O parentesco é o vínculo jurídico que se estabelece entre as pessoas que têm a mesma origem biológica, ou seja, originários de um tronco comum (parentesco consanguíneo ou natural); entre o cônjuge ou companheiro e os parentes de seu correspondente, bem como as pessoas que possuem vínculo civil entre si (parentesco civil).
Além de ser um vínculo natural, o parentesco é também uma ligação jurídica estabelecida em lei, que resguarda direitos e atribui deveres recíprocos. Por isso, trata-se de relações que não se constituem, muito menos se desfazem por simples ato de vontade, como disse Denise Figimoto (A filiação e o parentesco).
Segundo Silvio Rodrigues(Direito Civil), parentesco não se limita apenas ao conceito que vincula as pessoas que são descendentes umas das outras ou de um tronco em comum, mas também abrange o parentesco civil e o parentesco por afinidade.
Para o autor, o que gera efetivamente o parentesco, no mundo jurídico, é o reconhecimento e diferencia este como forçado oujudicial (quando há a necessidade de uma ação de investigação de paternidade, onde esta seja declarada por sentença) ou o reconhecimento espontâneo derivado de “ato solene e público, pelo qual alguém, de acordo com a lei, declara que determinada pessoa é seu filho.”
Consequentemente, deste reconhecimento, pode-se afirmar que tal ato irá constituir relações sucessórias recíprocas entre quem é reconhecido e quem reconhece, assim como obrigações recíprocas, no que tange à alimentos.
Segundo Silvio Rodrigues:
“Parentesco natural resulta da consangüinidade.
Parentesco civil é o decorrente da adoção ou de outra origem (art. 1.593, segunda parte). A lei é que denomina parentesco vínculo que se estabelece entre adotante e adotado.(...)”
Para Maria Helena Diniz(Curso de direito civil brasileiro, volume V), parentesco não é somente aquele que vincula as pessoas que descendem uma das outras ou de um mesmo tronco, porém também entre um cônjuge ou companheiro e os seus parentes, entre adotante e adotado e entre pai institucional e filho socioafetivo. Além disso, a autora classifica em espécies de parentesco, quais sejam, o natural ou consanguíneo, o afim e o civil:
“1)Natural ou consanguíneo, que é o vínculo entre as pessoas descendentes de um mesmo tronco ancestral, portanto ligadas, umas às outras, pelo mesmo sangue. P. ex.: pai e filho, dói irmãos, dois primos, etc. O parentesco por consangüinidade existe tanto na linha reta como na colateral até o quarto grau. Será matrimonial se oriundo de casamento, e extramatriomonial se proveniente de união estável, relações sexuais eventuais ou concubinárias.(...).
2) Afim, que se estabelece por determinação legal (CC, art. 1.595), sendo o liame jurídico estabelecido entre consorte, companheiro e os parentes consangüíneos, ou civis, do outro nos limites estabelecidos na lei, desde que decorra de matrimônio válido, e união estável (...).
3) Civil (CC, art. 1.593, in fine)é o que se refere à adoção, estabelecendo um vínculo entre adotante e adotado, que se estende aos parentes de um e de outro. (...) O parentesco civil abrange o socioafetivo (CC, arts. 1.593, in fine, e 1.597, V), alusivo ao liame entre pai institucional e filho advindo de inseminação artificial biológica entre o filho gerando relação parento-filial apesar de não haver vínculo biológico entre o filho e o marido de sua mãe, que anuiu na reprodução assistida.(...)”.
O parentesco consanguíneo não é o único elemento a ser avaliado pelos juízes nas decisões sobre direito de família, especialmente quando o assunto é paternidade e parentesco. Atualmente, os critérios para avaliação da existência da paternidade levam em conta principalmente a afetividade.
Há 3 tipos de linhas de parentesco:
1. A linha reta - São consanguíneos: há vínculos entre os descendentes e ascendentes de um progenitor comum. Ex: bisavós, avós, pais, filhos, netos, bisnetos... A linha reta é ilimitada. O grau se conta a cada geração. O filho é 1º grau, neto = 2º grau, bisneto = 3º ...
2. Linha Colateral: São os irmãos, primos, tios, sobrinhos...
Na linha colateral, embora não descendendo um do outro, são descendentes de um tronco ancestral comum.
O parentesco começa no 2º grau. Exemplo:
Irmão = 2º grau;
Tios = 3º grau;
Sobrinhos = 3º grau;
Sobrinho-neto = 4º grau;
Primos = 4º grau;
Primo-segundo = 5º grau;
Primo-terceiro = 6º grau.
3. Parentesco por afinidade: São os sogros, pais dos sogros, avós dos sogros. Os enteados e seus filhos, as noras, os genros, os cunhados (irmãos do cônjuge), tios, sobrinhos, primos e avós do cônjuge.
Para calcular o grau de parentesco, podemos observar o que diz o art. 1594 do Código Civil de 2002:
"Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações, e, na colateral, também pelo número delas, subindo de um dos parentes até ao ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente."
O Código Civil de 2002 foi omisso com relação a filiação socioafetiva, tratando apenas da filiação biológica, nada se pronunciando a respeito da afetividade que é a principal relação que une pais e filhos.
Parte da doutrina pátria, bem como da jurisprudência reconhece a multiparentalidade, como se pode perceber em acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que reconheceu a maternidade socioafetiva, mas preservando a maternidade biológica, in verbis:
“(...) Enteado criado como filho desde dois anos de idade. Filiação socioafetiva que tem amparo no art. 1593 do Código Civil e decorre da posse do estado de filho, fruto de longa e estável convivência, aliado ao afeto e considerações mútuas, e sua manifestação pública, de forma a não deixar dúvida, a quem não conhece, de que se trata de parentes. A formação da família moderna não consangüínea tem sua base na afetividade e nos princípio da dignidade da pessoa humana e da solidariedade (...)” (TJSP, Apelação n. 0006422-26.2011.8.26.0286, 1ª Câmara de Direito Privado, Itu, Rel. Des. Alcides Leopoldo e Silva Junior, j. 14.08.2012).
Portanto, trata-se de um assunto polêmico que deveria ter sido previsto pelo legislador, uma vez que a relação afetiva surge de uma convivência diária, do cuidado e do carinho, unida pelo mais puro sentimento, incondicionado e totalmente voluntário.
Assim como ensinam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, a filiação socioafetiva não está fundamentada no nascimento (fator biológico), mas tão somente em ato de vontade, concretizada, cotidianamente, no tratamento e na relação em público, ou seja, é aquela filiação que se origina a partir de um respeito mútuo, de um tratamento recíproco entre pai e filho. É aquela que decorre da convivência cotidiana, uma construção habitual, não decorrendo da prática de um único ato.
Para Paulo Luiz Netto Lobo (Entidades familiarizadas para além do numerus clausus):
“A afetividade é construção cultural, que se dá na convivência, sem interesses materiais, que apenas secundariamente emergem quando ela se extingue. Revela-se em ambiente de solidariedade e responsabilidade. Como todo princípio, ostenta fraca densidade semântica, que se determina pela mediação concretizadora do intérprete, ante cada situação real. Pode ser assim traduzido: onde houver uma relação ou comunidade unidas por laços de afetividade, sendo estes suas causas originária e final, haverá família.
O parentesco spcioafetivo surge da aparência social deste parentesco, da convivência familiar duradoura. É, por exemplo, o pai que tem por filha determinada pessoa e em um momento de sua vida toma conhecimento de que não é pai biológico dela. Esta pessoa sempre recebeu os afetos e atenções de filha. Social e espiritualmente este pai a concebeu como filha. É também o caso dos chamados “pais de criação”, que assumem a paternidade de criança que sabem não serem pais, mas a tratam como se filha fosse.
Cada vez mais os juízes estão destacando a importância do parentesco socioafetivo nas decisões pertinentes ao direito de família. O entendimento moderno é de que o parentesco socioafetivo e o parentesco biológico são conceitos diferentes e, portanto, a ausência de um não afasta a possibilidade de se reconhecer o outro.
Assim, mesmo que determinada pessoa não seja pai biológico da outra, pode conseguir o reconhecimento da paternidade caso esteja presente a afetividade.O Supremo Tribunal Federal (STF) admitiu, em 21 de setembro de 2016, a possibilidade de uma pessoa ter dois pais, sem hierarquia entre eles: um biológico e outro socioafetivo. Por oito votos a dois, os ministros afirmaram que o pai genético tem a obrigação de fornecer ao filho sobrenome, pensão alimentícia e herança, mesmo que outro homem tenha registrado a criança e mantenha, com ela, relação de paternidade. O caso tem repercussão geral — ou seja, juízes de todo o país deverão repetir a mesma decisão no julgamento de casos semelhantes.
Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) fixou a tese de repercussão geral no Recurso Extraordinário (RE) 898060, julgado na sessão de quarta-feira (21), no qual ficou definido que a existência paternidade socioafetiva não exime de responsabilidade o pai biológico. A tese fixada servirá de parâmetro para futuros casos semelhantes e para 35 processos sobre o tema que estão sobrestados (suspensos) nos demais tribunais.
A tese fixada estabelece que: “A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios". Ficaram vencidos os ministros Dias Toffoli e Marco Aurélio, que divergiram parcialmente do texto fixado.O relator do RE 898060, ministro Luiz Fux, considerou que o princípio da paternidade responsável impõe que, tanto vínculos de filiação construídos pela relação afetiva entre os envolvidos, quanto aqueles originados da ascendência biológica, devem ser acolhidos pela legislação. Segundo ele, não há impedimento do reconhecimento simultâneo de ambas as formas de paternidade – socioafetiva ou biológica –, desde que este seja o interesse do filho. Para o ministro, o reconhecimento pelo ordenamento jurídico de modelos familiares diversos da concepção tradicional, não autoriza decidir entre a filiação afetiva e a biológica quando o melhor interesse do descendente for o reconhecimento jurídico de ambos os vínculos. “Do contrário, estar-se-ia transformando o ser humano em mero instrumento de aplicação dos esquadros determinados pelos legisladores. É o direito que deve servir à pessoa, não o contrário”, salientou o ministro em seu voto.
O relator destacou que, no Código Civil de 1916, o conceito de família era centrado no instituto do casamento com a "distinção odiosa” entre filhos legítimos, legitimados e ilegítimos, com a filiação sendo baseada na rígida presunção de paternidade do marido. Segundo ele, o paradigma não era o afeto entre familiares ou a origem biológica, mas apenas a centralidade do casamento. Porém, com a evolução no campo das relações de familiares, e a aceitação de novas formas de união, o eixo central da disciplina da filiação se deslocou do Código Civil para a Constituição Federal.
“A partir da Carta de 1988, exige-se uma inversão de finalidades no campo civilístico: o regramento legal passa a ter de se adequar às peculiaridades e demandas dos variados relacionamentos interpessoais, em vez de impor uma moldura estática baseada no casamento entre homem e mulher”, argumenta o relator.
No caso concreto, o relator negou provimento ao recurso e propôs a fixação da seguinte tese de repercussão geral: “A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, salvo nos casos de aferição judicial do abandono afetivo voluntário e inescusável dos filhos em relação aos pais”.
Os Ministros Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e a presidente da Corte, ministra Cármen Lúcia, acompanharam o relator. De acordo com a ministra Rosa Weber, há possibilidade de existência de paternidade socioafetiva e paternidade biológica, com a produção de efeitos jurídicos por ambas. Na mesma linha, o ministro Ricardo Lewandowski reconheceu ser possível a dupla paternidade, isto é, paternidade biológica e afetiva concomitantemente, não sendo necessária a exclusividade de uma delas.
O ministro Dias Toffoli salientou o direito ao amor, o qual está relacionado com as obrigações legais do pai biológico para com o filho, a exemplo da alimentação, educação e moradia. “Se teve o filho, tem obrigação, ainda que filho tenha sido criado por outra pessoa”, observou. Ao acompanhar o relator, o ministro Gilmar Mendes afirmou que a tese sustentada pelo recorrente [pai biológico] apresenta “cinismo manifesto”. “A ideia de paternidade responsável precisa ser levada em conta, sob pena de estarmos estimulando aquilo que é corrente porque estamos a julgar um recurso com repercussão geral reconhecida”, avaliou.
O ministro Marco Aurélio, que também seguiu a maioria dos votos, destacou que o direito de conhecer o pai biológico é um direito natural. Para ele, a filha tem direito à alteração no registro de nascimento, com as consequências necessárias. Entre outros aspectos, o ministro Celso de Mello considerou o direito fundamental da busca da felicidade e a paternidade responsável, a fim de acolher as razões apresentadas no voto do relator. Ele observou que o objetivo da República é o de promover o bem de todos sem qualquer preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
A presidente da Corte, ministra Cármen Lúcia destacou que “amor não se impõe, mas cuidado sim e esse cuidado me parece ser do quadro de direitos que são assegurados, especialmente no caso de paternidade e maternidade responsável”.
Assim o pai biológico não escapa de suas obrigações com o filho pelo fato de que outras pessoas possam arcar com a responsabilidade.
Para o Ministro Teori, a paternidade biológica não gera necessariamente relação de paternidade jurídica. No caso, haveria uma paternidade socioafetiva que persiste. Como ela não pode ser considerada menos importante, ela deve ser preservada.
