Em 11 de maio de 2016, o então Ministério do Trabalho e Previdência Social, por meio do Departamento dos Regimes de Previdência no Serviço Público - DRPSP, editou a Nota Explicativa 06/2016, para esclarecer algumas dúvidas a respeito da possibilidade de Estados e Municípios legislarem sobre a concessão de aposentadoria especial aos seus servidores titulares de cargos efetivos, filiados a Regime Próprio de Previdência Social.
A referida Nota Explicativa, a respeito do questionamento apresentado, chegou à seguinte conclusão geral:
“Segundo entendimento uniforme do STF, proferidos nos “(MI-AgR 1.328, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Pleno, DJe 02/12/2013); (RE-AgR 745.628, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 04/11/2013); (MI-AgR 1.832, Rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, DJe 18/5/2011); (MI-AgR 1.898, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Pleno, DJe 01/06/2012); (ARE-AgR 678.410, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 13/02/2014); (RE-AgR 745.628, Rel. pela Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe de 04/11/2013) e RE nº 797.905/SE, de 15/05/2014)” a competência concorrente para legislar sobre previdência social, conforme prevê o art. 24, XII, da Constituição Federal, não afasta a necessidade de edição de norma regulamentar uniforme de caráter nacional, pela União, no caso da aposentadoria especial do servidor público.
Assim, resta aos Estados e DF exercer a competência legislativa concorrente suplementar complementar e não a supletiva. Portanto, o STF confirmou a aplicação a todos os entes federativos do disposto no parágrafo único do art. 5º da Lei nº 9.717/1998, que veda a concessão de aposentadoria especial, nos termos do § 4º do art. 40 da Constituição Federal, até que lei complementar federal discipline a matéria. Significa dizer que, para a concessão das aposentadorias especiais previstas no § 4º do art. 40 da Constituição, é necessária a edição de lei complementar federal estabelecendo a norma geral (de caráter nacional), que garanta a aplicação do direito constitucional de forma igualitária para todos os servidores que se encontrarem na mesma condição de deficiência, de risco ou em condições especiais.
Por exemplo, no julgamento pelo plenário do Segundo Agravo Regimental no Mandado de Injunção nº 1.675/DF, relatado pela Ministra Rosa Weber, (DJe de 01/08/2013), a Corte entendeu que o direito à aposentadoria especial do servidor público é condicionado à regulamentação, por lei nacional, do art. 40, § 4º, da CF. No Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 628.318/DF, julgado pela Segunda Turma, relatado pelo Ministro Celso de Mello (DJe de 01/02/2013), foi reafirmado ser exclusiva a competência da União Federal para colmatar a omissão legislativa atinente às aposentadorias especiais dos servidores públicos. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o MI 1.832-AgR/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, firmou entendimento, posteriormente confirmado no julgamento do MI 1.898-AgR/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, no sentido de que a colmatação da omissão normativa em causa, considerada a natureza da matéria a ser regulamentada (regime de aposentadoria especial), compete, exclusivamente, às instituições estruturadas no âmbito da União Federal.”
Analisando as conclusões acima esposadas, compreendemos que o STF já possui robusto entendimento de que o § único do art. 5º da Lei nº 9.717/98 impede que estados e municípios legislem, mesmo na ausência de lei federal, sobre normas gerais, nas hipóteses de aposentadoria especial insculpidas no §4º do art. 40 da CF/88, ainda que os interessados sejam servidores estaduais, distritais ou municipais.
Nesta situação específica, o STF já entendeu, no Recurso Extraordinário nº 797.905/SE, em 15/05/2014, admitido no sistema de repercussão geral, que é competência exclusiva da União a edição das leis complementares de que trata o § 4º do art. 40 da Constituição, ainda que os interessados sejam servidores estaduais, distritais ou municipais, frise-se.
Desta forma, em razão da necessidade de tratamento uniforme e geral da matéria, o que seria bastante difícil de se alcançar se cada estado e município pudesse livremente legislar sobre o tema, a Corte Suprema entendeu em prestigiar o § único do art. 5º da Lei nº 9.717/98, reconhecendo sua constitucionalidade e limitando a competência legislativa de regulamentar o §4º do art. 40 da CF/88, somente para a União.
Nos parece uma decisão acertada, na medida em que a regra principal insculpida na alínea “a” do inciso III, §1º, do art. 40 da CF/88, tem tratamento de norma geral nacional, legislada pela União, e o §4º do art. 40, que nada mais é do que a previsão de aplicação de requisitos e critérios diferenciados para a concessão das aposentadorias previstas na regra principal. Desta forma, somente a União poderia legislar para oferecer os critérios diferenciados em relação às regras gerais permanentes que ela mesma já estabeleceu no texto constitucional.
Pois, bem adentrando em cada inciso que compõe o mencionado §4º do art. 40 da CF/88, a Nota Explicativa nº 06/2016, a começar pelo inciso I (portador de deficiência física) deu o seguinte tratamento:
“Quanto aos servidores com deficiência (inciso I do § 4º do art. 40 da CF), no momento, a concessão somente é possível por meio de ordem do STF proferida em mandado de injunção que determina a aplicação da legislação do Regime Geral, em especial a Lei Complementar nº 142/2013, que regulamenta o § 1º do art. 201 da Constituição Federal, no tocante à aposentadoria da pessoa com deficiência segurada do RGPS. Ainda não há decisão de caráter abrangente (efeito erga omnes) que determine a concessão de aposentadoria aos servidores com deficiência sem a necessidade de decisão judicial em cada caso.
A nota esclarece ainda que está em tramitação no STF a ADO 32 por meio da qual a Procuradoria Geral da República requer a aplicação imediata da LC 142/2013 aos servidores, enquanto perdurar a omissão legislativa. Ademais, o STF iniciou julgamento da Proposta de Súmula Vinculante - PSV 118, sobre a possibilidade de incluir no verbete da SV 33 também a aposentadoria especial do servidor com deficiência.”
Aqui, particularmente, verifica-se ainda a necessidade de impetração de Mandado de Injunção que determine a aplicação das disposições insculpidas na Lei Complementar nº 142/13, que trata da aposentadoria especial dos portadores de deficiência no âmbito do RGPS.
Desta forma, a análise do pedido de aposentadoria especial de portador de deficiência à luz da legislação do RGPS, não ocorre de forma automática, impondo a via do Mandado de Injunção no âmbito do STF, diferentemente do que ocorre com a aposentadoria especial prevista no inciso III do §4º do art. 40 da CF/88, que, por força da Súmula Vinculante 33, determina que, independente da propositura de Mandados de Injunção, os pedidos já sejam analisados à luz da legislação do RGPS.
Já com relação ao inciso II (atividade de risco) a nota esclarece:
“Quanto à aposentadoria especial de que trata o inciso II do § 4º do art. 40 da Constituição, ainda não foi editada lei complementar federal que defina o conceito de atividade de risco, de modo a possibilitar a identificação das categorias funcionais que possam ter suas atividades enquadradas como tais, ou que relacione tais categorias. O conceito indeterminado de atividades de risco necessita de uma norma nacional capaz de conferir uniformidade ao objeto da competência legislativa concorrente suplementar dos Estados e do Distrito Federal, prevista no § 2º do art. 24 da Constituição ou a competência dos Municípios estabelecida no art. 30, I e II da Constituição. Então, a competência dos entes somente pode ser exercida quando já houver lei federal sobre a matéria e de forma complementar a esta. Enquanto isso, conforme o entendimento do STF, somente é possível aos Estados conceder aposentadoria especial por atividade de risco aos policiais civis, ainda que haja outras categorias de servidores que entendam estarem sujeitas a atividades de risco.”
Quanto à atividade de risco, a nota explicativa lembra que atualmente a Lei Complementar nº 51/1985, regula a aposentadoria dos servidores policiais, tendo a mesma sido recepcionada pela Constituição de 1988 e pelas Emendas que a reformaram, conforme entendimento do STF na ADI 3.8176/DF.
Esta modalidade de aposentadoria especial, risco, até o presente momento só tem aplicação na atividade policial, visto que a LC nº 51/85, só abrange esta categoria de servidor público.
Desta forma, como bem revela a nota explicativa do extinto MTPS, até o momento, nem mesmo por decisão em mandado de injunção, o STF determinou a aplicação dessa lei a outras categorias, como bem revelam o julgamento dos MI nº 833 e 844, em que o STF entendeu que a eventual exposição a situações de risco – a que podem estar sujeitos os oficiais de justiça e outras categorias de servidores públicos – não garante direito subjetivo constitucional à aposentadoria especial.
Nesses mandados, restou esclarecido também que a percepção de gratificações ou adicionais de periculosidade, assim como o porte de arma de fogo, não são suficientes para reconhecer o direito à aposentadoria especial, em razão da autonomia entre o vínculo funcional e o previdenciário.
Com base no entendimento do STF proferido nos MI nº 833 e 844, e no mencionado RE nº 797.905 – no sentido de que as leis que disciplinam a aposentadoria especial devem ser editadas pela União como leis nacionais – conclui-se que apenas o Congresso Nacional pode legislar a respeito da aposentadoria especial de outras categorias de servidores sujeitas a risco, como o guarda municipal e os agentes carcerários.
Este é o atual entendimento do STF, no qual o inciso II está parcialmente regulamentado, visto que a LC nº 51/85, abrange e restringe-se apenas a atividade policial, ficando de fora uma gama de atividades que também podem ser consideradas de risco, mas que ainda não possuem Lei Complementar regulamentadora.
Por fim, a nota ressalta, acertadamente, a nosso sentir, que mesmo no RGPS, não existe aposentadoria especial por risco, de forma que, enquanto não for editada a lei complementar federal disciplinando a matéria, não é possível aplicar subsidiariamente a legislação desse regime para a análise do requerimento da aposentadoria prevista no inciso II do § 4º do art. 40 da Constituição Federal, visto que o art. 57 da Lei nº 8.213/1991, trata da aposentadoria especial relativa ao segurado que tiver trabalhado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, hipótese de aposentadoria correspondente àquela prevista para o servidor no inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição Federal.
E, por fim, com relação ao inciso III (servidores que exercem atividades que prejudicam a saúde ou a integridade física), a nota ressalta:
“À aposentadoria especial dos servidores que exercem atividades que prejudicam a saúde ou a integridade física, aplica-se a legislação do RGPS conforme determinação do STF na Súmula Vinculante 33. Considerando que a Súmula somente se aplica a essa hipótese, para a concessão de aposentadoria especial aos servidores com deficiência, ainda é necessária existir ordem do STF em mandado de injunção que ampare o servidor. Para o correto cumprimento das determinações do STF em mandados de injunção e da Súmula Vinculante nº 33, esta Secretaria editou a Instrução Normativa SPPS nº 01/2010, atualizada pela Instrução Normativa SPPS nº 03/2014, a Instrução Normativa SPPS nº 02/2014 e a Nota Técnica nº 02/2014/CGNAL/DRPSP/SPPS/MPS, de 15/05/201410.”
Como bem salienta a própria nota explicativa, no caso do inciso III, a legislação do RGPS vale como lei nacional para os RPPS. Independente da propositura de MI, o RPPS tem que analisar os requerimentos de aposentadoria especial à luz do que estabelece o art. 57 e seguintes da Lei nº 8.213/91.
Aqui, o servidor tem garantido o direito de ter seu pleito analisado levando-se em conta a norma do RGPS. Destarte, deverá comprovar o tempo de contribuição exclusivamente exercido sob condições que prejudiquem a saúde e a integridade física, na forma do que foi disciplinado na Instrução Normativa SPPS nº 01/2010, atualizada pela Instrução Normativa SPPS nº 03/2014, a Instrução Normativa SPPS nº 02/2014 e a Nota Técnica nº 02/2014/CGNAL/DRPSP/SPPS/MPS, de 15/05/201410.
Evidentemente, como bem frisado na presente nota, a Súmula Vinculante 33 só tem aplicabilidade nas aposentadorias especiais previstas no inciso III do §4º, inobstante, atualmente tramitar no STF proposta de Súmula Vinculante - PSV 118, sobre a possibilidade de incluir no verbete da Súmula Vinculante nº 33, também a aposentadoria especial do servidor com deficiência.
