Alteração legislativa que acabou por inserir na norma vedação do Tribunal Superior Eleitoral, permitindo assim a possibilidade de o candidato tomar algumas medidas sem configurar propaganda eleitoral implícita.

Devido ao ano político iniciam-se discussões acaloradas acerca do que é permitido ou não, ocasião em que os pré-candidatos ficam com receio em tomar atitudes que venha a implicar multa ou até mesmo a perda do mandato caso seja eleito pelo voto popular, ocorre que muitas vezes este medo/receio pode ser um fator bom, pois previne de praticar uma atitude ilegal; ou fator ruim, pois vem a acarretar prejuízos uma vez que deixa de exercer um direito de que lhe é permitido.

No presente artigo jurídico, irá ser abordado um tema muito peculiar que vem deixando intrigado os pré-candidatos que desejam exercer um cargo público, estamos falando da propaganda eleitoral antecipada via redes sociais.

Primeiramente, como se sabe segundo o artigo 36, da Lei n° 9.504/97, a propaganda eleitoral somente é permitida após o dia 15 de agosto do ano da eleição, sendo que a violação do dispositivo pode implicar em multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais).

Art. 36.  A propaganda eleitoral somente é permitida após o dia 15 de agosto do ano da eleição. (Redação dada pela Lei nº 13.165, de 2015)

[...]

§ 3o  A violação do disposto neste artigo sujeitará o responsável pela divulgação da propaganda e, quando comprovado o seu prévio conhecimento, o beneficiário à multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), ou ao equivalente ao custo da propaganda, se este for maior. 

Ocorre que a lei n° 12.034/2009 que acrescentou o artigo 36-A a Lei 9.504/97, e posteriormente foi alterado pelas Leis n° 12.891/2013 e 13.165/2015, elenca hipóteses que não se enquadram como propaganda eleitoral antecipada, ipsis litteris:

Art. 36-A.  Não configuram propaganda eleitoral antecipada, desde que não envolvam pedido explícito de voto, a menção à pretensa candidatura, a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos e os seguintes atos, que poderão ter cobertura dos meios de comunicação social, inclusive via internet: (Redação dada pela Lei nº 13.165, de 2015)

I - a participação de filiados a partidos políticos ou de pré-candidatos em entrevistas, programas, encontros ou debates no rádio, na televisão e na internet, inclusive com a exposição de plataformas e projetos políticos, observado pelas emissoras de rádio e de televisão o dever de conferir tratamento isonômico; (Redação dada pela Lei nº 12.891, de 2013)

II - a realização de encontros, seminários ou congressos, em ambiente fechado e a expensas dos partidos políticos, para tratar da organização dos processos eleitorais, discussão de políticas públicas, planos de governo ou alianças partidárias visando às eleições, podendo tais atividades ser divulgadas pelos instrumentos de comunicação intrapartidária; (Redação dada pela Lei nº 12.891, de 2013)

III - a realização de prévias partidárias e a respectiva distribuição de material informativo, a divulgação dos nomes dos filiados que participarão da disputa e a realização de debates entre os pré-candidatos; (Redação dada pela Lei nº 13.165, de 2015)

IV - a divulgação de atos de parlamentares e debates legislativos, desde que não se faça pedido de votos; (Redação dada pela Lei nº 12.891, de 2013)

V - a divulgação de posicionamento pessoal sobre questões políticas, inclusive nas redes sociais; (Redação dada pela Lei nº 13.165, de 2015)

VI - a realização, a expensas de partido político, de reuniões de iniciativa da sociedade civil, de veículo ou meio de comunicação ou do próprio partido, em qualquer localidade, para divulgar ideias, objetivos e propostas partidárias.

Pois bem, até a alteração legislativa pela Lei n° 13.165/2015, o Tribunal Superior Eleitoral considerava propaganda eleitoral antecipada (implícita) o ato que levasse ao conhecimento geral, embora de forma dissimulada, a candidatura, e a ação política que se pretende desenvolver ou razões que induzam a concluir que o beneficiário é o mais apto ao exercício de função pública (TSE, REsp. n. 18.958-SP).

Destarte, com a alteração realizada pela Lei n° 13.165/2015, todos os fatores que vinham sendo considerados propaganda antecipada pelo Tribunal Superior Eleitoral, foram inseridos no caput, do artigo 36-A, da Lei 9.504/97, e posteriormente reproduzidos na Resolução n° 23.457 do TSE. Vejamos:

Art. 36-A.  Não configuram propaganda eleitoral antecipada, desde que não envolvam pedido explícito de voto, a menção à pretensa candidatura, a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos e os seguintes atos, que poderão ter cobertura dos meios de comunicação social, inclusive via internet: (Redação dada pela Lei nº 13.165, de 2015)

[...]

V – a divulgação de posicionamento pessoal sobre questões políticas, inclusive nas redes sociais; (Redação dada pela Lei nº 13.165, de 2015)

Vejamos, que foi aberta a possibilidade do pré-candidato divulgar sua pretensão ao pleito político, bem como exaltar suas qualidades pessoais e manifestar acerca de posições políticas, não configurando tais hipóteses como propaganda eleitoral antecipada.

Ademais, estas hipóteses aplicadas junto às redes sociais irão por implicar em uma democratização ao debate, onde o eleitor tomará parte no processo de construção da sociedade. Neste sentido leciona Edson de Resende Castro (Curso de Direito Eleitoral – 8ª Edição, ed. Del Rey, 2016, p. 258), comentando a alteração legislativa:

A nova redação, conferida pelas Leis nº 12.891/2013 e 13.165/2015, principalmente por possibilitar a discussão de políticas públicas que se pretende desenvolver, a exaltação de qualidades pessoais, a menção à pré-candidatura e a manifestação sobre questões políticas nas redes sociais, tem o mérito de possibilitar o debate de ideias não só no ambiente fechado das agremiações partidárias, mas também chamando o eleitor a tomar parte, no processo de construção das soluções coletivas.

Diante está divulgação, deve o pré-candidato a se atentar, a não pedir voto ao eleitorado, de forma explicita, pois o artigo 36-A veda a prática. Por exemplo, ao divulgar não pode utilizar expressões como “vamos comigo”, “me ajudem nessa”, “eu sou a escolha correta”, “preciso de vocês”, dentre outras que viriam a configurar o pedido explicito de voto.

Ademais, se deve registrar que em publicações na rede social não está somente o pré-candidato sujeito a pena caso venha pedir votos ao eleitorado, mas também terceiro que realize o pedido do voto nos comentários das publicações.

Art. 36

§ 3o  A violação do disposto neste artigo sujeitará o responsável pela divulgação da propaganda e, quando comprovado o seu prévio conhecimento, o beneficiário à multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), ou ao equivalente ao custo da propaganda, se este for maior.

Por exemplo, o pré-candidato “Fulano exalta suas qualidades pessoais e pretensão política em publicações na rede social Facebook, momento em que em um comentário a publicação, Ciclano, relata – Vamos todos votar nele! ou ajude a eleger Fulano! – estes comentários de Ciclano configura a violação ao Código Eleitoral, pois fez pedido explicito de voto ao pré-candidato.

Igualmente, no presente exemplo o pré-candidato deve excluir os comentários que venham a conter pedido de voto, pois se o não fizer também estará sujeito a sanção eleitoral, momento em que é o beneficiário e possuí conhecimento do fato.

Sob outra ótica, os pré-candidatos também devem levar em conta, que em nenhum momento devem se utilizar de gastos para divulgações prevista no artigo 36-A, da Lei n° 9.504/97, pois se for confeccionado logo tipos, contratação de agências publicitárias para fazer publicações nas redes sociais, contratar serviços do “Facebook Patrocinado” ou outro qualquer que gerará gastos ou doações de serviços, incorrerá em ilícito eleitoral, momento em que os gastos somente são possíveis após a abertura de conta bancária, o que pressupõe o registro da candidatura.

Insta mencionar que o fato aqui explanado foi tema de discussão no Tribunal Superior Eleitoral, momento em que o Ministério Público Federal protocolou consulta no dia 07.06.2016 (numero 24631.2016.600.0000), para dirimir duvidas acerca do artigo 36-A, da Lei n° 9.504/97.

Na presente consulta (24631-DF) que teve a relatoria da Ministra Rosa Weber, foram questionados os seguintes termos:

- os atos de pré-campanha descritos no artigo 36-A são taxativos, restringindo a propaganda de pré-campanha aos seus incisos, ou exemplificativos, permitindo outros atos de pré-campanha, desde que não seja feito pedido explícito de votos?

- gastos da pré-campanha: os atos de pré-campanha admitem gastos pessoais do pré-candidato ou de terceiros, além dos gastos permitidos ao partido político para a realização de “reuniões de iniciativa da sociedade civil, de veículo ou meio de comunicação ou do próprio partido, em qualquer localidade, para divulgar ideias, objetivos e propostas partidárias”?

- os atos de pré-campanha estão sujeitos aos mesmos limites legais impostos aos atos de campanha, como a dimensão do papel ou adesivo, a vedação do uso de outdoor, cavalete, de propaganda em bem público e de uso comum etc.?

No dia 30.06.2016, se deu inicio ao julgamento da consulta formulada, onde na leitura do voto da Relatora Rosa Weber a mesma alertou para a complexidade do tema e a diversidade de opiniões da consulta formulada pelo MPF, porém, esclareceu a necessidade de haver ao menos uma sinalização da Corte em relação a alguns aspectos da consulta.

Logo após, ocorreu debates intensos a partir do voto do ministro Henrique Neves, onde ficou patente a grande divergência entre os membros da Corte em relação à consulta, o que levou à intervenção do Presidente do TSE – Gilmar Mendes, onde foi formulado um consenso para que a consulta não fosse conhecida, por não haver concordância dos ministros quanto ao tema, diante o fato, o Tribunal Superior Eleitoral decidiu por não conhecer a consulta, ficando o tema em debate sem respostas.

Concluindo, interpretando sistematicamente o artigo 36, 36-A, da Lei n° 9.504/97, artigo 240, do Código Eleitoral, artigo 2° e incisos da Resolução n° 23.457 de 15.12.2015, levando-se em conta os tempos atuais onde se consagra:

a) Efetiva participação popular na condução dos interesses da coletividade;

b) A acessibilidade a todos da rede social, onde não há desigualdade de oportunidades devida a gratuidade;

c) Que a principal justificativa para delimitação temporal, é a necessidade de preservação da normalidade e legitimidade das eleições, que é ameaçado por campanhas eleitorais longas, quando sustentadas pelo poder econômico;

d) Que o acesso as redes sociais proporcionam, um meio gratuito de exposição de ideias e acalora o debate, chamando o eleitor a assumir sua condição de sujeito do processo eleitoral;

Diante todo o contexto é possível o pré-candidato divulgar sua pretensão ao pleito político, bem como exaltar suas qualidades pessoais e manifestar acerca de posições políticas, desde que não haja pedido de voto pelo pré-candidato e terceiros o que implicaria em multa, bem como não ocorra gastos, pois há a possibilidade da cassação do mandato caso eleito.


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