Resumo: O presente artigo busca refletir a respeito da questão do dano moral acarretada pela violação do dever conjugal de fidelidade recíproca. Trata-se de dever previsto no Código Civil como oriundo do casamento. Apesar do princípio da liberdade garantir tanto a possibilidade de casar, como a de não permanecer casado, investiga-se se em determinadas hipóteses é cabível uma ação indenizatória por danos extrapatrimoniais em casos de infidelidade. Assim, o estudo visa demonstrar os fundamentos jurídicos dos danos supracitados, colacionando os posicionamentos.

Palavras-chave fidelidade, casamento, danos morais, responsabilidade civil.

Sumário: Introdução; 1. Da família patriarcal à família atual; 2. Os direitos da personalidade e a perspectiva constitucional do Direito Civil e o principio da dignidade da pessoa humana como fundamento da Ordem Jurídica Brasileira; 3 Casamento; 3.1 Principiologia do direito de família em relação ao casamento: Autonomia privada  (liberdade de casar e liberdade de não permanecer casado) e Dignidade (respeito e considerações mútuos); 3.2. A Nova Lei do Divórcio e o fim da culpa na extinção da sociedade conjugal; 4. O dever de fidelidade como dever decorrente do casamento; 4.1. Monogamia: norma de conduta ou principio?; 4.1.1 Infidelidade material; 4.1.2. Infidelidade moral; 4.2.1 Traição virtual; 5 Responsabilidade civil e dano moral; 5.1 Dano extrapatrimonial; 5.1.1 Reparação e quantificação; 6 Foro competente: Cível ou Família?; Considerações finais; Referências.


“... para além do afeto, devem ser preservados deveres e responsabilidades, sem os quais a vida conjugal quedar-se-á vazia de significado, sem viço e sem amparo aos direitos inerentes a essa vivência”. (Ministra Fátima Nancy Andrighi)

Introdução:

A fidelidade trata-se, em sua essência, de uma verdadeira virtude moral, direcionadora de um dever de conduta nas relações entre os cônjuges, constituindo-se como a base do casamento e tendo como pilares de sustentação os sentimentos de amor, respeito e estima, tendo ainda resguardo jurídico em nossa legislação, tais como nos artigos 1.566, I - fidelidade recíproca entre os cônjuges - e 1.724 - deveres de lealdade e respeito - previstos no Código Civil.

A infidelidade, quebra do dever supra-referido, tem ligação com o adultério, o qual era considerado crime, previsto no art. 240 do Código Penal, desde a sua promulgação em 1940, sendo este dispositivo revogado no ano de 2005, com a Lei 11.106, que alterou diversos artigos do Código Penal. No entanto, apesar de não ser mais um ilícito penal, continua sendo um ilícito civil, tendo em vista que este requer a existência do chamado dano privado – dano moral ou material – e pressupõe a infração de norma que tutele o interesse privado. Quando se fala em quebra de fidelidade, visualiza-se uma ofensa a um dos bens jurídicos tutelados constitucionalmente: a família.  Contudo, apesar de tutelado pelo Ordenamento Jurídico pátrio, não é prevista nenhuma sanção para o ofensor do referido bem, devendo o cônjuge ofendido valer-se do previsto no Código Civil, no que se refere ao tema em questão do presente artigo.

A agressão à personalidade do cônjuge pode vir a acarretar sérias conseqüências, tanto psicológicas, como físicas. São muitos os casos de infidelidade conjugal, destacando-se a situação pela qual passou Jéssica Esteves, que flagrou o marido tendo relações sexuais com sua empregada doméstica em sua própria residência, situação que lhe causou fortes abalos psicológicos e físicos, inclusive ficando afastada de seu trabalho por 2 meses. Assim como o ocorrido no processo de nº 2005.01.1.118170-3, julgado pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal, no qual a esposa descobriu a traição de seu marido através de emails arquivados no computador de uso da família, descobrindo ainda que o mesmo fazia comentários difamatórios quanto à sua vida íntima, vindo esta ofensa a sua honra subjetiva e direito de privacidade a abalar sua saúde, principalmente psicológica.

O instituto do dano moral, desde a Constituição Federal de 1988, é considerado como garantia constitucional de todos os cidadãos, pelo exposto nos incisos V e X do art. 5°, que dizem que “é assegurado o direito de indenização por dano material, moral ou à imagem” e “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”, devendo tal instituto ser aplicado da forma mais ampla possível nas relações de direito de família.

Além da eventual afronta aos citados deveres conjugais previstos no Código Civil, a infidelidade pode afrontar ainda os direitos da personalidade, dentre eles, principalmente a dignidade pessoal, ambas com respaldos na Constituição Federal, a qual não deixa mais dúvidas aos que resistiam à reparação do dano moral, pois graças à amplitude da visão renovadora e isonômica da Constituição Federal de 1988, fica claro que os direitos constitucionais não podem ser interpretados restritivamente.

A ação de danos morais por quebra do dever de fidelidade tem como causa de pedir a ofensa aos direitos da personalidade e constitui-se assim como verdadeiro mecanismo-instituto, capaz de restabelecer o equilíbrio moral e psicológico do cônjuge ofendido, tendo em vista que, por vezes, as conseqüências causadas pela infidelidade do cônjuge ofensor são de tamanha relevância, que podem inclusive vir a interferir na saúde física e mental daquele. O foco deste trabalho é o citado restabelecimento do equilíbrio moral, o qual diz respeito às condições psíquicas, morais e físicas as quais o cônjuge ofendido possuía antes de ter sofrido o dano, antes de ter o seu bem tutelado atingido.

Os avanços ocorridos nas sociedades acarretaram várias transformações; nas famílias, que passaram a ser descentralizadas e igualitárias; nas relações pessoais, com repercussão nos relacionamentos virtuais, inclusive por pessoa comprometida, surgindo, por conseguinte, um novo conceito para infidelidade.

Na doutrina e na jurisprudência, há certa polêmica em relação à aceitação do pedido indenizatório por danos morais oriundos da violação do dever de fidelidade, por conta principalmente do fundamento de que ninguém é obrigado a amar ninguém. Entretanto, não se trata de falta de amor – desamor como alguns denominam – mas sim da tutela à dignidade da pessoa humana, a honra e aos direitos da personalidade do cônjuge ofendido. Desta forma, podemos afirmar que, existindo efetivamente o dano moral em face ao cônjuge vitimado e estando presentes as três condições da ação, o Estado deverá apreciar a referida demanda, condenando o cônjuge ofensor não ao ressarcimento, nem reparação, mas sim à compensação do mal causado.

Insta esclarecer que se houver complacência de uma das partes na manutenção de um relacionamento extraconjugal, descaracteriza-se a referida infidelidade, vindo a caracterizar-se como concubinato consentido, que ocorre quando indivíduos casados consentem que um dos dois tenha um relacionamento estável e paralelo.


1. Da família patriarcal à família atual:

O princípio da autoridade era o pilar da organização da família em Roma, abrangendo quantos a ela estavam submetidos, tal autoridade era exercida pelo pater, que era ao mesmo tempo, juiz, chefe político e sacerdote. A família romana organizou-se em função da idéia religiosa, nascendo o poder do Império Romano de tal organização baseada na religião. Com o Imperador Constantino, a partir do século IV, observa-se a concepção cristã da família no Direito Romano, predominando as preocupações de ordem moral e possuindo organização autocrática.

Durante a evolução pós-romana, a família recebeu contribuição do direito germânico, reduzindo-se o grupo familiar aos pais e filhos e reduzindo também a espiritualidade cristã e partindo de uma orientação democrático-efetiva, ou seja, passou-se do principio da autoridade para o da compreensão e do amor.

Nos dias atuais, tem-se construído uma nova concepção de família. Muitos falam que a família encontra-se em crise, que tem ocorrido seu desprestigio e desagregação. Tal visão não retrata a realidade, pois diante das mudanças na sociedade, se faz necessária a mudança no entendimento a respeito da família, pois atualmente a família adquiriu uma feição mais moderna, mas nem por isso, diminuiu sua importância, ao revés, cada vez mais tem sido considerada como a base das sociedades, sendo, inclusive observada a sua importância na Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança – ONU/89, através do Decreto nº 99.710/90, que identificou a família como “núcleo fundamental da sociedade e meio natural para o crescimento e bem-estar de todos os seus membros e, em particular, as crianças”.

Nesta nova organização das famílias, como organismos jurídicos, reconhece-se, para efeito de proteção do Estado, a união estável entre homem e mulher como “entidade familiar”, conforme prevê o art. 226, §3°, da Constituição Federal. Adquiriram também o status de entidade familiar, as uniões homoafetivas, conforme decisão pioneira proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, tendo como Relator o Desembargador Luis Felipe Brasil Santos, como se vê:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70013801592, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 05/04/2006).

Existem ainda as famílias denominadas “reconstituídas”, nascidas de um novo relacionamento – casamento ou outra união – onde ambos os cônjuges ou companheiros, ou apenas um deles, compõem a família com filhos de relações anteriores, e todas essas pessoas se vêem diante do desafio de criarem novos laços de afetividade, objetivando o crescimento conjunto através das experiências vividas anteriormente.


2. Os direitos da personalidade e a perspectiva constitucional do Direito Civil e o principio da dignidade da pessoa humana como fundamento da Ordem Jurídica Brasileira:

O reconhecimento dos direitos da personalidade como direito subjetivo é reflexo da Declaração dos Direitos do Homem, de 1789, assim como da Convenção Européia em 1950. Foi a partir da promulgação da Constituição Federal em 1988 que os direitos da personalidade passaram a ser tutelados, trazendo como fundamento da Republica Federativa do Brasil e sendo o valor supremo da ordem jurídica, o principio da dignidade da pessoa humana, principio este que é promovido em diversos dispositivos da Constituição, tais como os artigos 1°, 5°, 6°, 7°, 170, 196, 197, 198, 200, 205, 225, 226 par. 7°, 227, 230, 231. Relevante se faz a transcrição dos principais artigos referentes ao principio da dignidade e no que se refere aos direitos da personalidade, art. 1°, inciso III e art. 5°, inciso X respectivamente:

“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III - a dignidade da pessoa humana;”

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”

Em consonância com o que havia sido prescrito na Lei Maior e a partir das evoluções progressivas pelas quais as relações sociais passavam, sendo desenvolvidas as idéias de valorização da pessoa humana, tornando evidente a necessidade de tutelar os valores essenciais da pessoa, o legislador dedicou o capitulo II – artigos 11 ao 21 -  do novo Código Civil aos direitos da personalidade. Nessa linha, o art. 12 dispõe:

“Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.”

A tutela aos direitos da personalidade objetiva a proteção aos direitos indispensáveis à dignidade e integridade da pessoa e impedir apropriações e agressões contra tais direitos, devendo o sujeito manifestar sua vontade através de medidas judiciais, que devem ser ajuizadas ou pelo ofendido ou pelo lesado indireto. Elucidativa a lição de Maria Helena Diniz (2000, p. 102):  

“São direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe é próprio, ou seja, a sua integridade física (vida, alimentos, próprio corpo vivo ou morto, corpo alheio vivo ou morto, partes separadas do corpo vivo ou morto); a sua integridade intelectual (liberdade de pensamento, autoria científica, artística e literária) e sua integridade moral (honra, recato, segredo pessoal, profissional e doméstico, imagem, identidade pessoal, familiar e social).

Como se vê, destinam-se a resguardar a dignidade humana, mediante sanções, que devem ser suscitadas pelo ofendido. Essa sanção deve ser feita através de medidas cautelares que suspendam os atos que desrespeitam a integridade física, intelectual e moral, movendo-se, em seguida, uma ação que irá declarar ou negar a existência de lesão, que poderá ser cumulada com ação ordinária de perdas e danos a fim de ressarcir danos morais e patrimoniais.”

Quanto à natureza, as medidas judiciais, as ações, podem ser de natureza preventiva, cautelar, de modo a suspender os atos que firam algum dos seus direitos da personalidade, devendo posteriormente ser ajuizada ação principal ou de natureza cominatória, de modo a evitar a concretização da lesão. Tem-se admitido também ações de natureza repressiva com pedido de antecipação de tutela em casos de urgência urgentíssima.  

Merece transcrição a conclusão de Erasmo Ramos a respeito da tutela dos direitos em questão:

 “A violação do direito da personalidade que causa dano à pessoa acarreta, pois, a responsabilidade civil extracontratual do agente, decorrente da pratica de ato ilícito. O direito subjetivo à sua reparação é interpretado de acordo com os ditames constitucionais, pois a responsabilidade pela violação do direito de personalidade não permanece exclusivamente no nível civil”. (Erasmo M. Ramos, Estudo, cit., p.31 apud Gonçalves, 2005, p. 161)

Existe uma corrente minoritária, defendida por Nicola Coviello apud Gonçalves, que nega a existência dos direitos em questão. Sustenta tal corrente ser inadmissível alguém tendo direitos cujo objeto se constitui em sua própria pessoa. Entretanto, praticamente a totalidade da doutrina nacional e estrangeira, reconhece a existência desses direitos.

Em nosso ordenamento jurídico, tais direitos dividem-se em duas categorias; os inatos, atributos inerentes à condição humana, a exemplo do direito à vida, à integridade física e moral e os adquiridos, decorrentes do status individual.

As características primordiais dos direitos da personalidade estão dispostas no art. 11 do Código Civil, in verbis:

“Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.”

A intransmissibilidade e irrenunciabilidade promovem a indisponibilidade dos direitos da personalidade, não podendo os titulares dos mesmos deles dispor, por transmissão a terceiros ou por renúncia, tendo em vista que nascem e se extinguem com os seus titulares. Importante ressaltar que alguns atributos da personalidade permitem a sua cessão, a exemplo da imagem, que, mediante retribuição pecuniária para seu titular, pode ser explorada economicamente, assim como os direitos de tal atributo e os direitos autorais.

Conforme art. 14 do Código Civil de 2002, pode admitir-se, contratualmente, a cessão gratuita de órgãos do corpo humano para fins altruísticos e terapêuticos, assim como autorização de uso de qualquer criação intelectual. Observa-se, portanto que a indisponibilidade dos direitos da personalidade é relativa, não absoluta. Vale ressaltar ainda que, apesar de os direitos da personalidade serem personalíssimos - acarretando sua intransmissibilidade – conforme o art. 943 do Código Civil, o direito de exigir reparação pecuniária e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança aos seus sucessores.

Outra característica dos direitos da personalidade relaciona-se ao absolutismo, este caráter absoluto se traduz em sua oponibilidade erga omnes, impondo aos seus titulares um dever de abstenção, possuindo caráter geral, tendo em vista que são inerentes a toda pessoa.

A não limitação significa dizer que é ilimitada a quantidade de direitos da personalidade, o rol previsto nos arts. 11 a 21 é meramente exemplificativo, não se limitando ao que foi expresso pelo legislador.

Por sua vez, a imprescritibilidade relaciona-se ao fato de os direitos da personalidade não se extinguirem pelo uso ou decurso do tempo, nem pela inércia na pretensão de defesa de tais direitos. Importante assinalar que a pretensão à reparação oriunda do dano moral está adstrita aos prazos prescricionais legais, tendo em vista seu caráter patrimonial.

A impenhorabilidade por seu turno trata-se do fato de os direitos da personalidade não poderem ser penhorados, inclusive pelo fato de serem indisponíveis. Da mesma forma que na intransmissibilidade, é relativa também sua impenhorabilidade.

A não sujeição a desapropriação significa que, por serem inatos à pessoa humana e a ela estarem ligados, tais direitos são insuscetíveis de desapropriação.

Por fim, mas não menos importante, a vitaliciedade, perenidade, perpetuosidade, pois, adquiridos no momento da concepção materna, mesmo após a morte alguns dos direitos da personalidade são resguardados.


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