[2] Entendida como tal a [...] possibilidade de pessoas que se consideram vítimas de violações a esses direitos ajuizarem demandas perante uma autoridade imparcial e requererem remédios legais ou reparações adequados em face de uma violação ou ameaça de violação a esses direitos. (COURTIS, 2008. p. 487).
[3] No contexto da qual [...] a possibilidade de accionabilidade judicial por iniciativa e no interesse individual constitui o próprio cerne da existência de direitos. (NOVAIS, 2010, p. 121).
[4] Empregar-se-á, ao longo do texto, os termos sinônimos de justiciabilidade: judicabilidade, judicialidade e direitos justiciáveis.
[5] Interessante notar que o Direito Constitucional brasileiro, abandonando a tradição francesa, aproximou-se mais do pragmatismo do common law, segundo o qual o progresso na proteção jurídica da pessoa humana provém mais das garantias institucionais, sobretudo das instâncias judiciais, do que das simples declarações de direitos (COMPARATO, 2010, p. 101).
[6] Tidos como modelo de direitos justiciáveis (COURTIS, 2008, p. 492).
[7] Essa dualidade de tratamento tem permitido que aos direitos de liberdade se reconheça uma muito maior eficácia e aplicabilidade, o que já levou a se falar em nominalidade dos direitos sociais, em contraposição à normatividade dos direitos de liberdade (CLÈVE, 1999, p. 210). Foi em nome dessa dualidade, aliás, que em 1966 foram elaborados dois tratados internacionais de direitos humanos, ao invés de um só, fruto de um acordo diplomático para equacionar as divergências entre as potências ocidentais e os países do bloco comunista (COMPARATO, 2010, p. 292).
[8] As demais serão melhor abordadas no capítulo seguinte.
[9] Interessante notar que: [...] Ao estabelecer a competência do Judiciário para rever os atos do Executivo e do Legislativo à luz da Constituição, era o seu próprio poder que estava demarcando, poder que, aliás, viria a exercer pelos trinta e quatro longos anos em que permaneceu na presidência da Corte. A decisão trazia, no entanto, um toque de inexcedível sagacidade política. É que as teses nela veiculadas, que em última análise davam poderes ao Judiciário sobre outros dois ramos de governo, jamais seriam aceitas passivamente por Jefferson e pelos republicanos do Congresso. (BARROSO, 2008, p. 9)
[10] [...] O regime republicano inaugura uma nova concepção. A influência do direito norte-americano sobre personalidades marcantes, como a de Rui Barbosa, parece ter sido decisiva para a consolidação do modelo difuso, consagrado já na chamada Constituição provisória de 1890 (art. 58, §1°, a e b). (MENDES; COELHO; BRANCO, 2010, p. 1194).
[11] Neste sentido, o STF tem assim assentado: Este Tribunal entende que reconhecer a legitimidade do Poder Judiciário para determinar a concretização de políticas públicas constitucionalmente previstas, quando houver omissão da administração pública, não configura violação do princípio da separação dos poderes, haja vista não se tratar de ingerência ilegítima de um poder na esfera de outro. V – Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, 2014).
[12] As duas últimas formas: aquisição monetária e direito hereditário já não mais possíveis em nosso sistema administrativo, a partir da CFB/1988.
[13] Conforme tese aprovada pelo STF no RE 592.581-RS (Repercussão Geral): É lícito ao Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais para dar efetividade ao postulado da dignidade da pessoa humana e assegurar aos detentos o respeito à sua integridade física e moral, nos termos do que preceitua o art. 5º, XLIX, da Constituição Federal, não sendo oponível à decisão o argumento da reserva do possível nem o princípio da separação dos poderes. (STF, 2016b).
[14] Natureza essa que seria confirmada pela noção de realização progressiva incluída no art. 2.1 do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.
[15] Felipe Asensi adverte que o protagonismo das instituições jurídicas brasileiras não está isento de contradições, dos quais seriam exemplos os obstáculos de acesso à justiça e ao direito, que contribuem para uma relativa “colonização” da judicialização da saúde, ao menos de forma predominante, por um determinado perfil socioeconômico. (ASENSI, 2013, p. 813), posição essa perfilhada por Barroso, par quem: [...] quando o Judiciário assume o papel de protagonista na implementação dessas políticas, privilegia aqueles que possuem acesso qualificado à Justiça, seja por conhecerem seus direitos, seja por poderem arcar com os custos do processo judicial. Por isso, a possibilidade de o Judiciário determinar a entrega gratuita de medicamentos mais serviria à classe média que aos pobres (BARROSO, 2009b, p. 46).
[16] Em contraste, o juiz é um ator social que observa apenas os casos concretos, a micro justiça, ao invés da macro justiça, cujo gerenciamento é mais afeto à Administração Pública (BARROSO, 2009b, p. 47).
[17] Asensi destaca que, atualmente, as instituições jurídicas tem atuado não somente na implementação de políticas públicas de saúde, mas também no reconhecimento de direitos reclamados pelos cidadãos, tais como: operações para mudança de sexo, realização de cirurgia bariátrica, saúde indígena e outros. (ASENSI, 2013, p. 813).
[18] Na medida em que: [...] O juiz é um ator social que observa apenas os casos concretos, a micro justiça, ao invés da macro justiça, cujo gerenciamento é mais afeto à Administração Pública. (BARROSO, 2009, p. 47).
[19] Tema exposto com maior detalhamento no capítulo 1 deste artigo.
[20] Daí porque no Brasil caminhou-se de um “fechamento” judicial para a judicialização radical, enquanto em Portugal verificou-se fenômeno inverso (ASENSI, 2013, p. 810).
[21] Neste aspecto, a jurisprudência brasileira sobre concessão de medicamentos se apoiaria numa abordagem individualista dos problemas sociais, quando uma gestão eficiente dos escassos recursos públicos deve ser concebida como política social, sempre orientada pela avaliação de custos e benefícios (BARROSO, 2009, p. 46).
[22] Em nosso sistema, do conjunto de membros do Judiciário, já que todos os juízes – e não apenas os constitucionais – são chamados a decidir, quotidianamente, sobre o direito à saúde, realizando o controle difuso de constitucionalidade, quando é o caso.
[23] Colonizando o direito à saúde a uma determinada classe socioeconômica (ASENSI, 2013, p. 813) hábil no manejo dos instrumentos jurídicos-processuais, em detrimento de políticas públicas direcionadas ao conjunto da sociedade, especialmente das classes mais desfavorecidas.
[24] Pois, como adverte Dworkin: [...] Se todo o poder político fosse transferido para os juízes, a democracia e a igualdade do poder político seriam destruídas. (DWORKIN, 2005, p. 30.).
[25] Endereço eletrônico: www.stj.jus.br
[26] Mediante busca livre da palavra “saúde” no Portal de Jurisprudência daquele Tribunal, foram localizados 1.174 (um mil, centro e setenta e quatro) acórdãos abordando os mais variados assuntos ligados ao tema saúde.
[27] Endereço eletrônico: www.stf.jus.br
[28] Mediante busca livre da palavra “saúde” também foram localizadas as mais variadas decisões sobre o tema saúde.
[29] Barroso entende como inadequada a revisão dessa lista em sede de ação individual, sem prejuízo de sua ampliação, revisão e atualização ser discutida em sede de ação coletiva. (2009b, p. 49).
[30] [...] Direitos Fundamentais Sociais. Direito à Saúde. Sistema Único de Saúde. Fornecimento de Medicamento Indispensável para o Tratamento de Doença Genética Rara. Medicação sem Registro na ANVISA. Não Comprovação do Risco de Grave Lesão à Ordem e à Economia Públicas. Possibilidade de Ocorrência de Dano Inverso. Agravo Regimental a que se nega Provimento (STF, 2015).
[31] Pois, como adverte Dworkin: [...] Se todo o poder político fosse transferido para os juízes, a democracia e a igualdade do poder político seriam destruídas. (DWORKIN, 2005, p. 30).
[32] Não se devendo ignorar a advertência, sempre atual, que [...] quando o Judiciário assume o papel de protagonista na implementação dessas políticas, privilegia aqueles que possuem acesso qualificado à Justiça, seja por conhecerem seus direitos, seja por poderem arcar com os custos do processo judicial. Por isso, a possibilidade de o Judiciário determinar a entrega gratuita de medicamentos mais serviria à classe média que aos pobres (BARROSO, 2009b, p. 46).
[33] Argumentos políticos são aqueles baseados no objetivo, em contraste aos argumentos de princípios, baseados no direito. (DWORKIN, 2005, p. IX).
[34] Critério de escrutínio do exercício dos poderes legislativos e administrativos, ao lado da adequação e proporcionalidade. (COURTIS, 2008, p. 506).
[35] Caso em que a verificação de uma eventual violação só poderia ser apurada, no caso concreto, tendo em conta as implicações e condicionantes financeiras que a reserva do possível sobre ele projeta (NOVAIS, 2010, p. 101).
