Sumário
Introdução 1
1. A problemática judicialização da saúde no Brasil 3
2. Objeções à judicialização da saúde no Brasil 7
3. Critérios de justiciabilidade do direito à saúde 12
4. Espelho da judicialização da saúde na jurisprudência do STJ e STF 16
4.1 Fornecimento de medicamentos não incluídos na lista do SUS 17
4.2 Legitimidade solidária dos três níveis de governo ..............................................19
4.3 Medidas coercitivas para efetivar o cumprimento da obrigação de fazer ..........20
5. Conclusões ..................................................................................................................21
Referências bibliográficas ...............................................................................................25
Introdução
A justiciabilidade[2] dos direitos fundamentais é tema caro à seara dos direitos humanos, visto que implica em sua força vinculante no contexto dos ordenamentos jurídicos nacionais, dotando-os de plena efetividade jurídica[3].
Em A Era dos Direitos, Bobbio (2004, p. 31) destaca que, quando os direitos do homem ainda eram considerados unicamente como direitos naturais, a única defesa possível contra a violação pelo Estado era o exercício de um outro direito, igualmente natural: o direito de resistência, o que implicava, entretanto, em desobediência civil. Na contemporaneidade, todavia, como as Constituições reconheceram proteção jurídica a uma gama desses direitos, o direito natural de resistência transformou-se no direito positivo de promover uma ação judicial contra os próprios órgãos do Estado – e também contra os particulares.
Já Fábio K. Comparato lembra que o princípio da judicabilidade[4] de todo e qualquer direito fundado em norma constitucional remonta ao célebre case Marbury v. Madison decidido pela Suprema Corte dos Estados Unidos da América no ano de 1803. E, como os direitos humanos passaram a integrar o rol de direitos fundamentais das diferentes Constituições dos Estados Americanos, [...] reconheceu-se que a primeira e fundamental garantia desses direitos era de natureza judicial. (COMPATATO, 2010, p. 125-127)[5].
Essa garantia, segundo Silva (2008, p. 252), encarna o mais importante dos direitos fundamentais, exatamente porque é através do direito de ação a um órgão independente e imparcial que se asseguram e efetivam, na prática, todos os demais direitos garantidos pelo ordenamento jurídico, sejam eles de natureza jusfundacional ou não.
Para Alexy, a completa possibilidade de arguição perante o Judiciário, que atinge a totalidade das normas constitucionais, é um dos tesouros da Lei Fundamental Alemã, razão pela qual:
A todas as tentativas de suavizar o problema da colisão [de direitos fundamentais] pela eliminação da justicialidade deve opor-se com ênfase. [...] A primeira decisão fundamental para os direitos fundamentais é, por conseguinte, aquela para a sua força vinculativa jurídica ampla em forma de justicialidade. (ALEXY, 2011, p. 63).
Em matéria de direitos civis e políticos[6], a questão da justiciabilidade dos direitos fundamentais parece consagrada, tanto no âmbito doméstico, quanto nos domínios do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Já quanto aos direitos econômicos, sociais e culturais (DESC), uma menor importância[7] tem sido dada à produção de uma estrutura conceitual favorável ao desenvolvimento de seu conteúdo e dos mecanismos de proteção hábeis a efetivá-los, pontuando-se que:
Um dos temas tradicionalmente negligenciados em matéria de DESC é a questão da justiciabilidade – ou seja, da possibilidade de pessoas que se consideram vítimas de violações a esses direitos ajuizarem demandas perante uma autoridade imparcial e requererem remédios legais ou reparações adequados em face de uma violação ou ameaça de violação a esses direitos (COURTIS, 2008. p. 487).
Desta imprevisão resulta que os paradigmas de judicabilidade dos DESC ainda não são pacíficos, constituindo fonte de inesgotáveis questionamentos. Emerge, assim, um cenário conflituoso entre as necessidades do cidadão que reclama uma prestação social versus as limitadas possibilidades do Estado-provedor, o que implica no grande desafio de harmonizar os interesses em jogo: solidificar a ideia de judicabilidade dos direitos sociais sem, todavia, comprometer o equilíbrio econômico-financeiro do País, na medida em que a ideia de responsabilidade fiscal constitui um dos mais importantes avanços obtidos em nossa sociedade:
[...] a ideia de responsabilidade fiscal é uma conquista importante da vivência brasileira, e responsabilidade fiscal não tem ideologia: não gastar mais do que se arrecada não é uma posição nem de esquerda, nem de direita; é uma posição que apenas atende à natureza das coisas. E acho que uma revolução progressista que nós faríamos no Brasil seria vivermos sob responsabilidade fiscal, porque o déficit público e as consequências que ele traz penalizam sobretudo as pessoas mais pobres, que dependem da atuação do Estado. (BARROSO, STF, 2016c).
E, nos domínios da justiciabilidade dos direitos sociais, destaca-se um tema: a judicialização da saúde que, por sua dimensão social e pela envergadura política que ostenta, vem constituindo fonte de inquietude e perplexidade para juristas, politólogos e cientistas sociais, como adiante se abordará.
1. A problemática judicialização da saúde no Brasil
O art. 196 da Constituição Federal Brasileira de 1988 (CFB/1988) arquitetou a saúde como direito de todos e dever do Estado, direito esse a ser garantido “[...] mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.
No Brasil, a tutela jurídica do direito à saúde tem se deslocado do âmbito das instituições tradicionais, especialmente daquelas ligadas ao Poder Executivo, para o campo das instituições jurídicas, fenômeno esse iniciado a partir da nova ordem constitucional inaugurada pela CFB/1988 – e que se agigante numa crescente espiral preocupante e desafiadora -, tratando-se de consequência a um só tempo não prevista e não desejada pelo constituinte originário, o que se deduz da própria narrativa semântica do dispositivo constitucional correspondente.
Em estudo comparativo sobre a saúde, o Poder Judiciário e a sociedade brasileira versus a portuguesa, Asensi coloca que, diversamente do que ocorre em Portugal, onde o protagonismo institucional se concentra, fundamentalmente, no Poder Executivo, no Brasil a cultura de reivindicações de direitos, apoiada em um componente fortemente judicializante, erige o Poder Judiciário como ator privilegiado na concretude dos direitos sociais, em especial da saúde (ASENSI, 2013, p. 809).
A esse fenômeno judicializante se levantam objeções dos mais variados matizes. Uma delas[8] está ligada à ilegitimidade do Poder Judiciário para intervir em políticas públicas de competência dos demais Poderes de Estado, ensejando uma distorção sistêmica. Argumenta-se que, estando o juiz focado no julgamento de uma demanda – individual ou coletiva – não disporia de elementos para aquilatar, adequadamente, todas as variáveis que gravitam as políticas públicas governamentais, juízo este melhor exercido pela Administração Pública através do seu complexo sistema de órgãos consultivos e deliberativos.
De obtemperar, desde logo, que o poder-dever do Judiciário controlar as ações dos demais Poderes decorre do arranjo institucional desenhado na CFB/1998, integrando a própria tradição de nosso Direito Constitucional que, inspirado no modelo americano, adotou como princípio o judicial review inaugurado pelo célebre caso Marbury v. Madison[9] (LAGO, 2010). Daí porque, embora constitua fonte de copiosos estranhamentos institucionais, claro está que no judicial review se alberga a chave do sistema checks and balances que possibilita ao Judiciário desfrutar, em nosso sistema constitucional, do mesmo status esboçado pelos demais Poderes de Estado.
Não fosse a argúcia de nossos constituintes republicanos que, abandonando a tradição francesa do civil law, optaram pela adoção do sistema norte-americano[10], o Poder Judiciário não estaria, efetivamente, em condições de exercer o controle dos atos dos demais Poderes, na medida em que achar-se-ia em posição extremamente vulnerável na complexa constelação de forças que caracterizam o exercício do poder, aqui e alhures.
Daí porque, ao intervir nas ações dos demais órgãos da estrutura administrativa do Estado, controlando-as sob o prisma da constitucionalidade e/ou da legalidade, o Judiciário nada mais faz do que exercer o papel que lhe está reservado no arranjo institucional desenhado na CFB /1988[11], pouco importando que a investidura de seus membros se realize de modo diverso daquela prevista para os detentores de cargos eletivos do Estado, exercendo o cabedal de atribuições que lhe estão reservadas no arcabouço institucional que emergiu do processo de redemocratização do País, papel esse assim sintetizado por Barroso:
O papel do Poder Judiciário, num Estado constitucional democrático, é o de interpretar a Constituição e as leis, resguardando direitos e assegurando o respeito ao ordenamento jurídico. Em muitas situações, caberá a juízes e tribunais o papel de construção do sentido das normas jurídicas, notadamente quando esteja em questão a aplicação de conceitos jurídicos indeterminados e de princípios. Em inúmeros outros casos, será necessário efetuar a ponderação entre direitos fundamentais e princípios constitucionais que entram em rota de colisão, hipóteses em que os órgãos judiciais precisam proceder a concessões recíprocas entre normas ou fazer escolhas fundamentadas. (BARROSO, 2009a, p. 43).
De fato, a legitimidade da atuação dos órgãos estatais não deve, como sói acontecer, ser medida, apenas, pelo modo de investidura de seus agentes. Como se sabe, o acesso aos cargos e funções públicas pode dar-se por concurso público, eleições, concessões, delegações, aquisição monetária, direito hereditário[12], etc., de forma que a legitimidade da autuação do agente público está, na realidade, imbrincada, diretamente, com o complexo objetivo das atribuições do respectivo posto, e não com a correspondente forma de investidura; daí porque um Presidente da República, eleito pela esmagadora maioria da população, não tem legitimidade para presidir a lavratura de um auto de prisão em flagrante ou emitir uma sentença judicial, assim como um juiz, investido através de concurso público, não detém legitimidade para traçar políticas públicas, exatamente porque tais funções são estranhas ao arcabouço objetivo das respectivas atribuições, e não em razão da forma de investidura nos correspondentes cargos públicos.
Sob esta ótica é que se refuta a objeção de que juízes e tribunais não teriam legitimidade para intervir em políticas públicas em razão da respectiva forma de investidura: através de concurso público, e não pelo voto popular. Na realidade, qualquer que seja a forma de investidura dos órgãos judiciais, claro está que a atividade de traçar políticas públicas e realizar opções administrativas será tão estranha ao quotidiano dos juízes e tribunais quanto proferir uma sentença para os agentes dos demais Poderes. Isso não implica, evidentemente, que a legalidade e a constitucionalidade de políticas públicas estejam excluídas da apreciação judicial[13], exatamente porque, como já ressaltado anteriormente, o sistema de freios e contrapesos legitima a que o Judiciário, quando legitimamente provocado, intervenha em qualquer atividade administrativa para aquilatar sua regularidade à luz dos critérios elegidos pelo art. 37, caput, da CFB/1988, a saber: a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência, sem que se possa acoimar de ingerência indevida do Judiciário na atividade dos demais entes estatais, como bem colocado por Barroso (2009a, p.29):
[...] Legislativo, Executivo e Judiciário exercem um controle recíproco sobre as atividades de cada um, de modo a impedir o surgimento de instâncias hegemônicas, capazes de oferecer riscos para a democracia e para os direitos fundamentais. Note-se que os três Poderes interpretam a Constituição, e sua atuação deve respeitar os valores e promover os fins nela previstos. No arranjo institucional em vigor, em caso de divergência na interpretação das normas constitucionais ou legais, a palavra final é do Judiciário. Essa primazia não significa, porém, que toda e qualquer matéria deva ser decidida em um tribunal. Nem muito menos legitima a arrogância judicial.
Não obstante, o mesmo articulista procura conter o intervencionismo judicial mediante a necessidade do desenvolvimento de uma cultura de autocontenção do Poder Judiciário frente às escolhas e opções políticas legitimamente realizadas pelo demais Poderes de Estado, o que se dá quando juízes e tribunais:
[...] i) evitam aplicar diretamente a Constituição a situações que não estejam no seu âmbito de incidência expressa, aguardando o pronunciamento do legislador ordinário; ii) utilizam critérios rígidos e conservadores para a declaração de inconstitucionalidade de leis e atos normativos; e iii) abstêm-se de interferir na definição das políticas públicas. Até o advento da Constituição de 1988, essa era a inequívoca linha de atuação do Judiciário no Brasil. (BARROSO, 2009a, p. 22-23).
2. Objeções à judicialização da saúde no Brasil
Várias outras objeções têm sido levantadas à judicialização da saúde no Brasil.
Uma das mais frequentes tem como base a natureza programática da norma constitucional definidora do direito à saúde. De fato, o art. 196 da CFB/1988 deixa claro que a garantia do direito à saúde se dará por meio de políticas sociais e econômicas, e não através de decisões judiciais. A possibilidade de o Poder Judiciário concretizar, diretamente, o direito à saúde encontra forte obstáculo no modo de positivação do art. 196, que claramente defere a tarefa aos órgãos executores de políticas públicas.
Essa objeção tem como pano de fundo a classificação das normas constitucionais, em relação à sua aplicabilidade, em normas de eficácia plena, contida e limitada (MORAES, 2003, p. 41).
Conforme essa classificação, a norma do art. 196 seria meramente “programática” ou “contida”, na medida em que encerraria não mais que um programa, uma recomendação de agir endereçada ao legislador derivado, compatível com aqueles situações em que o legislador constituinte:
[...] regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos em que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nela enunciados. (SILVA, 1982, p. 89).
Sob este prisma, partindo de uma concepção demasiado restritiva do texto constitucional, essa corrente tende a reduzir os direitos sociais a uma categoria meramente aspiracional ou programática, a serem implementados de forma progressiva[14], em contraposição aos direitos civis e políticos, tidos como modelo de direitos plenamente justiciáveis. Daí que a realização satisfatória dos direitos sociais estaria a depender da alocação de recursos orçamentários e da implementação de leis e regulamentos, providências estas que demandam tempo e, assim, não podem ser alcançadas imediatamente como o exigem as situações emergenciais, sobretudo na área de saúde, em que a preservação da vida requer uma ação pronta e imediata dos serviços de saúde.
Entretanto, Christian Courtis destaca que a literatura acadêmica, a doutrina do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e a jurisprudência de diferentes tribunais entendem que, embora alguns aspectos dos DESC estejam, de fato, sujeitos à realização progressiva, na outra ponta há uma série de deveres que obrigam imediatamente os Estados, de tal modo que:
[...] os tribunais tem feito bom uso dessa distinção, sustentado em vários casos que o reconhecimento de um direito que seja econômico, social ou cultural na constituição ou, quando aplicável, em um instrumento de direitos humanos, compreende alguns deveres imediatos em que noções tal como a da “realização progressiva” ou análogas não exercem qualquer papel. (COURTIS, 2008, p. 492-493)
De fato, a despeito do caráter programático da norma extraída do citado art. 196, o STF tem trilhado o caminho sugerido por Courtis, evoluindo na sua própria jurisdição constitucional para assentar que:
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, apesar do caráter meramente programático atribuído ao art. 196 da Constituição Federal, o Estado não pode se eximir do dever de propiciar os meios necessários ao gozo do direito à saúde dos cidadãos (STF, 2016a).
Uma segunda vertente questiona a impropriedade de se reduzir o problema da implementação do direito à saúde à mera interpretação de preceitos constitucionais. Neste sentido, os imperativos que reclamam a plena efetivação dos direitos sociais não deveriam ser colonizados[15] pela discussão sobre a conveniência ou não de atribuir-se ao Judiciário a prerrogativa de aplicar, de maneira direta e imediata, o preceito que positiva o direito à saúde (BARROSO, 2009b, p. 44).
De fato, para aquém e além da questão da eficácia das normas constitucionais, deve-se ter em mente que o adequado gerenciamento dos recursos públicos disponíveis ainda é o melhor caminho para se obter o máximo de eficiência em matéria de políticas públicas e prestação de serviços pelos entes estatais. Neste sentido, Barroso (2009b, p.44) sugere que a melhor forma de otimizar a eficiência dos gastos públicos com saúde é atribuir ao Poder Executivo - que possui visão global[16] tanto dos recursos disponíveis quanto das necessidades a serem supridas - a competência para coordenar as respectivas ações. Esta teria sido, aliás, a opção do constituinte originário, ao condicionar o direito à saúde a implementação de políticas sociais e econômicas.
Argumenta-se, ademais, que decisões judiciais que impõem a realização de políticas públicas e/ou a implementação direta de direitos sociais, tais como o fornecimento de medicamentos, a realização de tratamentos médico-hospitalares, a construção/reforma de presídios, etc.[17], estariam em descompasso com o modelo institucional idealizado na CFB/1988, onde o Poder Judiciário, por não dominar o conhecimento técnico necessário para instituir políticas de saúde, não teria como avaliar se determinado medicamento é efetivamente necessário para promover a saúde e a vida do paciente. Mesmo que instruído por laudos técnicos e imbuído dos melhores propósitos, o ponto de vista do juiz não seria capaz de contrastar a visão de conjunto peculiar aos órgãos administrativos, na medida em que seu o foco estaria, inexoravelmente, limitado pelas variáveis do caso concreto – individual ou coletivo – que lhe é submetido[18].
Destaca-se, ainda, uma terceira objeção à judicialização da saúde, desta feita ligada à questão da legitimidade democrática. Parte-se do pressuposto de que, sendo os recursos públicos obtidos diretamente através da cobrança de impostos, se impõe, naturalmente, que ao cidadão – que paga os impostos – caiba decidir de que modo os recursos públicos devem ser gastos. Nesta tarefa se compreende, evidentemente, a prerrogativa de fazer escolhas: v.g. priorizar medidas preventivas de proteção à saúde ou direcionar a maior parte dos recursos públicos no sistema de educação básica, etc. Essas decisões, compatíveis com o sistema de proteção dos direitos fundamentais, são da essência do regime democrático e, como tais, deveriam ser tomadas pelos próprios cidadãos, por si ou por meio de representantes eleitos.
Não obstante, a forma peculiar de reivindicação de direitos no Brasil, centralizada na figura do Estado-provedor, levou boa parte da população a incorporar as instituições jurídicas, em especial, as instâncias judiciais, como estratégia privilegiada de ação, notadamente no que se refere à busca de concretização do direito à saúde (ASENSI, 2013, p. 813).
Essa estratégia parece atender, também, a uma necessidade institucional do próprio Judiciário, que busca legitimar-se a partir de um discurso retórico que exclui o voto popular como única via de acesso ao exercício legítimo do Poder[19]. Essa legitimação, que se dá, a priori, pela estrita observância do procedimento de investidura estatuído no texto constitucional, não é excludente, evidentemente, de uma estratégia adicional por meio da qual os membros do Judiciário tem buscado uma maior aproximação com o conjunto da sociedade, permitindo-se uma atitude dialógica[20] em relação às aspirações sociais mais relevantes, panorama este em parte corroborado por Asensi quando coloca que:
[...] Quando mais se acreditou que o Judiciário seria um ator privilegiado na efetivação da saúde, maior foi seu fortalecimento institucional interno (de forma corporativa) e externo (com a judicialização da saúde). As esferas representativas ou participativas que se constituíram na saúde passaram a conviver com a esfera judicial, que ocupou um espaço privilegiado – apesar de não exclusivo – na efetivação do direito à saúde. (ASENSI, 2013, p. 813).
Todavia, a objeção mais frequente à judicabilidade dos direitos sociais reside naquela formulada sob a denominação de “reserva do possível”. Essa dimensão econômica está na raiz da doutrina que considera, diferenciadamente, os direitos sociais no conjunto dos direitos fundamentais, em relação aos quais a reserva do possível passa a constituir limitação imanente, de forma que o Estado só estaria obrigado a realizá-los na medida em que dispusesse dos recursos orçamentários necessários a sua implementação no mundo dos fatos (NOVAIS, 2010, p. 91).
Isso não quer dizer, evidentemente, que os tradicionais direitos de liberdade possam ser garantidos sem ônus para o Estado. Pelo contrário, no mundo da vida, os direitos de liberdade estão tão dependentes das disponibilidades financeiras do Estado quanto à realização fática dos direitos sociais; além disso, os próprios direitos sociais acabam por se constituírem pressupostos fáticos do exercício dos direitos de liberdade, pois como parece elementar:
Uma democracia não se constrói com fome, miséria, ignorância, analfabetismo e exclusão. A democracia só é um processo ou procedimento justo de participação política se existir uma justiça distributiva no plano dos bens sociais. A juridicidade, a sociabilidade e a democracia pressupõem, assim, uma base jusfundamental incontornável, que começa nos direitos fundamentais da pessoa e acaba nos direitos sociais (CANOTILHO, 2008, p. 252).
Não obstante, a questão ganha contornos característicos quando se considera que, em relação aos direitos sociais, a “reserva do possível” invade o próprio plano jurídico, ou seja, é o próprio direito que está intrinsecamente condicionado pela “reserva do possível”, e não apenas as condições de sua efetividade social ou da sua realização optimizada, como se dá com os direitos de liberdade, conjuntura em que:
[...] a “reserva do possível” invade o próprio plano normativo do direito social quando o seu objeto a título principal se traduza, como dissemos, numa prestação financeira ou numa prestação fáctica directa ou imediatamente convertível em prestação financeira. (NOVAIS, 2010, p. 100).
Por conseguinte, num cenário de escassez moderada de recursos de que o Estado pode dispor, comum nas economias subdesenvolvidas ou em desenvolvimento, há sempre esse condicionamento inevitável: a obrigação jurídica que recai sobre os poderes públicos por força do reconhecimento de um direito social encerra um dever jurídico dependente do respectivo custo. Esta restrição, sintetizada na expressiva locução reserva do financeiramente possível, implica na definição de prioridades, na realização de escolhas e opões políticas na seleção e distribuição de recursos públicos sempre escassos e insuficientes para atender ao cipoal de necessidades e interesses individuais de acesso a bens econômicos, sociais ou culturais. Na prática, a situação de escassez moderada quer significar que, para o mesmo aporte de recursos financeiros disponíveis, haverá, simultaneamente, várias possibilidades de escolha dos destinos a que se afetam tais recursos e, consequentemente, conflito entre as opções públicas seletivas de alocação de recursos e as demandas individuais de acesso aos direitos sociais (NOVAIS, 2010, p. 90-91).
Neste contexto, claro está que a implementação dos direitos sociais, levada a cabo pela via jurisdicional, não pode olvidar as limitações orçamentárias do respectivo ente público, sob à égide da reserva do financeiramente possível. Entretanto, pontua-se que esta objeção não pode servir de uma válvula de escape, um salvo-conduto que possibilite aos agentes do Estado desprezar as prestações sociais já definidas na Constituição Federal, ou na legislação complementar correspondente, sob a pura e simples alegação de ausência de recursos, sem que se demonstre ao órgão jurisdicional e, em especial, aos jurisdicionados, o efetivo e inescusável comprometimento das finanças públicas – e políticas governamentais atinentes - em caso de deferimento de determinada medida jurisdicional que implique alocação de recursos públicos vultosos, tendo-se sempre em mente que a salvaguarda do direito de poucos[21] não pode justificar o comprometimento dos serviços básicos devidos ao conjunto da sociedade.
3. Critérios de justiciabilidade do direito à saúde
A possibilidade de acionar o poder judicial por iniciativa e no interesse individual constitui o próprio cerne da existência de direitos. Negar essa possibilidade sob o argumento de que há outros que não recorreram à via judicial implicaria negação da própria qualidade de direito aos direitos sociais (NOVAIS, 2010, p. 121).
Destarte, a questão que se coloca é, portanto, a seguinte: quais critérios podem ser adotados para que a judicialização da saúde não tenha como efeito colateral o desarranjo institucional, comprometendo as finanças públicas e, em última instância, os serviços de saúde devidos ao conjunto da sociedade?
Para Novais, em face da objeção da reserva do possível pelos entes estatais, não caberia ao juiz apurar se há ou não recursos disponíveis, tampouco proceder à definição de prioridades na distribuição de recursos. No entanto, entraria na esfera de atuação judicial apreciar se a alegada dificuldade financeira é suficientemente relevante, do ponto de vista do interesse público, para afastar ou fazer ceder a pretensão individual, e, ainda, se o procedimento seguido pelo poder público para chegar à decisão de prioridades, bem como a respectiva fundamentação, não merecem censura jurídico-constitucional (NOVAIS, 2010, p. 117).
Resta evidente, assim, que o conceituado jurista português é partidário de uma atuação autocontida do Poder Judiciário, deferente com as escolhas e opções políticas legitimamente levadas a cabo pelos demais poderes de Estado, na mesma linha preconizada por Barroso (2009a, p. 22-23) pela qual juízes e tribunais, sem descuidar do papel fundamental de guardiões da Constituição e da observância das leis, devem exercer o controle das atividades dos demais poderes com a máxima cautela de não incorrer em usurpação de competência, uma vez que:
[...] há, apesar e na estrita observância do princípio da separação de poderes, um espaço ou uma margem de apreciação judicial da questão financeira, eventualmente infirmando as decisões de legislador e administração, ainda que essa margem seja delimitada pela mesma autocontenção, mas também pelas mesmas possibilidades que também assomam no controlo das restrições ao direito de liberdade. (NOVAIS, 2010, p. 117).
Problematizando a questão, Novais (2010, p. 118) discute em que medida pode um juiz, a partir do reconhecimento que faz da violação de um direito fundamental, substituir anterior decisão do poder político pela sua própria decisão?
Nesta perspectiva, considerando que compete, constitucionalmente, ao poder político democraticamente legitimado definir prioridades e fazer escolhas no domínio da afetação dos recursos disponíveis, Novais (2010, p. 118-119) perfilha a opinião de que o juiz só teria a última palavra se pudesse ele mesmo apurar, sem transgressão do princípio da separação de poderes - portanto, sem usurpação das competências de definição e escolha orçamentais - que, apesar da reserva do possível que afeta os direitos sociais, a prestação social controvertida deveria ser efetivamente prestada, seja por força da irrelevância da questão financeira, seja em razão da extrema premência e urgência de realização do direito social.
Entretanto, em nosso sistema processual, incumbe aos entes políticos demandados, e não ao juiz, o ônus de demonstrar a absoluta pertinência da reserva do financeiramente possível, sem cuja prova a questão será, inapelavelmente, reputada como irrelevante.
De outra senda, admitir que a questão econômica possa ser afastada “em razão da extrema premência e urgência de realização do direito social” implica no inconveniente de submeter-se o assunto a um elevado grau de subjetivismo, em detrimento da objetividade reclamada pela gravidade dos interesses sociais em conflito.
A propósito, destaque-se que questão do risco premente também está no centro da “tesis cognoscitiva de los derechos” arquitetada pelo constitucionalista andino Rodolfo Arango, para quem “La urgencia de una situación activa la exigibilidad de los derechos fundamentales”. (ARANGO, 2004, p. 127).
Neste sentido, Arango sustenta que o aspecto crucial que torna possível a intervenção controlada, objetiva e racional do juiz constitucional[22] em matéria de reconhecimento de direitos sociais fundamentais, sem que se caia na tentação de substituir-se ao legislador, convertendo-se em um poder totalitário, tem a ver com a aplicação de princípios objetivos que eliminem qualquer possibilidade de arbitrariedade. Um desses princípios seria, exatamente, o da urgência, o que implica, nas palavras do próprio autor, em:
[...] la justiciabilidad de los derechos sociales fundamentales a partir de una tesis cognoscitiva de los derechos. Esta tesis coloca a la urgencia como constante fundamental para su reconocimiento por los jueces según la situación concreta de la persona que invoca su violación. (ARANGO, 2004, p. 126).
Segundo o seu autor, a tesis cognoscitiva de los derechos refuta o maximalismo moral porque conduziria, necessariamente, a alguma forma de autoritarismo, diferentemente do que se dá em relação ao seu oposto, o minimalismo moral, que deixa suficiente espaço à autodeterminação da pessoa humana. Esse minimalismo moral seria compatível, em matéria de reconhecimento dos direitos sociais fundamentais, com o maximalismo político, a implicar num desejável minimalismo judicial, na razão de que a estratégia judicial não deve substituir a estratégia política, sob pena de judicializar e estatizar a reinvindicação dos direitos sociais[23], o que seria contraproducente (Arango, 2004, p. 131-132). O minimalismo judicial é perfeitamente defensável na medida em que:
[...] tiene sentido que las instancias de representación democrática tengan la tarea de fijar prioridades y distribuir recursos materiales en la sociedad según propósitos ideológicos y metas sociales específicas. Ninguna Corte Constitucional puede sustituir la instancia de autodeterminación política que expresa la diversidad de pensamiento y formas de vida. Una realización máxima de los derechos fundamentales por vía judicial dejaría poco, o casi nada, para decidir al ámbito legislativo. […] La imposición de un maximalismo moral por vía de un maximalismo judicial sería como querer ordenar la felicidad humana por sentencia judicial. (ARANGO, 2004, p. 133).
Como se constata, o modelo consequencialista de reconhecimento dos direitos fundamentais está no âmago da a tesis cognoscitiva de los derechos, o que, nas palavras do próprio autor, está:
[…] Lejos de convertir a los jueces constitucionales en moralistas autoritarios, el reconocimiento objetivo de derechos sociales fundamentales permite corregir situaciones extremas que afectan a sectores marginados o discriminados, con lo que constituye en pieza importante de una teoría constitucional adecuada para países caracterizados por profundas desigualdades sociales. (ARANGO, 2004, p. 138).
Donde se concluir que, embora partindo de enfoques diversos, os autores pesquisados comungam da ideia de que se faz imprescindível um minimalismo judicial em matéria de justiciabilidade dos direitos sociais fundamentais, em cujo espectro os juízes devem respeitar as opções políticas e as prioridades legitimamente traçadas pelos agentes políticos do Estado, preservando o frágil equilíbrio entre intervenção judicial e liberdade de ação dos poderes políticos, sob pena de grave comprometimento do regime democrático[24].
No item seguinte, será exposto um levantamento das decisões do STJ/STF envolvendo o direito à saúde, a partir das quais procurar-se-á esboçar um espelho da justiciabilidade do direito à saúde no Brasil.
4. Espelho da judicialização da saúde na jurisprudência do STJ e STF
Para verificar-se a aplicabilidade prática dos critérios de judicialização da saúde ora discutidos, optou-se pela realização de pesquisa nos acervos jurisprudenciais do STJ e STF hospedados nos respectivos sites.
No sítio do STJ[25], a pesquisa contemplou o período de 01 ano: de 23/06/2015 a 23/06/2016[26]. Já no sítio do STF[27], por registrar um número menor de decisões, a pesquisa compreendeu os 2 últimos anos: 21/06/2014 a 21/06/20016[28].
Ressalte-se que foram catalogadas, apenas, decisões específicas sobre judicialização da saúde pública no Brasil, as quais foram agrupadas nos seguintes tópicos:
|
Temática |
STJ Quantidade |
STF Quantidade |
|
62 |
30 |
|
98 |
54 |
|
3 |
3 |
|
2 |
18 |
|
8 |
0 |
Desse conjunto de decisões do STJ/STF, identificou-se um elemento comum: a prática de se atribuir concretude ao direito à saúde mediante a aplicação direta e imediata da norma positivada no art. 196 da CFB/1988, inclusive sem maior preocupação com as implicações financeiras da decisão, mesmo nos casos que envolviam pedidos de medicamentos e/ou tratamento de altíssimos custos para o erário.
Os principais aspectos veiculados na pesquisa serão, a seguir, abordados de forma especificada.
4.1 Fornecimento de medicamentos não incluídos na lista do SUS
Uma considerável quantidade de decisões diz respeito ao fornecimento de medicamentos não contemplados na lista do Sistema Único de Saúde (SUS)[29].
Nos casos concretos em que teve de se pronunciar, o STJ ratificou as decisões das instâncias ordinárias que impuseram ao ente público demandado a obrigação de fornecer o medicamento reclamado pela paciente, a despeito de sua não inclusão na lista do SUS, afirmando que:
A alegada circunstância de que o medicamento Lantus não consta da lista de medicamentos do SUS deve ceder lugar às afirmações do médico que a acompanha, quando afiança que todos os tratamentos disponibilizados pela rede pública e já ministrados à menor mostraram-se ineficazes no combate aos vários episódios de hipoglicemias graves, com perda de consciência e crises convulsivas por ela sofridas. (STJ, 2016a).
Trata-se, inclusive, de jurisprudência pacífica no âmbito do STJ, conforme se extrai do seguinte acórdão;
A jurisprudência desta Corte é no sentido de que é possível "o fornecimento de medicamentos não incorporados ao SUS mediante Protocolos Clínicos, quando as instâncias ordinárias verificam a necessidade do tratamento prescrito" (AgRg no AREsp 697.696/PR, Rel. Ministro Og Fernandes, 2ª Turma, julgado em 18/06/2015, DJe 26/06/2015 (STJ, 2016d).
Idêntico entendimento é perfilhado pelo STF conforme se extrai do excerto da ementa do seguinte decisum:
O Supremo Tribunal Federal tem se orientado no sentido de ser possível ao Judiciário a determinação de fornecimento de medicamento não incluído na lista padronizada fornecida pelo SUS, desde que reste comprovação de que não haja nela opção de tratamento eficaz para a enfermidade. Precedentes. (STF, 2016a).
Há, todavia, decisões do STJ condicionando o fornecimento do medicamento à necessidade de sua prescrição por médico vinculado do SUS, conforme se extrai do seguinte julgado:
[...]. No caso, a decisão ora agravada deu provimento ao Recurso Especial do Ministério Público Federal, "para restabelecer, em parte, a sentença, a fim de determinar que os réus forneçam, de forma solidária, gratuitamente, a todos os pacientes portadores de osteoporose severa ou secundária, residentes no Município de Joinville/SC, o fornecimento do medicamento TERIPARATIDE (Forteo®), desde que apresentem laudo fundamentado, assinado por médico vinculado ao SUS, atestando ser aquele imprescindível ao tratamento da doença". No mesmo sentido, em casos análogos: STJ, AgRg no REsp 1.550.053/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 10/12/2015; STJ, REsp 1.350.169/SC, Rel. Ministra Marga Tessler (Desembargadora Federal Convocada do TRF/4ª Região), Rel. p/ acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 06/08/2015; STJ, REsp 1.344.700/SC, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 20/05/2014 (STJ, 2016e).
Esta posição do STJ não deixa de ser conflitante, na medida em que admite o fornecimento de medicamentos não incorporados ao SUS mediante protocolos clínicos, ao mesmo tempo em que condiciona o fornecimento de medicamentos a apresentação de laudo emitido por médico vinculado ao SUS, donde se questionar se os médicos do SUS tem a necessária autonomia para prescrever medicamentos não disponibilizados pelo respectivo órgão, o que não deixa de ser mais um elemento de incerteza jurídica no movediço terreno da saúde pública no Brasil.
Já em situações excepcionais, tanto o STJ quanto o próprio STF[30] vem admitindo decisões que obrigam o Estado a fornecer medicamentos ainda não homologados pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), a exemplo do seguinte aresto do STJ:
[...] No caso, o fornecimento dos fármacos não registrados na Anvisa foi autorizado pela Corte de origem, em razão das circunstâncias excepcionais dos autos, que envolve o tratamento de moléstia grave de criança, a inexistência de qualquer outro tratamento pelo SUS, a inviabilidade da realização de transplante de fígado, o fato de os medicamentos serem amplamente aprovados por agências reguladoras estrangeiras e pela comunidade científica internacional, além de sua comprovada eficácia em cerca de 90% dos casos. (STJ, 2016f).
4.2 Legitimidade solidária dos três níveis de governo
Outro tema que tem dominado o debate, tanto no STJ quanto no STF, refere-se à solidariedade dos três níveis de governo (Federal, Estadual e Municipal) como sujeitos passivos nas demandas envolvendo o direito à saúde no âmbito do SUS, sendo as 92 (noventa e duas) decisões catalogadas uníssonas no seguinte direcionamento:
1. É assente o entendimento de que a Saúde Pública consubstancia direito fundamental do homem e dever do Poder Público, expressão que abarca a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios, todos em conjunto.
2. O legislador pátrio instituiu um regime de responsabilidade solidária entre as pessoas políticas, para o desempenho de atividades voltadas a assegurar o direito fundamental à saúde, que inclui o fornecimento gratuito de medicamentos e congêneres a pessoas desprovidas de recursos financeiros para o tratamento de enfermidades.
3. O Superior Tribunal de Justiça, em reiterados precedentes, tem decidido que o funcionamento do Sistema Único de Saúde - SUS é de responsabilidade solidária dos entes federados, de forma que qualquer deles tem legitimidade para figurar no polo passivo de demanda que objetive o acesso a medicamentos. (STJ, 2016b).
4.3 Medidas coercitivas para efetivar o cumprimento da obrigação de fazer
Além do conflito de interesses instalado entre a Administração e o administrado, o Judiciário se vê compelido a lidar, no movediço terreno da judicialização da saúde, com outro tema não menos tormentoso: a malograda tendência dos entes públicos de resistirem aos comandos judiciais.
Para solucionar este impasse, a jurisprudência vem admitindo, a título de excepcionalidade, o bloqueio de verbas públicas e a imposição de multa diária, sendo as decisões do STJ uníssonas na posição seguinte:
[...]. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO. ESTABELECIMENTO DE MEDIDA COERCITIVA. BLOQUEIO DE VERBAS PÚBLICAS. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 568/STJ.
[...] A Corte a quo decidiu de acordo com jurisprudência desta Corte, no sentido de que é cabível o bloqueio de verba pública a fim compelir o demandado a cumprir obrigação de fazer ou de não fazer para assegurar a aquisição de medicamento no caso, em cumprimento a decisão judicial, e que cabe ao Juiz adotar medidas eficazes à efetivação de suas decisões nesse sentido. Incidência da Súmula 568/STJ. Agravo interno improvido. (STJ, 2016c).
Ambas as questões foram, inclusive, enfrentadas e referendadas em sede de recursos repetitivos julgados sob o rito previsto no art. 543-C do CPC/1973 (RESP nº 1203244/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, 1ª Seção, julgado em 09/04/2014, DJe 17/06/2014 e RESP nº 1069810/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Seção, julgado em 23/10/2013, DJe 06/11/2013, respectivamente, tratando-se, portanto, de orientação jurisprudencial já consolidada em nosso sistema jurídico.
Essa forma indutora de assegurar o cumprimento de provimentos judiciais constitui um grande salto jurisprudencial, na medida em que supera a vedação legal à penhora de bens públicos - prevista no art. 100 do CCB c/c o art. 832 do CPC/2015 -, considerando-se que o bloqueio de ativos financeiros do Estado tem, no fundo, o mesmo efeito da penhora de tais valores.
5. Conclusões
À guisa de conclusões, pode-se afirmar que os padrões de justiciabilidade dos DESC em geral, e do direito à saúde em particular, ainda não estão devidamente consolidados, constituindo, assim, fonte de fecundos debates.
De fato, como a justiciabilidade atua, aqui, num cenário conflituoso entre as necessidades do cidadão que reclama uma prestação social versus as limitadas possibilidades do Estado-provedor, exsurge o grande desafio de se harmonizar os interesses em jogo: solidificar a ideia de judicabilidade dos direitos sociais sem, todavia, comprometer o equilíbrio econômico e financeiro do País e, ainda, sem descurar das balizas que delimitam o exercício legítimo dos poderes dentro de um arcabouço jurídico que constitui a própria essência de um Estado Democrático de Direito[31].
E, no que concerne à consolidação dos direitos sociais, o direito à saúde é o que representa, ineludivelmente, o maior desafio para ser concretizado. Neste particular, o fenômeno da judicialização, produto da cultura de reivindicação de direitos centrada na figura do Estado, deslocou a questão de seu habitat natural – o ambiente político - para as instituições jurídicas, em especial o Judiciário, conferindo-lhe status privilegiado na concretização do direito à saúde no Brasil[32].
Evidentemente que a judicialização da saúde deve ser concebida como uma exceção, e não como regra geral. É que o direito à saúde, tal como anunciado no texto constitucional, deve ser garantido através de políticas públicas – que devem seguir a diretriz de reduzir as desigualdades econômicas e sociais - a serem empreendidas no âmbito da Administração Pública, tendo-se em consideração as necessidades do conjunto da sociedade, e não de forma compartimentada em processos judiciais, com inevitáveis prejuízos aos princípios da isonomia e da eficiência, como bem colocado por Barroso:
Quando há alguma decisão judicial determinando a entrega imediata de medicamentos, frequentemente o Governo retira o fármaco do programa, desatendendo a um paciente que o recebia regularmente, para entregá-lo ao litigante individual que obteve a decisão favorável. 49 Tais decisões privariam a Administração da capacidade de se planejar, comprometendo a eficiência administrativa no atendimento ao cidadão. Cada uma das decisões pode atender às necessidades imediatas do jurisdicionado, mas, globalmente, impediria a otimização das possibilidades estatais no que toca à promoção da saúde pública (BARROSO, 2009b, p. 45, grifo nosso).
Evidentemente que não se é contra a judicabilidade do direito da saúde em si, até porque recusar a possibilidade de acionabilidade judicial ante a violação ou a simples ameaça a um direito seria o mesmo que negar-lhe a própria condição de direito, da mesma forma que recusar a procedência material da ação, com base em argumentos políticos[33], equivaleria a denegação de Justiça. Logo, o que causa angústia é a ausência de uma proposta metodológica imbuída de um vigor capaz de dar conta dos grandes desafios que o fenômeno da judicialização da saúde e sua crescente espiral têm suscitado, especialmente no Brasil.
É bem verdade que não faltam tentativas de se estabelecer, com a necessária precisão e objetividade, os pressupostos fundamentais que orientariam a justiciabilidade dos DESC. No entanto, a experiência tem demonstrando que as construções teóricas até aqui idealizadas mostraram-se incapazes de dar conta da enorme complexidade que o tema suscita. Exemplos dessa complexidade podem ser extraídos dos julgados dos tribunais brasileiros, os quais têm reconhecido o direito de particulares sem sopesar, por exemplo, o impacto para as políticas públicas - e, portanto, para o conjunto da sociedade - provocado pelas decisões que asseguram o fornecimento de medicamentos e/ou tratamentos de alto custo ou, ainda, a inconveniência de ser assegurar determinado tratamento/medicamento a um paciente, isoladamente considerado, em detrimento da universalidade dos usuários do sistema de saúde pública considerada em seu conjunto, portanto, em descompasso com o princípio de que os deveres jurídicos de prestações sociais são pretensões e deveres sujeitos à medida do possível, de realização progressiva, tendo em conta aquilo que é razoável[34] exigir do Estado[35].
Com efeito, em razão do condicionante financeiro que afeta, intrinsecamente, o próprio plano normativo dos direitos sociais, claro está que a problematização de sua concretização prática não pode ser restringida, exclusivamente, ao plano normativo, transbordando para o mundo da realidade fática e da efetividade social das normas jurídicas, sem perder de vista que uma coisa é garantir, juridicamente, um direito a todos os cidadãos, outra coisa é criar as condições fáticas, reais, que permitam a todos o acesso ao bem protegido pelo direito (NOVAIS, 2010, p. 98). Assim, claro está que a concretização dos direitos sociais em geral, e da saúde em particular, está intrinsecamente condicionada, em relação de estrita interdependência, ao desenvolvimento econômico e social do País, sem cujas condições sua efetividade social não passará de uma quimera, como, de resto, já sentenciara Bobbio:
[...] Nem tudo que é desejável e merecedor de ser perseguido é realizável. Para a realização dos direitos do homem, são frequentemente necessárias condições objetivas que não dependem da boa vontade dos que os proclamam, nem das boas disposições dos que possuem os meios para protegê-los. [...] Sabe-se que o tremendo problema diante do qual estão hoje os países em desenvolvimento é o de se encontrarem em condições econômicas que, apesar dos programas ideais, não permitem desenvolver a proteção da maioria dos direitos sociais. [...] O problema da sua realização não é nem filosófico nem moral. Mas tampouco é um problema jurídico. É um problema cuja solução depende de um certo desenvolvimento da sociedade e, como tal, desafia até mesmo a Constituição mais evoluída e põe em crise até mesmo o mais perfeito mecanismo de garantia jurídica. (BOBBIO, 2004, p. 43-44).
Esse pensamento está, aliás, na raiz da vertente crítica que se nega a restringir a problemática da efetivação dos direitos sociais à mera questão do modo de aplicação das normas constitucionais, com o que há de se concordar. É que, como as prestações sociais tem como pressuposto fundamental um componente financeiro, é correto se pensar que só com o desenvolvimento econômico e social do País é que estarão cimentadas as condições capazes de proporcionar o almejado progresso na concretização dos direitos sociais, especial na área da saúde.
Neste sentir, a judicialização da saúde, para aquém e além de um movimento de reivindicação de direitos sociais, constitui, grosso modo, uma estratégia privilegiada de determinada parcela da população que enxerga no processo judicial uma válvula de escape, uma espécie atalho que lhes permite usufruir dos serviços de saúde livres de quaisquer injunções, sejam elas de ordem financeira, sob a condicionante da “reserva do possível”, sejam de ordem preferencial, eletiva, etc.
Claro está, portanto, que a judicialização da saúde, da forma como se orientou e desenrola em nosso País, tem conotações negativas por culminar num tratamento privilegiado dos atores processuais prejudicial àqueles que buscam obter, pelas vias regulares do SUS, o medicamento/tratamento de que necessitam, conduzindo, assim, a um corrosivo desvirtuamento da judicabilidade dos direitos sociais que, por natureza, deveria agir em casos isolados e de forma secundária, sem jamais assumir o protagonismo que o fenômeno da judicialização acaba por induzir e produzir.
Neste panorama, se resiste à tentação de propor soluções simplórias e/ou mágicas para à tormentosa questão da judicialização da saúde; as primeiras porque se verificariam fatalmente ineficazes; as segundas porque não passariam de uma miragem no já conturbado horizonte da saúde pública no Brasil; caberá, assim, à própria sociedade brasileira encontrar, pelo penoso percurso da experiência, as soluções para os grandes desafios que afetam o setor da saúde pública.
Com efeito, ao fim e ao cabo, o que espera os gestores públicos, os atores judiciais e a própria sociedade é um longo caminho de idas e vindas, avanços e retrocessos, conquistas e derrotas, pois, como já sentenciara Bobbio, [...] a história da humanidade, embora velha de milênios, quando comparada às enormes tarefas concernentes à plena concretude dos direitos humanos, talvez ainda esteja apenas começando (2004, p. 44).
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