais homossexuais.
O tema da adoção de criança e adolescente por casais homossexuais é de grande importância, porém ainda discriminado pela sociedade que ainda pensa que os casais homossexuais não são o modelo de família ideal para o desenvolvimento de uma criança. A sociedade atual ainda tem muito preconceito em relação a esse tema, principalmente quando levanta a questão de que a orientação sexual da criança será afetada por ter sido educada por homossexuais.
Um dos pontos a serem abordados nesse trabalho é demonstrar que a criança ao ser adotada terá uma família, um vínculo familiar que será constituído por dois pais ou duas mães, e isso não trará problemas psicológicos como a maioria da sociedade acha. Entendemos, portanto, que a criança terá uma educação incomparavelmente melhor com o casal homossexual do que estar em um abrigo.
2 MODELOS DE FAMÍLIA
O conceito de família vem se modificando ao passar do tempo. O que antes era a necessidade de dar continuidade a uma civilização que tinha como fulcro salvaguardar os dogmas de seus ancestrais, seus patrimônios e seus genes, passou a ter um valor mais afetivo, deixando de lado esse valor atrelado ao vinculo biológico.
Em sentido “Lato sensu, o vocábulo família abrange todas as pessoas ligadas por vínculo de sangue e que procedem, portanto, de um tronco ancestral comum, bem como as unidas pela afinidade e pela adoção.” (GONÇALVES, 2012, p. 15). Em um sentido mais restrito, Gonçalves diz, as leis restringem mais o conceito de família abrangendo apenas os pais e sua prole, ou seja, o modelo clássico de família, pai, mãe e filhos.
A constituição brasileira em seu artigo 226 elencou alguns modelos de família, tais como, a família nuclear, constituída por homem e mulher, e a família monoparental, sendo constituída por um dos pais e seus descendentes. Porém, o artigo 226 é meramente exemplificativo e não taxativo, garantindo, por tanto, proteção também àquelas famílias que não se assemelham com as previstas na Constituição Federal.
O constituinte foi sábio ao colocar o modelo matrimonial como base para formação de outros modelos de família, pois pode ser encontrado na maioria das civilizações antigas, como por exemplo, a antiga Roma, onde a família era constituída por pai, mãe e filhos, ou como os autores mencionam a “domus” que seria segundo Severino Augusto (2009, p.154), “pequena comunidade política, econômica, jurídica e religiosa, sob a potestas do paterfamilias.” O poder de comandar a família se encontrava com o pater, ou seja, com o pai, tendo assim o poder de punir seus filhos como bem entendesse, inclusive com a morte.
Ao contrario da antiga civilização Romana, no Brasil o constituinte fez valer o principio da igualdade entre homem e mulher, deixando claro tal objetivo ao elaborar a Constituição de 1988. O que era o antigo “pátrio poder” expresso no código civil de 1916 foi modificado, no novo código civil de 2002, passando a ser chamado de poder familiar, ou seja, o poder que antes se encontrava exclusivamente nas mãos do pai passou a ser tanto do pai quanto da mãe de forma igualitária, como podemos observar no artigo 226 § 5º da Constituição Federal: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.
Com o aumento significativo de divórcio, o constituinte viu a necessidade de elencar mais um modelo de família, a monoparental, constituída por qualquer um dos pais e seus filhos. Podemos citar vários fatores que podem concretizar esse modelo de família. Como já dito, o próprio divorcio, a morte de um dos pais, a vontade de exercer o papel paterno ou materno sem a participação do outro genitor, como vários outros fatores.
O texto da constituição traz poucos modelos de família, porém, devemos lembrar que esses modelos são exemplificativos ficando dessa forma passível o surgimento de novos arranjos familiares distintos daqueles elencados no texto constitucional.
O modelo de família pluriparental ou mosaico é um desses modelos, sendo constituída por pessoas que de alguma forma não conseguiram dar continuidade ao seu casamento, por diversos motivos tais como o divórcio, a dissolução da união estável e ate a viuvez. Ocorre que as famílias que antes foram desfragmentadas, passam a se unir a outros indivíduos ou até mesmo a outras famílias que passaram pela mesma situação, constituindo dessa forma um novo modelo familiar.
A multiparentalidade, no entanto, não é bem compreendida pela sociedade, uma vez que a mesma se encontra em oposição ao modelo de família nuclear, constituída por pai e mãe. Essa família multiparental, reconhecida apenas por algumas jurisprudências, tem uma organização complexa, ou seja, uma criança nesse modelo familiar poderia ter um pai e duas mães ou dois pais e duas mães, por exemplo, baseado no fato de que um dos pais teria o vínculo biológico e o outro o sócioafetivo.
Outro modelo de família que é esta em ascensão no Brasil é a chamada família DINK do termo inglês Dual Income, No Kids (Duplo Ingresso, Nenhuma Criança), onde o casal podendo ser heterossexual ou homossexual decide não ter filhos. A família homoafetiva, por exemplo, poderia se encaixar nas características da DINK, bastando optar por não ter filhos. (EUSTÁQUIO). Contudo, a família homoafetiva vem cada vez mais crescendo e ganhando espaço dentro na sociedade nacional e mundial. Consequentemente, há um aumento no numero de casais homossexuais que desejam ter filhos, provocando mais incompreensões em torno desse assunto. Porém, não podemos fechar os olhos e fingir que tal modelo não exista por mero preconceito. A família homoafetiva, como qualquer outro modelo de família, merece proteção e respeito.
Percebemos, portanto, uma grande diversidade na forma de organização das famílias, e que todas as formas, independente de estarem ou não elencadas no texto constitucional, são protegidas pela Constituição. Contudo alguns modelos de família não são bem compreendidos pela sociedade. A família homoparental é uma delas, que embora amparada constitucionalmente a sociedade ainda a discrimina.
Podemos observar a grande transformação do conceito de família tradicional, fundamentada pelo vínculo genético, aos diversos modelos de família ligada pelo vinculo afetivo.
3 A HOMOAFETIVIDADE
A união entre pessoas do mesmo sexo não é algo atual na sociedade, ao passar das décadas houve várias transformações terminológicas e de pensamentos. Originalmente o termo homossexualismo foi atribuído pelo médico húngaro Karoly Benkert, no ano de 1869, para definir a homossexualidade como uma patologia. Contudo, mesmo sendo termo pejorativo, foi um grande avanço para época, pois a homossexualidade era vista como crime tipificado no código penal Germânico no II Reich, passível de pena de morte (OLIVEIRA, 2001, p.1).
A nomenclatura homossexualismo foi usada durante bastante tempo ainda como forma de uma patologia. Em 1948, o homoxessualismo foi incluído na 6ª edição da CID (Classificação Internacional de Doença), na categoria 320 Personalidade Patológica, com inclusão na subcategoria 320.6 Desvio Sexual, permanecendo assim ate a sua 8ª edição em 1965, saindo da categoria Personalidade Patológica, passando à categoria 302 Desvio e Transtornos Sexuais, na subcategoria 302.2 homossexualismo, a 9ª edição manteve a categoria e a subcategoria da revisão anterior, contudo, já sofrendo a influência de pensamentos divergentes que não entendiam o homossexualismo como sendo um transtorno mental. A decisão de manter esse termo na CID baseou-se no fato de que caso um paciente fosse procurar um medico pelo motivo de ser homossexual, teria um código para identificar o motivo do atendimento médico. (LAURENTI, 1984).
No ano de 1985, no Brasil, o Conselho Federal de Medicina deixou de considerar o homossexualismo como um transtorno mental. Levando em consideração o parecer PC/CFM/Nº 05/1985, que apresentava melhores aplicações da CID, pois havia uma grande divergência na ordem doutrinária no que se entendia por homossexualidade. O parecer sugeriu, que “Enquanto estiver em vigor a CID-9, os casos cujo motivo do atendimento médico for à homossexualidade podem ser codificados na Categoria V 62: "Outras Circunstâncias Psicossociais" (PC/CFM/Nº 05/1985).
Em 17 de maio de 1990, a Organização Mundial da Saúde paralelamente com a 10ª edição da CID, excluiu da lista a homossexualidade como doença mental. Data tão marcante para as pessoas homossexuais, que ficou considerado o Dia Internacional Contra a Homofobia. Contudo, foi adicionando na lista da CID, a orientação sexual egodistonica, que se refere às pessoas que querem mudar a sua orientação sexual, até mesmo o gênero, por ter um distúrbio comportamental ou psicológico.
No dia 22 de março de 1999, o Conselho Federal de Psicologia, por meio da Resolução 001/99, declarou que a homossexualidade não é uma patologia, “a homossexualidade não constitui doença, nem distúrbio e nem perversão;”. É tanto que em seu artigo 3º há uma proibição para que os psicólogos orientem coercitivamente os homossexuais para que busquem tratamento.
Art. 3° - os psicólogos não exercerão qualquer ação que favoreça a patologização de comportamentos ou práticas homoeróticas, nem adotarão ação coercitiva tendente a orientar homossexuais para tratamentos não solicitados.
Como podemos observar, a homossexualidade passou por várias etapas de compreensão. Em determinado momento era considerado pecado e, em outro, crime. Atualmente é considerado um modo de ser. É tanto que o Censo demográfico de 2010 possibilitou pela primeira vez o registro da união homoafetiva no Brasil, sendo identificado mais de sessenta mil casais homossexuais. Apesar das inúmeras conquistas, diante da união de duas pessoas do mesmo sexo ainda haveria uma grande batalha a ser conquistada: o reconhecimento jurídico de que o casal homossexual tem a capacidade de formar uma família.
A Holanda, em 1998, já regulamentava a união estável dos homossexuais. Em abril de 2001, foi o primeiro pais a reconhecer o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Contudo, no Brasil o processo foi um pouco mais lento. A união homoafetiva só foi reconhecida em 2011, por meio da decisão do Supremo Tribunal Federal, que julgou, por unanimidade dos votos, procedentes a ADPF nº132 e a ADI nº 4.277.
O STF, por unanimidade de votos, julgou procedentes a ADPF no 132 (como ação direta de inconstitucionalidade) e a ADIN no 4.277, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, para dar ao art. 1.723 do CC interpretação conforme à CF para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar (DOU de 13‑5‑2011).
Tornando, dessa forma, possível a união estável entre pessoas do mesmo sexo, concedendo todos os direitos inerentes à união estável dos cassais heterossexuais. Um dos efeitos da união estável é a conversão desta em casamento, como podemos observar no artigo 1.726 do Código Civil: “A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil”. Desta forma, pouco tempo após a decisão do Supremo Tribunal Federal, ocorreu em São Paulo a primeira sentença de conversão de união estável em casamento.
Porém houve bastante divergência entre os magistrados, e cada vez mais aumentando o numero de casais homossexuais que procuravam os cartórios para converter a união estável em casamento. Alguns juízes mesmo sabendo da decisão do STF, recusavam-se a realizar tal conversão. Ao notar que alguns magistrados estavam negando tal direito, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), interveio por meio da resolução nº 175 de 14 de maio de 2013 o qual, obrigava as autoridades competentes a realizar a conversão. O CNJ foi mais além da conversão da união estável em casamento, pois, na mesma resolução, possibilitou o casamento entre pessoas do mesmo sexo, sem que antes estivessem em união estável. Nesse entendimento Maria Berenice Dias (2014) ressalta:
A partir daí está proibido negar acesso ao casamento por determinação do CNJ. Deste modo, ainda que não exista lei, os direitos dos casais estão garantidos. Podem casar, podem constituir união estável o que gera a garantia a um punhado de direitos. (DIAS, 2014, p.1)
Os casais homoafetivos conseguiram um direito que há tempos lutavam para conseguir: o direito de constituir uma família, garantido pela decisão do CNJ, dando uma maior segurança jurídica a esse novo modelo familiar.
4 ADOÇÃO NO BRASIL
Podemos conceituar adoção como um ato solene e excepcional pelo qual se atribui à condição de filho uma criança ou um adolescente independente de vínculo consanguíneo. Segundo Carlos Roberto Gonçalves (2012, p. 265) “Adoção é o ato jurídico solene pelo qual alguém recebe em sua família, na qualidade de filho, pessoa a ela estranha”. Maria Helena Diniz (2002, p. 416) apresenta um conceito mais amplo, “Adoção é o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha”.
O Estatuto da Criança e do Adolescente traz em seu texto varias modalidades de adoção, de suma importância. O artigo 42 caput do ECA, traz em seu texto o modelo individual da adoção, onde qualquer pessoa maior de 18 anos pode adotar, independente do estado civil. A adoção unilateral não se confunde com a adoção individual, a primeira ocorre quando um dos casais adota como seu o filho do companheiro, como pode ser observado no artigo 41 § 1: “Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes”. Já a adoção conjunta se dá quando os adotantes se encontram casados civilmente ou em união estável, como prever o artigo 42, §2º “Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família”.
Por ser o Código Civil mais novo que o ECA, houve algumas incompatibilidades, principalmente no que tange à adoção. Esse conflito de legislações só foi solucionado com o advento da Lei 12.010 de 2009, que atualizou vários dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente para não entrar em desconformidade com o Código Civil.
A Lei 12.010, trouxe a excepcionalidade da adoção, onde só poderá ocorrer a adoção quando exauridos todos os meios cabíveis para tentar manter a criança ou adolescente na família natural.
Artigo 1º § 1o A intervenção estatal, em observância ao disposto no caput do art. 226 da Constituição Federal, será prioritariamente voltada à orientação, apoio e promoção social da família natural, junto à qual a criança e o adolescente devem permanecer, ressalvada absoluta impossibilidade, demonstrada por decisão judicial fundamentada.
O juiz, com o auxilio de sua equipe interprofissional, tentará solucionar os conflitos da família natural e da criança, paralelamente, por meio de vários mecanismos. Para a família, o ECA, em seu artigo 129, elenca vários incisos que fará com que a família consiga restabelecer o vinculo com seu filho, como podemos observar nos incisos I a V;
I - encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família;
II - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;
III - encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico;
IV - encaminhamento a cursos ou programas de orientação;
V - obrigação de matricular o filho ou pupilo e acompanhar sua freqüência e aproveitamento escolar;
No que diz respeito à criança, o ECA, em seu artigo 10, traz um rol de possibilidades que auxilie a criança uma melhor convivência com seus pais.
II - orientação, apoio e acompanhamento temporários;
III - matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental;
IV - inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente;
V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;
VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;
VII - acolhimento institucional;
VIII - inclusão em programa de acolhimento familiar;
Como podemos observar, o Juiz pode de várias formas tentar solucionar o conflito familiar, porém, há momentos em que os mecanismos aqui mencionados, não geram efeitos para uma convivência harmoniosa e pacifica da família. Nesses casos extremos, o Juiz por meio de sentença, com base nos pareceres da sua equipe técnica, irá declarar a destituição do poder familiar, como dispõe artigo 111, § 9o.
Em sendo constatada a impossibilidade de reintegração da criança ou do adolescente à família de origem, após seu encaminhamento a programas oficiais ou comunitários de orientação, apoio e promoção social, será enviado relatório fundamentado ao Ministério Público, no qual conste a descrição pormenorizada das providências tomadas e a expressa recomendação, subscrita pelos técnicos da entidade ou responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar, para a destituição do poder familiar, ou destituição de tutela ou guarda.
Portanto, só depois de ter esgotado todos os procedimentos legalmente previstos e de ter transitado em julgado sentença que desconstitua o poder familiar, é que a criança poderá então entrar na fila de adoção. Podemos observar que esse processo é lento e bastante complexo. Desta forma, ocasiona um grande problema para criança, pois, sustenta-se uma idéia de que quando mais velha a criança, mais difícil será para a mesma ser adotada.
Não obstante a esse pensamento, temos Paulo Lobo (2011, p. 277) quando cita § 1º do art. 39 do ECA: “A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa”. No seu entendimento o conceito de família abrange todos os parentes próximos, portanto, a adoção só poderá ocorrer quando todos esses parentes negarem-se a permanecer com a criança. No entanto, essa condicionante poderá limitar ou impedir a inserção da criança em ambiente familiar completo, uma vez que no lugar de contar com pais adotivos, sendo acolhida pelo desejo e pelo amor, será apenas um parente acolhendo outro, sem constituir relação filial.
Vale destacar que não há, na legislação vigente, muitas proibições referentes ao adotante. O artigo 19 do ECA prevê o seguinte: “ [...] assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substancias entorpecentes". Porem, a proibição nesse artigo, não refere unicamente aos adotantes, como também todas as pessoas que fazem parte de seu ambiente familiar, assim como toda a comunidade.
Há ainda proibições que são necessárias para manter o objetivo do instituto da adoção, qual seja a filiação. Nesse contexto o ECA, em seu artigo 42, elenca algumas proibições, fazendo referência ao maior de dezoito anos, independente do estado civil, aos ascendentes e irmãos do adotado, bem como a idade mínima de dezesseis anos entre o adotado e o adotante.
São proibidos de adotar, assim, os ascendentes e os irmãos do adotado, pelo simples fato da adoção romper os vínculos naturais do parentesco e da filiação, bem como para evitar confusões da transação de avós e irmãos para “pais”. Já a idade mínima de dezesseis anos dar-se com o intuito de estabelecer uma semelhança com a paternidade biológica. (ISHADA, 2014)
Tratando da família substituta, surge uma dúvida bastante interessante sobre o que vem a ser um ambiente familiar adequado. O artigo 29 do ECA traz a seguinte redação: “Não se deferirá a colocação em família substituta a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado”.
Para solucionar tal questão a Associação dos Magistrados Brasileiros utilizou do critério eliminatório, dizendo o que é um ambiente familiar inadequado. De acordo com a associação, o ECA apresenta apenas os critérios objetivos quais sejam as pessoas dependentes de álcool e drogas. Porém, para a AMB, os critérios vão além desses contidos no ECA, sendo necessário analisar os critérios subjetivos, instrumentalizados pela avaliação psicossocial realizada pela equipe interprofissional da Vara da Infância e da Juventude, podendo, dessa maneira, variar o que vem a ser um ambiente familiar adequado conforme o caso concreto.
Para que o processo de adoção ocorra são necessários alguns procedimentos, sendo essencial o cadastramento tanto das crianças que querem ser adotadas, quanto dos candidatos que pretendem adotar. Desta forma, prevê o artigo 50 parágrafo 5º do ECA: “serão criados e implementados cadastros estaduais e nacionais de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e de pessoas ou casais habilitados à adoção”. Por esse motivo foi criado pelo CNJ o Cadastro Nacional de Adoção (CNA), uma base de informações que acumula todos os dados das Varas da Infância e Juventude, facilitando dessa forma a adoção em qual quer lugar do país. Desta forma, facilitando a identificação de quais crianças e quais pretendentes a adotar estarão habilitados para da inicio ao processo da adoção.
Devemos observar que a adoção é algo excepcional, que uma criança ou adolescente só estarão aptos a serem adotados depois de transitada em julgado ação de desconstituição do poder familiar, logo após esse momento o Juiz que declarou tal sentença, deve inserir a criança ou adolescente no Cadastro Nacional de Adoção.
Já para os adotantes o processo de habilitação é mais complexo para que possam ser inscritos no Cadastro Nacional de Adoção. Inicialmente, é necessária a presença de um advogado ou um defensor publico, pois é preciso à elaboração de uma petição, sendo esta protocolada no cartório da Vara da Infância e Juventude. Durante o processo, o candidato passará pelo curso de preparação psicossocial e logo após o curso o candidato será submetido uma avaliação psicossocial, inclusive, com entrevistas realizadas no domicilio do candidato. O resultado da avaliação será endereçado ao Juiz da Vara da Infância e ao Ministério Publico. Só depois da sentença proferida pelo Juiz, com a sua aceitação do pedido, é que o nome do candidato será incluído no CNA, sendo válido por dois anos em todo território nacional.
Passando então para o vínculo de filiação conforme o artigo 47 do ECA: “O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão”. No novo registro será colocado de imediato o sobrenome da nova família, sendo possível a alteração do prenome do adotado. Os nomes dos adotantes será posto como pais, assim como os ascendentes destes.
5 HOMOPARENTALIDADE E O MELHOR INTERESSE DO MENOR
Apesar do grande passo dado para o reconhecimento jurídico da união homoafetiva, ainda há uma questão bastante polêmica na sociedade: a parentalidade relacionada à homoafetividade. Nesse momento iremos analisar como se da à parentalidade homoafetiva. Afinal, os casais homoafetivos são bons pais? A convivência com pais do mesmo sexo influencia na orientação sexual do filho? Essas e outras questões serão aprofundadas adiante, relacionando-as com o princípio do melhor interesse do menor, com o fim entender se, diante de um caso concreto, a homossexualidade dos pais poderia ser levada em consideração para o deferimento ou não de uma adoção.
Pois bem, o que vem a ser a parentalidade? Segundo o entendimento de Elizabeth Zambrano (2006, p.12), é o exercício do poder parental, ou melhor, seria o dom de cuidar de uma criança, de sua saúde, sua educação, de seu bem estar.
A homoparentalidade não se desvincula desse conceito, a única mudança será que esse poder parental será conferido aos casais homossexuais, cuja capacidade de cuidar de uma criança é igual à de um casal heterossexual, como podemos observar no relatório da Ordem dos Psicólogos Portugueses - OPP (2013, p.11) “Os pais e mães homossexuais apresentam resultados iguais aos pais e mães heterossexuais no que diz respeito às competências parentais, desenvolvendo com as crianças relações de qualidade e proporcionando-lhe seguro e favorável ao seu desenvolvimento”. Ainda nesse entendimento, Zambrano (2006, p.22), apresentando alguns pontos dos trabalhos de Partterson e Stacey, Biblarz, indicou que “não existem diferenças entre pais/mães homossexuais e heterossexuais quanto à atenção dedicada aos filhos/as, ao tempo passado juntos ou à qualidade da relação entre eles.”
Um dos maiores argumentos trazidos a desfavor da homoparentalidade é o fato de não saber se a criança terá seu desenvolvimento emocional ou psicológico afetado por ser criado por pessoas do mesmo sexo. Várias pesquisas foram realizadas para responder tal questão. Crowl, Ahn e Baker, citados pelo relatório da OPP (2013, p.10) realizaram uma meta-analise agrupando uma vasta gama de pesquisa envolvendo esse tema, onde foram analisados 19 estudos, do qual a observação revelou que as crianças criadas por pais homossexuais têm desempenho igual às criadas por pais heterossexuais, e quando houve alguma diferença positiva elas eram a favor das crianças de famílias homoparentais. Vale lembrar que há a possibilidade da criança sofrer discriminação ou exclusão social por ter pais homossexuais, o que poderia afetar também o seu desenvolvimento emocional ou psicológico.
A Ordem dos Psicólogos Portugueses (2013, p.20) tratou dessa questão analisando os vários estudos realizados nesse sentido. Alguns estudos demonstraram que houve a existência de experiências de discriminação de forma negativa para o desenvolvimento psicológico da criança, inclusive, com um grande impacto em sua auto-estima.
Outros estudos demonstram resultados mistos, revelando que ocorre a discriminação, porém, que há maneiras de amenizar o impacto negativo sobre a criança, como o contato com outras crianças filhas de casais homossexuais. (2013, p.21)
Há outras pesquisas que demostram não haver impacto negativo pela ocorrência de discriminação ou que essas crianças são tão discriminadas como quaisquer outras crianças, pelos mais diversos motivos. (2013, p.21). Nesse sentido, analisando tais pesquisas a OPP concluiu que o fato de crianças de famílias homoparentais sofrerem discriminação não as impede (assim como não impede outras crianças provenientes dos mais diversos tipos de famílias, que também sofrem discriminação) de “se desenvolverem saudavelmente e manterem relações positivas com os outros, uma vez que existem factores de protecção e resiliência que diminuem ou anulam os possíveis efeitos negativos da discriminação.” (2013, p.24).
Outra questão seria se a criança criada por casais homossexuais teria a sua orientação sexual influenciada por seus pais. De acordo com Zambrano e a OPP, a criança não teria a sua orientação sexual influenciada por seus pais homossexuais. A OPP analisou diversos estudos realizados envolvendo esse questionamento, um desses estudos foi o trabalho de Golombok e Badger, onde foram observados que 18 jovens adultos de famílias homossexuais femininas, uma única pessoa se identificou como bissexual, o restante como heterossexual. Zambrano (2006) ressalta que a socialização dos filhos em ambientes homoparentais faz com que as crianças e os adolescentes tenham um melhor entendimento sobre as diferenças existentes nas relações afetivo-sexuais, consequentemente, menos preconceito com os homossexuais.
Como já foi dito anteriormente, a homoparentalidade não envolve apenas o casal, mas também a filiação proveniente dessa relação socioafetiva. Ou seja, a figura do menor e seu bem-estar diante de uma confirguração familiar diferenciada são de tamanha importância que devem ser sempre considerados em primeiro plano. Portanto, passaremos agora ao estudo do princípio do melhor interesse do menor, a fim de entender se é preferível para uma criança viver em uma instituição ou em uma família homoparental.
Os diversos tratados internacionais sobre direitos humanos que surgiram ao longo da história ensejaram para que se chegasse ao que se entende hoje pelo Princípio do melhor interesse do menor. A Declaração de Genebra em 1924 já enfatizava a importância de uma proteção especial para criança. Após a segunda guerra mundial, a Declaração Universal dos Direito Humanos trouxe mais expressividade a essa proteção.
No entanto, foi com a Declaração dos Direitos da Criança de 1959 que o princípio do melhor interesse do menor pôde ser visto em sua forma mais nítida, quando em seu texto dispõe que:
A criança gozará proteção social e ser-lhe-ão proporcionadas oportunidades e facilidades, por lei e por outros meios, a fim de lhe facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, de forma sadia e normal e em condições de liberdade e dignidade. Na instituição das leis visando este objetivo levar-se-ão em conta sobretudo, os melhores interesses da criança. (Declaração dos Direitos da Criança)
Após tantas conquistas que esses tratados trouxeram com passar do tempo, o princípio do melhor interesse do menor encontra-se no ordenamento jurídico brasileiro, não só no texto da Constituição Federal como também na legislação infraconstitucional. Portanto, o artigo 227 da CF dá absoluta prioridade ao menor dispondo sobre o dever da família, da sociedade e do Estado de assegurar à criança e ao adolescente seus direitos fundamentais, incluindo o direito a convivência familiar. O Estatuto da Criança e do Adolescente, por sua vez, trouxe o princípio do melhor interesse do menor implícito em todo o seu texto.
No que se refere à interpretação da lei, é imprescindível fazer referência ao artigo 6º do ECA quando dispõe que “levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, às exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoa em desenvolvimento”. Percebe-se, portanto, que o artigo 6º deve ser levado sempre em consideração, pois se trata do bem-estar da criança e do adolescente, tanto para a aplicação da lei, quanto para sua interpretação, priorizando o melhor interesse do menor sob quaisquer circunstâncias.
É tão importante tal principio que, ao tratar da adoção, o ECA, por meio do artigo 43, condiciona o deferimento da adoção apenas quando “apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos”. Tanto é que a opinião da criança deverá, sempre que possível, ser levada em consideração. Não obstante a esse entendimento, o legislador ainda enfatizou essa questão no artigo 45, §2º, quando tornou obrigatório o consentimento do adotando maior de doze anos como condição para a adoção.
Feitos essas breves considerações sobre o princípio do melhor interesse do menor, voltemos à pergunta que as deu ensejo. Então, o que traria mais vantagem ao menor? Passar mais tempo em uma Instituição de acolhimento ou ser parte de uma família homoparental?
O relatório realizado pela Ordem dos Psicólogos Portugueses também tratou dessa questão. Ressaltando, porém que não houve comparação direta entre crianças de famílias homoparentais e aquelas que vivem em Instituições. E sim entre estas e crianças que fazem parte de uma relação familiar, não necessariamente homoparental.
Dentre os resultados apresentados pelo relatório, o de Browne chama atenção quando aponta a existência de problemas comportamentais e sociais na idade adulta de crianças institucionalizadas, mas que a adoção pode contribuir para sua recuperação:
De acordo com Browne (2009), as investigações das últimas décadas confirmam que a institucionalização das crianças tem impacto negativo nos vários aspectos do seu desenvolvimento e predispõe a problemas comportamentais e sociais na idade adulta. Há ainda várias investigações que reportam uma taxa elevada de maus-tratos, abuso e violências em crianças institucionalizadas. Também é consensual que a retirada da instituição e a colocação numa família adoptiva pode contribuir para a recuperação da criança. (BROWNE, 2009, apoud, ORDEM DOS PSICÓLOGOS PORTUGUESES, p. 24, 2006)
Outro resultado demonstra a existência de sequelas negativas para a saúde mental de crianças que vivem em Instituição de acolhimento e que a colocação em uma família adotiva traz benefícios de grande valia. Assim dispõe:
Bos et al. (2011) estudaram 136 crianças romenas institucionalizadas (metade das quais, durante o estudo, foram adoptadas, permanecendo a restante metade numa instituição). As crianças foram avaliadas diversas vezes, em diferentes idades, em vários domínios: crescimento físico, função cognitiva, desenvolvimento sócio emocional, vinculação, problemas de comportamento e sintomatologia psiquiátrica. Esta investigação confirmou os resultados de investigações anteriores: existem sequelas negativas para a saúde mental decorrentes da institucionalização das crianças. Os resultados confirmam ainda os benefícios da adopção para estas crianças: a retirada da instituição e colocação numa família adoptiva trouxe para estas crianças melhorias nos padrões de vinculação, redução dos sinais de retirada emocional, afectos mais positivos, redução da prevalência de perturbações da saúde mental. (BOS, 2011, apoud, ORDEM DOS PSICÓLOGOS PORTUGUESES, p. 25, 2006)
Já o resultado do estudo de Magalhaes, apresentado no relatório, tinha o objetivo de avaliar se o fato das crianças viverem em instituições influenciava no nível de depressão das mesmas:
Em Portugal, Magalhães (2012) estudou uma amostra de 120 crianças portuguesas (sendo 60 institucionalizadas e 60 pertencentes ao grupo de controlo), com idades compreendidas entre os 7 e os 11 anos, com o objectivo de avaliar se a institucionalização interferia na intensidade da depressão. Os resultados demonstraram existir uma intensidade de depressão superior nas crianças institucionalizadas; o tempo de institucionalização também mostrou estar correlacionado significativamente com a intensidade da depressão nestas crianças; as crianças institucionalizadas apresentaram maior intensidade de humor negativo, problemas interpessoais, ineficácia, anedonia e auto-estima negativa, comparativamente às crianças a viver em meio familiar. (BOS, 2011, apoud, ORDEM DOS PSICÓLOGOS PORTUGUESES, p. 25, 2006)
Apresentados todos esses estudos a OPP concluiu que para o desenvolvimento mais saudável da criança é preferível que ela esteja em um ambiente familiar, ainda que tenha uma configuração homoparental. Terminou por responder à pergunta “É preferível as crianças viverem numa instituição ao invés de numa família homparental?” da seguinte forma: “não. A institucionalização traduz-se no conjunto de desvantagens psicológicas, cognitivas, emocionais e sociais para criança. As crianças que vivem em contexto homoparental não sofrem nenhuma destas desvantagens e têm acesso a um ambiente familiar que potencia o seu desenvolvimento”.
Conforme foi demonstrado, percebe-se que uma criança ser criada por pais homossexuais não afeta seu desenvolvimento psicológico e social. Assim como a Instituição de acolhimento nunca irá substituir a convivência em um ambiente familiar, seja ela homoparental ou não. Além disso, não se pode, de maneira alguma, afastar o princípio do melhor interesse do menor, o qual repercute em tudo que tratar de criança e adolescente. Como bem lembrado por Dias:
Não se pode esquecer que a criança que espera a adoção normalmente já passou por dolorosas experiências de vida – foi abandonada pelos pais, ou foram eles destituídos do poder familiar – e espera ansiosamente por alguém que a queira e a ame de verdade. (DIAS, 2010, p.1)
Aliás, a jurisprudência está cada vez mais unida nas decisões que se fundamentam no princípio do melhor interesse do menor, principalmente quando se trata da adoção feita por pares homoafetivos, cuja analise do caso concreto, está mais voltado para identificar os benefícios dessa adoção que a mera aceitação da sociedade em geral.
Com esse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça, fundamentando-se nesse principio basilar, decidiu por unanimidade dos votos, conceder a adoção de duas crianças para um casal que mantinha união homoafetiva. Dentre os vários argumentos utilizados no texto, um chama bastante atenção:
Assim, por qualquer ângulo que se analise a questão, chega-se à conclusão de que, na hipótese, a adoção proporciona mais do que vantagens aos menores (art.43 do ECA) e seu indeferimento resultaria verdadeiro prejuízo à eles. (STJ, 4ª turma, REsp 889.852-RS, Rel. Min. Luíz Felipe Salomão, J. 27/04/2010)
6 COSIDERAÇÕES FINAIS
Diante do que foi exposto, podemos observar que o conceito de família vem se modificando ao passar do tempo e cada vez mais abraçando um maior número de possibilidades para a formação de novas entidades familiares. Um desses novos modelos que veio a repercutir dentro da sociedade foi a família homoafetiva. Vimos que uma grande conquista foi o seu reconhecimento sócio-juridico como entidade familiar, embora tal reconhecimento social tenha sido por uma minoria. A homossexualidade era considerada crime e chegou a ser considerada uma patologia. Atualmente, a situação se encontra bem diferente. Após muitas lutas reivindicando direitos, hoje há uma maior tolerância, há o respeito às diferenças. A orientação sexual de um indivíduo não é mais algo tão vergonhoso para parte da sociedade. Um casal homossexual pode constituir uma família por meio do casamento civil. Ou seja, coisas que sequer eram pensadas até pouco tempo atrás.
Podemos observar também que, no Brasil, em nenhum momento a lei proíbe que a adoção seja realizada por casais homossexuais. A única proibição que o ECA traz em seu texto é que o ambiente familiar esteja livre de pessoas que possuam algum tipo de dependência química. A orientação sexual, no entanto, em nenhum momento checou a ser colocado como critério para a realização da adoção. A única condição que poderia impedir a adoção em conjunto por homossexuais se encontra disposto no parágrafo 2º do artigo 42 do ECA. Esse artigo condiciona aos adotantes em conjunto que sejam casados civilmente ou mantenham união estável. Contudo, esse já não é mais um impedimento aos casais homoafetivos, haja vista o STF ter reconhecido, em 2011, a união estável entre pessoas do mesmo sexo.
Por fim, foi analisado a homoparentalidade e toda a problemática que envolve esse fenômeno, relacionando com o ao Principio do Melhor Interesse do Menor. Dessa forma, considerando todas as investigações expostas e estudadas, chegamos a um consenso do que seria mais benéfico para o desenvolvimento do menor.
Portanto, chegamos ao entendimento de que uma criança ser adotada por uma família homoparental não traz tantos prejuízos ao seu desenvolvimento quanto viver em uma instituição de acolhimento. É melhor preservar o sentimento de abandono ou aumentar as chances de uma criança ser adotada, aceitando, de uma vez por todas, que casais homossexuais possam adotar, assim como casais heterossexuais? Dessa forma, fica claro que a criança terá junto a uma família homoparental um melhor desenvolvimento e com base no princípio do melhor interesse do menor, é mais benéfico para a criança ser adotada por uma família homoafetiva ao invés de permanecer abandonada.
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