Análise dos aspectos controvertidos do Julgamento de Nuremberg analisados a partir dos 10 axiomas do Sistema Garantista Penal desenvolvido por Luigi Ferrajoli e as máculas aos princípios fundamentais de Direito Penal e Processual Penal daquela Corte.

INTRODUÇÃO

Momento muito importante de nossa história mundial recente foi sem dúvida nenhuma a II Guerra Mundial, marco divisor de águas para o direito, em especial nas esferas do direito internacional, penal e processual penal.

No tocante ao mundo jurídico anterior a este conflito, se observava uma busca constante na tentativa de se regrar a guerra, ou seja, criar normas de como deveria ser o pré, o durante e o pós-guerra, para que este instrumento tão utilizado ao longo dos anos causasse os menores danos possíveis.

Todavia, nunca se conseguiu através de tratados e convenções internacionais, ser criado um ordenamento jurídico internacional forte capaz de limitar o recurso a este tipo de conflito.

Assim após os danos causados pela primeira Guerra Mundial, houve a tentativa de se criar um Tribunal Penal Internacional para julgar os considerados criminosos de guerra (vencidos). Todavia, a tentativa da Sociedade das Nações fracassou, por um lado porque não havia leis internacionais capazes de incriminar os atos considerados ilegais, e por outro lado os principais acusados fugiram para nações neutras que não aceitavam extraditá-los.

Após estas tentativas, eclode em 1939 a Segunda Grande Guerra, na qual atos ainda mais atrozes e inimagináveis foram cometidos, e antes mesmo que o conflito de 1939-1945 tivesse fim, as potências aliadas já imaginavam a criação de um Tribunal Militar Internacional capaz de Julgar os considerados criminosos de guerra, para que antes mesmo que eles pudessem pensar em fugir, fossem presos e efetivamente julgados.

Nesta toada é que após a capitulação da Alemanha em 1945, as quatro potências aliadas (França, EUA, Grã-Bretanha e U.R.S.S.), instituíram o denominado Tribunal de Nuremberg, Corte que foi responsável pelo Julgamento dos grandes criminosos de guerra e as instituições do Regime Nazista.

Contudo, este Tribunal tinha uma característica odiosa, era um Tribunal de Exceção, suas regras e a maior parte dos crimes ali julgados apareciam pela primeira vez, quebrando assim importantes princípios de direito penal (por exemplo, a Legalidade) e de direito processual penal (por exemplo, jurisdicionariedade).

Nesse sentido, tendo como paradigma teórico desta pesquisa os princípios axiológicos fundamentais do Sistema Garantista, que visam entre outros princípios, garantir os princípios substanciais de direito penal e o devido processo legal, buscou se analisar as contradições e controvérsias ocorridas naquele julgamento realizado pelo Tribunal Militar Internacional, a fim de demonstrar a (não) aplicação destas máximas essenciais para um processo legítimo e justo.

I – O Direito Penal Internacional Pré-Tribunal de Nuremberg

Para se compreender o Direito Penal Internacional do século XX e consequentemente suas alterações e evoluções ao longo dos anos, de suma importância se faz traçar um panorama histórico fático e jurídico que passa pela 1.ª Guerra Mundial, o período entre-guerras e a culminação da 2.ª Grande Guerra.

Com a eclosão da Primeira Grande Guerra (1914-1918), e com o consequente surgimento de novas técnicas de combates, novos equipamentos, novos artifícios de destruição ou imobilização do inimigo (como uso de gases tóxicos, proibido após o armistício pela Convenção de Genebra de 1925), fatores que levaram os dois lados beligerantes a calamidades jamais vistas antes em situações de guerra, isto é, nunca haviam morrido tantas pessoas (nove milhões de mortos) e nunca a sociedade civil tinha sofrido tanto (20 milhões de feridos) até aquele momento histórico. E ainda, com o grande impacto da era industrial e com a ocorrência de inúmeras violações das regras de combate do chamado Direito de Guerra, é levantada pela primeira vez a importância e amplitude social dos crimes de guerra.

O desejo de punição para com os agressores por parte da sociedade internacional, paralelo à falta de regulamentação para as sanções a tais crimes, gerou grandes controvérsias ao longo da guerra e após o armistício de 1918 (GONÇALVES, 2004, p. 31).

Decorrentes dessas violações das regras do Direito de guerra os aliados da 1.ª Guerra Mundial criaram comissões de inquérito para apurar tais crimes e seus autores. O inquérito foi estruturado sob a seguinte divisão: Comissões Russa e Britânica foram investidas de poderes judiciários, e as comissões Belga e Francesa limitaram-se a produção do inquérito, pois segundo elas próprias argumentavam, não tinham fundamentos jurídicos para servir de base para as incriminações muito menos competência para julgar delitos cometidos fora de seus territórios.

Porém, como não havia nenhuma previsão de sanção para crimes de guerra, tentou se buscar uma solução através da analogia, uma vez que doutrinadores passaram a associar os crimes de guerra com os crimes comuns, usando assim os códigos penais militares do próprio país onde havia ocorrido o delito.

A grande controvérsia do uso da analogia seria a de que muitos crimes foram cometidos fora do território de origem do agente criminoso o que impossibilitaria a sua punição.

Gonçalves propõe a seguinte pergunta respeito deste assunto:

Mas, e quanto aos autores que se encontravam em território alemão, bem como as autoridades consideradas responsáveis pelos crimes – sendo o Kaiser a principal delas – e que não os haviam cometido diretamente? (2004, p. 32).

 Porém, como Gonçalves mesmo responde a essa pergunta, “pareceu prevalecer o bom senso e o respeito aos princípios gerais de direito com o término do conflito.” (2004, p. 32).

Com o fim da guerra, a primeira medida aliada foi uma anistia provisória, que tinha por objetivo retardar a perseguição e a punição dos criminosos de guerra até o estabelecimento definitivo da paz. Assim, o artigo 6º do parágrafo primeiro do armistício de 11 de novembro de 1918 dispunha que, nos territórios evacuados pelo inimigo, “ninguém será perseguido por delitos de participação a ações de guerra anteriores à assinatura do armistício”.

Somente com as conferências preliminares de paz decidiu-se pela criação de uma Comissão destinada a estudar a responsabilidade dos autores da guerra, bem como dos indivíduos, “si haut placés qu’ils soient”, referentes à violação dos costumes da guerra, com o objetivo de constituir-se um Tribunal apropriado para proceder ao julgamento de tais crimes. (MERLE, 1949 apud GONÇALVES, 2004, 32 e 33).

A Comissão criada após o armistício dispunha quanto à responsabilidade pela guerra, referência que não havia em nenhum direito positivo; bem como, tratava quanto à punição dos autores, não importando quão altos estivessem na hierarquia de governo, e aqui entra a questão da responsabilidade do chefe de Estado, como indivíduo, pelos crimes de guerra cometidos pelas forças alemãs, isto é, a questão imediata da responsabilidade do Kaiser Alemão Guilherme II, que era o comandante supremo, que não poderia ser punido por estar refugiado na Holanda que não concedia sua extradição para que ele fosse julgado pelos aliados.

Sobre a possibilidade de responsabilização do chefe de Estado como indivíduo e não como representante de um Estado soberano perante os crimes de guerra, o argumento da imunidade do soberano e da pouca possibilidade de estabelecer-se o nexo causal para incriminar o ex-imperador, apenas o Tratado de Versalhes, por motivos mais políticos do que jurídicos, estabeleceu a culpabilidade do Kaiser e de outras autoridades do II Reich pelos crimes de guerra, bem como sua responsabilidade pela deflagração do conflito.

Segundo Gonçalves, “De qualquer modo, com a responsabilização do Kaiser começava o debate acerca da responsabilização de indivíduos por delitos cometidos sob a égide da soberania do Estado”. (2004, p. 35).

Foi então que se cogitou pela primeira vez a criação de um Tribunal para julgar os criminosos de guerra, que seriam identificados por listas elaboradas pelos aliados, sendo que os acusados cujos nomes faziam parte da lista deveriam ser entregues aos aliados pelo povo alemão. Essa lista era chamada pelos alemães de “livro do ódio” e geravam muitos protestos por toda Alemanha fazendo com que um número de 900 acusados abaixasse para 45, contribuindo sobremaneira para o não avanço do tribunal mesmo passado dois anos do Tratado de Versalhes.

Logo, a não extradição pela Holanda do Kaiser alemão (tido como principal réu do tribunal) e com a negativa do povo alemão perante a lista de acusados, a iniciativa de julgar os criminosos de guerra foi um fracasso total.

E assim, após o armistício de 1918 e com o fracasso na criação de um Tribunal para tentar punir os responsáveis por aquele conflito, a guerra voltou a ser o meio mais usual para a resolução de conflitos entre Estados.

Nesse espírito, pode se dizer que a sociedade internacional se dividiu em dois grupos distintos, de um lado os pacifistas, que era composto em sua maior parte por americanos, ingleses e franceses, e lutavam pela consideração da guerra como alternativa reprovável; e do outro lado se encontravam os “belófilos”, composto por potências como Itália fascista, Japão e Alemanha derrotada, que eram amantes da guerra e pregavam-na como alternativa  extremamente usual.

Nesse contexto, surgia a necessidade premente de se criar normas de Direito capazes de evitar conflitos armados, isto é, era preciso a tipificação de crimes e sanções por Normas Internacionais com o maior número de adeptos. A comunidade internacional do entre-guerras buscava por meio de mecanismos como a Sociedade das Nações (SDN) e a Corte Permanente de Justiça Internacional (CPJI), e de pactos como o de Locardo[1] e Briand-Kellogg[2], tornar o conflito de 1914-1918, o último a atingir resultados tão desastrosos a humanidade.

Nesse sentido, o período de 1918 a 1939 foi marcado por certa evolução do direito internacional, em sua maior parte pela criação de regras que tentavam evitar ou ao menos limitar o recurso à guerra como meio de resolução de conflitos.

Assim, diversas convenções, acordos e declarações foram feitas pelos Estados que tinham ideias pacifistas, no intuito de ao menos diminuir o recurso à guerra. Entretanto, os documentos produzidos não foram efetivos e quando estes eram produzidos nada mais significavam do que complementações aos anteriores a Primeira Grande Guerra.

Já com relação à punição de criminosos de guerra, quase nenhum documento foi produzido até a Segunda Guerra Mundial. No mais, os poucos documentos que tentaram trazer algum tipo de penalidade para os Estados e indivíduos que tivessem infringido o direito internacional, se tornaram insignificantes para os primeiros e em relação aos segundos se limitaram a prescrever a aplicação do direito interno para os infratores.

O fator prejudicial determinante neste panorama que tentava se alterar foi sem dúvida a falta de êxito em punir o Kaiser Alemão, demonstrando a ineficácia de condenações morais a infrações de direito de guerra, motivo pelo qual a sociedade internacional começou a empreender buscas por formas mais eficazes de sancionar os delitos de guerra, principalmente tentando limitar a soberania dos Estados.

Nesta toada, se buscou dividir em três formas distintas a ideia de limitação: uma tratava da instituição de um organismo supranacional independente, com poder de se impor sobre os Estados e exigir daqueles o cumprimento dos regulamentos internacionais – Sociedade das Nações (SDN) e a Corte Internacional de Justiça (CIJ) -; outra divisão seria a da limitação por meio de tratados regionais – como o Pacto de Locardo -; e a última era pela conclusão de um acordo de princípios que proibisse o recurso à guerra, o Pacto Briand-Kellogg.

Assim, a regulamentação do direito de guerra, logo após a Primeira Guerra Mundial foi feito pelo Pacto da SDN, que não proibia, mas limitava-a. Logo, “o Pacto opera, de acordo com o professor Scelle, “uma amputação da competência de guerra dos Estados”. Tal ‘amputação’ resulta:

1º - do artigo 10, que estabelece a garantia do statu quo territorial e político e a condenação de todo empreendimento agressor;

2º - doartigo11, o qual organiza as medidas preventivas com o objetivo de descartar as ameaças de conflito;

3º - dos artigos 12 e 13, que obrigam os Estados-membros ao recurso a procedimentos pacíficos para a solução de suas diferenças;

4º - do artigo 15, no qual são regulamentados os procedimentos dos membros frente ao Conselho da SDN e as atribuições deste no caso de conflitos;

5º - do artigo 16, que obriga todos os Estados-membros a adotar contra um Estado declarado culpado pela SDN medidas de sanção, as quais poderiam chegar inclusive à coerção armada.

Ademais, de acordo com o Preâmbulo do Pacto[3], os Estados signatários aceitam “certas obrigações de não recorrer À guerra”, em outras palavras, de recorrer aos procedimentos pacíficos para a solução de suas diferenças internacionais. (GONÇALVES, 2004, p. 41-42).

Tal Pacto aceitava dois tipos de conflito armado: o defensivo, impossível de se proibir, mas que deveria sofrer regramentos; e o de sanção, previsto no artigo 16 do Pacto. Além disso, o Pacto ainda deixava para a competência do Estado a decisão do recurso à guerra nas seguintes hipóteses significativas:

1º - no artigo 15, parágrafo 7º, se permitia aos Estados liberdade de ação quando não houver unanimidade nas decisões do Conselho.

2º - o parágrafo 8º, deste mesmo artigo 15, deixava aos Estados a regulamentação de matérias de sua “competência exclusiva”.

Com esses desacordos em sua estrutura o Pacto da SDN tornava-se ineficaz para solucionar problemas referentes ao direito de guerra em casos mais graves, além do mais, o documento só obrigava aos Estados que dele eram signatários, dificultando assim a regulamentação em um campo internacional como um todo, uma vez que Estados não signatários não estavam obrigados por aqueles regulamentos.

No fim da década de 30 a maior parte das grandes potências, já não integrava mais a SDN, sendo as de maior importância a Alemanha, os EUA, a Itália, o Japão e o Brasil, fazendo com que a instituição fosse perdendo influência e poder perante a sociedade internacional.

Na tentativa de dar novas forças a SDN, frente ao recurso à guerra, em 1924, foi inaugurada, com o Protocolo de Genebra, a 5º Assembleia da Liga das Nações, documento este que pela primeira vez na história tentava declarar a guerra como alternativa ilegal. Assim, segundo ensina Gonçalves:

O texto do Protocolo inovava ao assimilar formalmente a guerra de agressão a um crime internacional. Além disso, estabelecia o princípio da arbitragem obrigatória, fosse perante a Corte Permanente de Justiça Internacional, fosse frente ao Conselho da SDN, no que se referisse a conflitos políticos. (2004, p. 44).

Ainda, houve uma terceira inovação do Protocolo, que era a admissão do sistema de sanções de pressupostos que determinassem automaticamente um Estado como agressor e o consequente estabelecimento imediato contra ele das medidas do art. 16 do Pacto da SDN.

Porém, apesar de todas essas inovações e sua característica de Protocolo ser mais aperfeiçoada do que a do Pacto, o documento não alcançou o objetivo esperado na prática, sendo a não ratificação do documento pela Grã-Bretanha, maior potência da SDN, a grande responsável pelo seu fracasso.

A SDN ainda tentou regular a guerra de outras formas, por exemplo, a VIII Assembleia e o Ato Geral da Arbitragem, porém como as potências membros não estavam nenhum pouco interessadas em perder o meio alternativo de guerra para resolução de conflitos, em um momento que o mundo passava por transições e instabilidades, sem previsões do que poderia vir a acontecer, as tentativas foram fracassando uma a uma, e logo a Sociedade das Nações foi perdendo seu prestígio e suas forças, restando apenas que os Estados pactuassem acordos regionais ou bilaterais garantindo a não agressão entre eles ou a assistência mútua em caso de guerra, sendo que dois dos mais importantes desses pactos foram o Pacto de Locardo e o Pacto Briand-Kellogg. Para Gonçalves:

Enquanto idealistas pacifistas esperavam por um sistema internacional evoluindo a patamares justos e honrados, baseados em leis e costumes que condenavam o recurso à guerra, a realidade se mostrava totalmente diferente uma vez que as relações entre Estados, e até os mecanismos jurídicos na época, demonstravam posicionamentos belicosos e conflitantes muito mais agressivos que o sistema internacional do século XIX, isto é, inúmeros tratados de assistência mútua entre as potências estavam sendo assinados, pois uma vez que a guerra era uma realidade e uma alternativa, os Estados encontravam nessas alianças políticas militares a melhor forma de se garantirem perante seus inimigos. (2004, p. 50).

Nesse contexto, interessante ressaltar ainda, que em todas as convenções referentes ao direito de guerra que foram promulgadas no período entre–guerras havia uma ausência de sanções penais em seus textos, com exceção do artigo 16 do Pacto da SDN que previa contra o Estado agressor medidas de coerção pela comunidade internacional. Entretanto, o texto do referido artigo possuía um aspecto muito mais político e econômico do que verdadeiramente repressivo.

Assim, após o armistício de 1918, se tentou através de tribunais internos punir os responsáveis pelo conflito, porém, ficou claro que esses tribunais eram incompetentes para julgar crimes cometidos durante o conflito, ainda mais quando os conflitos haviam ocorridos fora do território de origem do criminoso. Logo, se percebeu que para julgar e punir tais crimes seria necessário uma jurisdição especial competente e que já tivesse definidos os crimes de guerra.

O primeiro a tentar criar uma jurisdição criminal internacional foi o barão Decamps, presidente do Comitê Consultivo encarregado de preparar a redação do Estatuto da Corte Permanente de Justiça Internacional. Seu projeto preconizava uma instituição responsável por punir o crime de agressão, os crimes de guerra e os crimes contra a paz. A proposta do barão foi bem aceita perante o Comitê, que encaminhou à SDN um projeto de instituição independente da CPJI, uma vez que esta última poderia ser restringida pela Liga das Nações. Pretendia-se uma Corte Internacional Penal verdadeiramente independente até do próprio sistema da SDN.

Porem, sob o argumento teórico do princípio da legalidade e frente à falta de interesses dos Estados em abdicar de parte de sua soberania para se submeter a uma jurisdição internacional repressiva, a proposta de Decamps acabou por ser rejeitada pela Assembleia da SDN.

Já em 1926, acontece o Congresso de Bruxelas, no qual um projeto de aperfeiçoamento da competência jurisdicional da Corte Permanente de Justiça Internacional foi apresentado. Baseado nos relatórios preliminares dos professores V. Pella e Donnedieu de Vabres, que mais tarde viria a ser o juiz representante da França no Tribunal de Nuremberg, o projeto atribuía uma competência repressiva à CPJI de duas formas: Em primeiro lugar, teria competência para conhecer os casos de conflitos de competência entre jurisdições nacionais, assumindo um papel de Juízo de direito; e na outra vertente, a Corte teria atribuições de Juízo de fato, tanto frente a Estados quanto em relação a indivíduos.

Assim, o Congresso se pronunciou em favor do princípio da dupla responsabilidade, em especial para os crimes de guerra, de agressão e contra a paz, sendo ainda, que deixou claro seu respeito ao princípio da legalidade (art. 6.º), e também estabeleceu que essas atribuições entrariam em vigor “progressivamente por meio de acordos particulares concluídos entre Estados e aos quais os outros aderissem” (art. 12)”. Nesse sentido:

Como todos os projetos citados, este também não saiu do papel, sobretudo porque poderia restringir a soberania dos Estados. Portanto, se os idealistas reuniam-se e propunham um sistema internacional mais ordenado, sob a égide do direito e da justiça, a prática dos Estados refletia a realidade dos fatos, isto é, um sistema internacional anárquico, onde imperavam as relações de força e o direito era em sua maior parte uma grande ficção. (GONÇALVES, 2004, p. 55-56).

Um último fato de grande importância para o direito internacional penal no período entre–guerras foi a Convenção de Genebra, de 10 de novembro de 1937, que propugnava pela criação de uma Corte Penal Internacional. Entretanto, a competência desse instituto ficaria limitada aos atos de terrorismo, e seria de caráter facultativo e subsidiário. Esta convenção não foi jamais ratificada e a Corte Penal Internacional só viria a ter reais possibilidades de entrar em vigor com os resultados da Conferência de Roma, em 1998, evento esse que foi responsável pelo nascimento do Tribunal Penal Internacional (TPI).

Assim, após esse resumo histórico sobre o direito penal internacional, mais precisamente o direito a/de guerra, anterior a Segunda Grande Guerra de 1939, importante traçarmos, ainda que de forma breve, um relato sobre esse conflito marcante na história contemporânea.

No dia 1º de setembro de 1939, as tropas do exercito alemão invadem a Polônia, dando início ao que ficou conhecido como 2ª Guerra Mundial, sendo este, sem duvida alguma, o maior conflito bélico pelo qual o mundo já passou. Foram seis anos de guerra, mais de 60 milhões de pessoas perderam suas vidas, outros milhares ficaram feridos, nações foram dizimadas e devastadas, houve vários desrespeitos a princípios do “direito de guerra” por ambos os lados em conflito, bem como passava a se conhecer naquele momento atos inimagináveis de humanos contra humanos.

O conflito de 1939-1945 foi marcado por inovações em termos de combates jamais vistos, como por exemplo, a “guerra de velocidade”, a blitzkrieg, outro fato marcante foi o grande envolvimento das populações civis nos confrontos, como grandes vítimas das invasões, ocupações e retirada dos exércitos em campanha, sobretudo das políticas de terra arrasada praticadas por ambos os lados em conflito, sendo as populações civis as maiores vítimas desta guerra.

Além disso, a Segunda Grande Guerra seria marcada pela pior consequência das inovações do conflito, isto é: novas violações às garantias fundamentais da pessoa humana foram postas em prática, sendo que, atos violentos até então inconcebíveis foram praticados contra indivíduos, populações ou mesmo etnias inteiras.

Portanto, a Guerra de 1939-1345 foi marcada por novas modalidades de violências, que, de tão atrozes, tornavam-se pouco previsíveis. E sob a ótica jurídica, salvo crimes de guerra específicos, as novas e drásticas violações eram tão absurdas, que não havia tipificação das mesmas no sistema jurídico internacional.

Nesse contexto, ainda no decorrer da guerra, as partes combatentes preparavam-se para estabelecer a punição dos considerados culpados por tão graves violações, após o desfecho do conflito. (GONÇALVES, 2004, p. 61).

Assim, após tantas atrocidades e desrespeitos a princípios fundamentais de direitos e consequentemente desrespeito a todo e qualquer direito humano que existia na época, a sociedade internacional viu que seria inaceitável que aqueles que tivessem cometidos tantas atrocidades escapassem ilesos com o fim da guerra.

Então em 1º de novembro de 1943, em Moscou, acontece aquele que foi o marco preparatório para a formação do Tribunal de Nuremberg, a Declaração de Moscou, que estabelecia os princípios a serem adotados pelas Nações Unidas para julgar os criminosos de guerra, a partir de 1945. Este documento foi publicado pelos representantes das três maiores potências a época – EUA, URSS e Reino Unido.

A Declaração trazia dois tipos de repressão: em primeiro a repressão local, para os crimes individualizados, cometidos em um território específico, sendo que os julgamentos destes criminosos seriam feito pelas autoridades locais de onde haviam sido praticados os atos criminosos e com base no direito comum daquela jurisdição, já um segundo modo de repressão dizia respeito aos “grandes criminosos de guerra”, cujos delitos não tinham definição geográfica precisa. Estes seriam os julgados pelo Tribunal de Nuremberg.

Com o fim da guerra se aproximando, os princípios da Declaração de Moscou foram sendo colocados em prática, As Convenções de Armistício com a Romênia (19/09/44), Finlândia (19/09/44), Bulgária (28/10/44), Hungria (30/01/45), continham em seus textos cláusulas que obrigavam os governos dos países vencidos a colaborar com os aliados para a captura e julgamento dos Criminosos de Guerra. (MERLE, 1949 apud GONÇALVES, 2004, p. 71).

Além disso, procurou-se sobremaneira, através de apelos feitos as nações neutras pelos aliados, evitar que esses criminosos já identificados, buscassem asilo em tais países, para que não ocorresse como na Primeira Grande Guerra quando o Kaiser Guilherme II e outros criminosos importantes se refugiaram na Holanda e em outros países neutros. Assim, temos que:

Com a capitulação da Alemanha, a Declaração de 5 de junho de 1945, referente à “derrota da Alemanha e à tomada da autoridade suprema neste país pelos governos dos EUA, França, do Reino Unido e da URSS”, estabelecia, em seu artigo 11, as obrigações do Estado derrotado com relação aos designados “criminosos de Guerra:

a) Os principais dirigentes nazistas designados pelos representantes aliados e todas as pessoas, a qualquer momento nomeados ou designados por seu grau, sua função, seu emprego, pelos representantes aliados como suspeitos de terem cometido, ordenado ou encorajado crimes de guerra ou atos de violência análogos, serão detidos e postos à disposição dos governos aliados.

b) Na mesma situação encontra-se qualquer nacional de quaisquer Nações Unidas que seja acusado de ter cometido infrações às leis de seu país, e que possa a qualquer momento ser identificado ou designado em virtude de sua graduação, seu posto ou seu emprego pelos representantes aliados.

c) As autoridades e o povo alemães submeter-se-ão a todas as diretivas estabelecidas pelos representantes aliados para a detenção e para que sejam postas à disposição tais pessoas. (“Déclaration de Capitulation du 5 Juin 1945 qui consacrait, ultre la défaite allemande, la prise de l’áutorité suprême em Allemagne par France, par la Grande-Bretagne, les Etats-Unis, l’U.R.S.S.”, art. 11).

A partir de maio do ano de 1945, o governo norte-americano representado pelo Juiz Robert H. Jackson[4], tomou a iniciativa de propor aos governos da França, Reino Unido e URSS a criação de um Tribunal Militar Internacional para julgar os criminosos de guerra do III Reich, como já havia sido previsto pela Declaração de Moscou. Então no dia 26 de junho de 1945, os governos das grandes potências aliadas se reúnem em uma Conferência na cidade de Londres para tratarem da criação daquele instituto. A 6 de julho, do mesmo ano, o Juiz Jackson anuncia  que a Conferência havia chegado a um acordo, com base na proposição norte-americana, para o estabelecimento de um  processo coletivo para os grandes criminosos de guerra, perante um Tribunal Militar Internacional.

Em 08 de agosto de 1945, a Conferência de Londres culminou em um acordo entre as quatro grandes potências aliadas, com o objetivo de “perseguir e punir criminosos de guerra do Eixo na Europa”. Neste momento estabeleceu-se o estatuto do Tribunal Militar Internacional de Nuremberg e fixaram-se as regras e princípios referentes à sua organização, competência e procedimento.

Assim, fechamos este primeiro capítulo que procurou dar uma visão histórica anterior ao início do Julgamento de Nuremberg, mostrando como a sociedade civil e internacional se portava diante de conflitos bélicos e de leis e tratados internacionais a respeito do Direito de Guerra, deixando claro que até o conflito de 1939-1345, os Estados tinham a guerra como a principal forma de resolução de conflitos com outros Estados, e por esse motivo as tentativas de se regrar, limitar e até mesmo exterminar a guerra durante os anos foram um total fracasso, já que nenhum Estado estava interessado em se submeter às regras e regulamentações que os fizessem perder parte de sua soberania e sua medida principal de política internacional de repressão, “a guerra”.

II – O Tribunal de Nuremberg: A Corte de Exceção

Dando continuidade ao tema proposto, passaremos a conhecer e entender como se deu o Tribunal de Nuremberg propriamente dito, isto é, estudaremos daqui em diante a formação da Corte através de seu Estatuto, a sua estruturação, o seu desenrolar e seu desfecho.

2.1. O Estatuto do Tribunal Militar Internacional

O Estatuto do Tribunal Penal Internacional, lei basilar do Corte de Nuremberg, é considerado um marco na história do Direito Internacional, servindo de fundamento para o seu desenvolvimento no mundo pós-II Guerra, sendo seu texto de extrema importância para a criação de novos tribunais internacionais para julgamento de criminosos de guerra, como por exemplo, quando cinquenta anos mais tarde, serviu de base para os Tribunais Penais Militares para a Ex-Yugoslavia e Ruanda.

O Estatuto estabelecia um Tribunal Militar Internacional com a responsabilidade de “julgar e punir, de maneira apropriada e sem demora, os grandes criminosos de guerra dos países europeus do Eixo” (art. 1º). O texto previa ainda que os julgamentos feitos pelo Tribunal de Nuremberg não interfeririam nos direito reservados aos Tribunais nacionais para o julgamento de criminosos de guerra “ordinários”.

Por se tratar de um novel instituto penal para o Direito Internacional, muito dos encargos (tipos) que ele trazia e pelos quais os “criminosos de guerra” seriam julgados, em sua maior parte, não estavam previstos em nenhuma outra legislação penal anterior. Foi justamente tal motivo que se levantou o primeiro aspecto controverso do Tribunal, pois, segundo o 2º dos princípios da repressão a serem seguidos fixados pelo governo britânico em 06 de agosto de 1942,  “para o julgamento dos criminosos de guerra, qualquer que seja o Tribunal competente, far-se-á uso das leis já em vigor, sem promulgar qualquer lei especial “ad hoc” (GONÇALVES, 2004, p. 67).

Para tanto, justificava-se o surgimento de tipificações até então não previstas em nenhum ordenamento jurídico penal anterior a II Grande Guerra, argumentando que durante a guerra foram cometidos delitos até então inconcebíveis, e, portanto não havia como estarem tipificados.

Neste contexto explica Gonçalves:

O texto produzido para o julgamento dos homens de Estado do Eixo, julgamento este que iria de encontro a preceitos basilares do Direito, trazia, não obstante, um novo código ao sistema jurídico internacional pós-1945. O Estatuto do Tribunal Militar Internacional de Nuremberg poderia ser sempre evocado quando, em conflitos futuros, atrocidades semelhantes àquelas ali tipificadas viessem a ser cometidas. As Influências destas novas normas seriam percebidas pelas cinco décadas seguintes, culminando na legislação penal internacional do século XXI: o Estatuto do Tribunal Penal Internacional, instituído pela comunidade das Nações em 1998. (2004, p. 76).

2.2. O Tribunal

Após a elaboração do Estatuto, foi constituído o Tribunal Militar Internacional para julgar e punir os acusados por crimes de guerra. O tribunal foi composto por quatro membros e quatro suplentes representando as quatro potências aliadas vencedoras (EUA, Reino Unido, URSS e França), as quais haviam tomado o poder supremo na Alemanha após o fim da guerra.

Só haveria quórum suficiente se houvesse a presença dos quatro juizes, ou na falta de um deles, seus respectivos suplentes. Assim os juizes deveriam eleger o presidente do Tribunal, o qual teria voto decisório em caso de empate, mas em relação às sentenças não tinha o presidente voto decisório, para que fosse estabelecida a sentença deveria haver consenso de pelo menos três juizes.

Importante ressaltar, que os juízes eram inamovíveis, isto é, uma vez começado o julgamento a potência que havia designado um membro para o tribunal não poderia mudá-lo até que se chegasse ao fim aquele juízo. Além disso, quando o magistrado entrasse para o julgamento, seriam, em razão deste cargo, tecnicamente “desnacionalizados” ou “supranacionais”, ou seja, não seriam eles representantes das potências, mas sim representantes de toda a Humanidade que clamava por justiça diante das atrocidades cometidas pela Alemanha nazista, sendo que o mesmo não ocorreu com os membros do Ministério Público.

  Sobre este assunto, Gonçalves expõe que:

Uma vez que o Ministério Público representava os interesses dos Estados aos quais ele pertencia e das Potências das quais ele era Mandatário, caberia ao juiz apenas os interesses da Justiça, deixando de lado quaisquer outras considerações de ordem nacional ou política. Este aspecto é muito questionado, sendo que a própria Defesa tentou inutilmente considerá-lo, já que, por mais imparcialmente que os magistrados buscassem conduzir-se, a condição de nacionais das Potências que recentemente haviam ‘escarniçadamente’ combatido com o Eixo acabaria por ter significativo peso. (2004, p. 79).

Após o término do julgamento, outra crítica que se levantava era a do porque o tribunal não havia sido composto também ou apenas por membros de países neutros, ou até mesmo por membros da própria Alemanha, que abrigava grandes magistrados de fama internacional, e que não eram simpatizantes do partido nazista. Se isso tivesse ocorrido poderíamos ter tido um veredicto diferente com certeza.

As atribuições do Tribunal eram divididas em duas segundo o próprio Estatuto: quanto às pessoas e quanto aos atos, isto é, as condutas tipificadas estabelecidas no seu artigo 6º, quais sejam: crimes contra a paz, crimes de guerra e crimes contra a humanidade, sendo que no julgamento foi acrescentado o crime de complô.

De acordo com o artigo 6º do Estatuto, o “Tribunal (...) será competente para julgar e punir todas as pessoas que, agindo por conta dos países europeus do Eixo, tenham cometido, individualmente ou a título de membros de organizações”, os crimes supracitados. Nesse sentido duas eram as responsabilidades contidas nesse texto, quais sejam: as estritamente individuais e aquelas oriundas dos vínculos com organizações indiciadas e culpadas da mesma maneira que as pessoas.

Os artigos 9º e 10 tratavam da impossibilidade de recurso da sentença proferida por aquele tribunal, mesmo tendo sido o agente condenado a pena de morte. Observa-se assim, mais um ato de mácula a um princípio basilar do indivíduo, qual seja o do segundo grau de jurisdição, isto é, a possibilidade de recorrer de uma decisão judicial que traga conseqüências irreversíveis a sua vida. Observa-se também que o Tribunal de Nuremberg poderia julgar um acusado “in absentia”, isto é, à revelia, como aconteceu com Martin Bormann.

Um último aspecto importante de ser ressaltado e a questão da escolha da cidade de Nuremberg para instituição do Tribunal, questão essa que é justificada por ser ali o maior centro intelectual do partido nazista e por ter sido também o maior palco das propagandas e comícios feitos pelo Fuhrer Hitler.

2.3. O Ministério Público

O principal papel a ser exercido pelo Ministério Público durante o julgamento está estabelecido no artigo 14 do Estatuto, qual seja: “reunir os cargos de acusação e proceder com a persecução aos grandes criminosos de guerra”. Assim, o Ministério Público estabeleceu uma Comissão de Instrução e Persecução dos Grandes Criminosos de Guerra, que desenvolveria as atribuições previstas pelos artigos 14 e 15 do Estatuto.

Como o modelo do procedimento acusatório adotado pelo Tribunal era baseado no anglo-saxão, onde o juiz tinha a função apenas de arbitro entre as partes em litígio, os trabalhos do Ministério Público ficaram bem mais extensos que as atribuições normais exercidas pelo Parquet nos tribunais franceses.

O art. 23 do Estatuto garantia a possibilidade de serem sustentadas as acusações individual ou coletivamente, podendo assim os Promotores “ocupar suas funções pessoalmente ou autorizar qualquer pessoa a substituí-los”.

O Ministério Público foi composto por um representante de cada potência, assim como os juizes, porém, o número de auxiliares dos acusadores era bem amplo o que ajudou a organizar-se um eficiente sistema de trabalho, bem dividido entre seus representantes, e assim os trabalhos da acusação foram desenvolvido com grande eficiência.

Os Promotores seu país e qual era o encargo de acusação sob sua responsabilidade no Tribunal foram: - Houghwoutt Robert H. Jackson, Procurador-Geral pelos EUA, com 22 (vinte e dois) auxiliares, encarregou-se da acusação de complô; - François de Menthon, pela França, com oito auxiliares, tinha como responsabilidade a acusação pelos crimes de guerra cometidos nos territórios ocupados pelos alemães na Europa Ocidental; - Sir Hartely Schawcross, Procurador-Geral pelo Reino Unido, com seis auxiliares, elaborou a acusação pelos crimes contra a paz; - General Roman Rudenko, pela URSS, com oito auxiliares, se encarregou da acusação pelos crimes de guerra cometidos nos territórios ocupados pelos alemães na Europa Oriental.

2.4. Os Acusados e as Penas

O banco dos réus do Tribunal Militar Internacional foi composto pelas principais autoridades do III Reich, que foram desde chefes militares até médicos. Os nomes dos 22 acusados efetivamente e seus respectivos postos no Governo Alemão, além dos encargos de acusação pelos quais foram condenados e as sentenças estão em anexo no final deste trabalho.

As sete organizações acusadas de cometerem crimes de guerra foram: o Gabinete do Reich, o Corpo de Dirigentes do Partido Nazista, a SS, a AS, SD, GESTAPO, todo o Estado-Maior Alemão e o Alto Comando da Wehrmacht (OKW). (Anexo II).

A nomeação dos acusados sem dúvida alguma buscou a realização de um julgamento político do regime nazista e do III Reich, uma vez que os acusados representavam as grandes instituições de tal regime.

Nesse espírito é que Gonçalves dispõe que:

Por meio daquele processo “o julgamento dos grandes criminosos de guerra”, os aliados tinham como objetivo principal trazer à berlinda todas as estruturas da Alemanha Nazista, as quais deveriam ser representadas por cada um daqueles homens e organizações que se encontravam no banco dos réus. Condenando-se tais indivíduos e organizações, estar-se-ia condenando o Estado, o Regime e a Ideologia vencidos na maior de todas as Guerras. (2004, p. 88)

Desta forma, ficou evidente que aquele Tribunal não julgou apenas indivíduos, mas sim um Regime de Governo inteiro, no intuito de que fatos como os ocorridos sob o comando do Partido Nazista não voltassem jamais a acontecer, e justamente por ter o Tribunal representado mais do que um julgamento para indivíduos, é que as penas ali proferidas foram tão severas.

Entre componentes do banco dos réus, os que realmente poderiam ter comandado crimes de guerra, eram: Goering, Keitel, Frank, Ribbentrop, Streicher, Rosenberg. Esses foram condenados à pena capital sem direito a recurso. Além desses nomes, outros acusados que receberam a mesma pena apesar da pouca expressividade no período do III Reich foram: Kaltenbrunner, Frtick, Sauckel, Jodl, Seyss-Inquart.

Entretanto, aqueles que ao final do conflito se mostraram contrários ao Regime Nazista ou ainda por significarem uma nova Alemanha, receberam penas mais brandas, mesmo tendo recebido condenações iguais aos dos penalizados com a morte, entre esses estavam: Dönitz, Schirach, Von Neurath, Speer. Houve ainda condenações à prisão perpétua como foi o caso de – Raeder e Funk –. E completando o rol de sentenças, houve ainda aqueles que representaram que nem todos os alemães mereciam condenações, e foram absolvidos, como: Papen, Fritzsche, Schacht. Estas foram as penas ministradas pelo Tribunal Militar Internacional, mas aqueles que tiveram outras penas diferentes a pena capital, ainda passaram por julgamentos em outros Tribunais de Guerra na Alemanha, pelos crimes cometidos dentro de seu território.

2.5. A Defesa

Os defensores que atuaram no julgamento, na sua maior parte designados pelos próprios acusados, eram professores internacionalistas e penalistas de grande importância dentro do Estado Alemão. Entretanto, apesar de serem grandes mentes conhecedoras do direito, a defesa se viu extremamente prejudicada por vários motivos como as limitações a certas argumentações, mas o motivo que merece um maior destaque é o fato de o Tribunal ter sido desenvolvido sob o modelo acusatório anglo-saxão que era bem diverso dos moldes jurídicos alemães, fato que exigia da defesa um maior raciocínio diferente do que estava acostumado, logo também era necessário um maior esforço.

Mesmo diante dos amplos poderes do Ministério Público, algumas garantias foram concedidas aos acusados, pelo Estatuto no texto do artigo 16:

Art. 16 – A fim de assegurar que os acusados sejam julgados com equidade, o seguinte procedimento será adotado:

  1. O ato de acusação comportará os elementos completos, especificando em detalhes os cargos levantados contra os acusados. Uma cópia do ato de acusação e de todos os documentos anexos traduzidos em uma língua que lhe seja compreensível será entregue ao acusado em um prazo razoável antes do julgamento;
  2.  Ao curso de todo interrogatório preliminar ou do processo de um acusado, este terá o direito de dar todas as explicações concernentes aos cargos levantados contra ele;
  3. Os interrogatórios preliminares e o processo dos acusados deverão ser conduzidos em uma língua que o acusado compreenda, ou traduzidos para esta língua;
  4.  Os acusados terão o direito de realizar eles próprios suas defesas perante o Tribunal, ou de fazer-se assistir por um advogado;
  5. Os acusados terão o direito de trazer ao processo, seja pessoalmente, seja por intermédio de seu advogado, todas as provas de apoio a sua defesa, e de formular perguntas a todas as testemunhas apresentadas pela acusação.”

Outros fatores que prejudicaram a Defesa ao longo do julgamento foram a falta de atenção do Cartório do Tribunal em relação aos advogados e aos acusados, e ainda a questão dos impedimentos criados pela Corte para a utilização de argumentos favoráveis aos alemães, sendo que o impedimento que causou maiores dificuldades à defesa foi a proibição de levantar argumentos fundados em questões internacionais, que sem dúvida justificaria o fato dos acusados terem tomado diversas decisões na época do conflito.

Assim, foram registradas nos autos do processo as intempéries enfrentadas pela defesa para ter acesso aos documentos vitais para a elaboração da defesa dos acusados.

Uma dificuldade que a Defesa teve e que ficou bem marcada foi a com relação ao devido acesso dos documentos apresentados pela acusação. O contra-argumento seria que era impossível serem produzidas cópias suficientes para defensores e acusadores. Ademais, a defesa sustentava que enquanto ela não tinha o acesso necessário aos documentos, a imprensa já o tinha recebido uma grande quantidade de cópias no dia anterior.

Um último aspecto que causou problemas a Defesa, importante de ser destacado, é sobre as testemunhas de acusação. A defesa alegava que só ficava sabendo quem eram as testemunhas arroladas pelo Ministério Público momentos antes da oitiva. Tal fato levou os advogados dos réus a apresentarem uma reclamação à Corte, que em parte foi deferida:

(...) O Ministério Público recusa-se a apresentar com antecedência os nomes das testemunhas que irão depor, alegando motivos de segurança. Não obstante, fornece estes nomes à imprensa, de modo que os jornais do dia já publicaram os nomes e outras informações sobre as testemunhas que irão depor naquele dia, enquanto a Defesa só toma conhecimento das mesmas quando chegam estas à sala de audiência. (Julgamento de Nuremberg, 9.º dia de audiência (30/11/45). Versão Francesa, v. 2, apud GONÇALVES, 2004, p. 94).

Mesmo com tantos problemas a Defesa conseguiu obter alguns bons resultados dentro de suas limitações impostas pelo Tribunal.

2.6. Organização dos Debates

O art. 13 concedia plenos poderes para estabelecer os procedimentos a serem adotados na Corte, e o art. 17 estabelecia a competência do Tribunal para: a) convocar testemunhas ao processo, requerer sua presença e testemunho e interroga-los; b) interrogar os acusados; c) requerer a produção de documentos e outros meios de prova; d) fazer a testemunha prestar depoimento sob juramento; e) nomear mandatários oficiais para conduzir diligências fixadas pelo Tribunal, e notadamente para fazer recolher provas pela delegação.

Quanto à condução dos debates, deveria o Tribunal, de acordo com o art. 18: a) limitar estritamente o processo a um exame rápido das questões levantadas pelos encargos de acusação; b) tomar as medidas estritas para evitar qualquer ação que cause um atraso não justificado, bem como descartar todas as questões ou declarações estranhas ao processo, qualquer que seja a sua natureza; c) agir sumariamente no que concerne a perturbadores, infringindo-lhes justas sanções, aí compreendida a exclusão de um acusado ou de seu defensor de certas fases do processo ou de todas as fases ulteriores, sem que isso impeça a Corte de decidir sobre seus encargos.

Os arts. 19 a 21 tratavam da administração das provas, sendo que nestes artigos ficou estabelecido que o Tribunal possuia poderes para estabelecer quais as provas que poderiam ser utilizadas, e também quais tinha relevância para aquele julgamento. Aqui também se encontra mais um aspecto prejudicial à Defesa.

No que diz respeito às fases do Processo, o art.24 do Estatuto previa:

Art. 24 – O processo decorrerá na seguinte ordem:

a) a Ata de Acusação [Denúncia] será lida na audiência;

b) o Tribunal perguntará a cada acusado se o mesmo considera-se ‘culpado’ ou não (sic);

c) o Ministério Público fará uma declaração preliminar;

d) o Tribunal demandará à Acusação e à Defesa quais provas estas pretendem submeter ao Tribunal e se pronunciará sobre a admissibilidade destas provas;

e) as testemunhas arroladas pela acusação serão ouvidas e proceder-se-á com a oitiva das testemunhas da defesa. Em seguida, todo meio de contestação admitido pelo Tribunal será produzido pela acusação ou pela defesa;

f) o Tribunal poderá apresentar qualquer questão que julgar útil, a qualquer testemunha, a qualquer acusado e a qualquer momento;

g) a acusação e a defesa poderão interrogar qualquer testemunha e qualquer acusado que venha a depor;

h) a Defesa apresentará suas alegações;

i) o Ministério Público apresentará suas alegações finais;

j) cada acusado poderá apresentar uma declaração ao Tribunal;

k) o Tribunal concluirá o julgamento e fixará a pena.

Esse modelo usado no Julgamento de Nuremberg se baseia no rito anglo-saxão, prejudicando sobremaneira a Defesa acostumada com os procedimentos do modelo romano-germânico, utilizado pela Alemanha, deixando em vantagem o Ministério Público, pois, ainda que os Parquet franceses e soviéticos não fossem habituados ao modelo anglo-saxão, ainda restavam americanos e ingleses, enquanto que a Defesa era toda composta por advogados alemães.

Desta maneira, a estrutura do Tribunal de Nuremberg se mostrou de certa maneira bem organizada, mas cheia de peculiaridades e diferenças jurídicas que viriam a prejudicar principalmente os acusados e seus advogados durante o seu desenrolar.

2.7. Os Quatro Encargos Definidos Pelo Estatuto a Serem Aplicados Pelo Tribunal: 1) Plano Comum de Conspiração (The Common Plan or Conspirancy; Plan Concerté ou Complot); 2) Crimes contra a Paz (Crimes against Peace; Les Crimes contre la Paix); 3) Crimes de Guerra (War Crimes; Les Criems de Guerre); 4) Crimes contra a Humanidade (Crimes against Humanity; Les Crimes contre l´Humanité).

O Tribunal também julgou os encargos individuais dos acusados, ou seja, os crimes cometidos por cada um deles individualmente quando eram integrantes do III Reich na Alemanha Nazista. Entretanto, como a lista de tais crimes é extensa e não diz respeito às mudanças internacionais, bem como se tratava de crimes previstos nas legislações internas dos países, não trataremos delas neste trabalho e ficaremos voltados apenas para os encargos coletivos.

Os encargos coletivos são os grandes responsáveis pelas críticas que o Tribunal recebe, pois uma vez que alguns deles nasceram naquele Tribunal após já terem sido cometidos, violaram importantíssimos princípios de direito penal e processual penal, isto é, os axiomas do Garantismo Penal, assunto do qual trataremos no terceiro capítulo deste trabalho. Assim o Estatuto, no seu artigo 6º definiu os encargos:

Art. 6º - O Tribunal estabelecido por acordo mencionado no art. 1º acima, para julgamento e castigo dos grandes criminosos de guerra dos países europeus do Eixo, será competente para julgar e punir quaisquer pessoas que, agindo por conta dos países europeus do Eixo, tenham cometido, individualmente ou sob o título de membros de organizações, qualquer dos crimes seguintes.

Os seguintes atos, ou qualquer um entre eles, são crimes submetidos à jurisdição do Tribunal e elencam uma responsabilidade individual:

a) Crimes contra a paz: a saber, a direção, preparação, o desencadeamento ou a persecução [poursuite] de uma guerra de agressão, ou de uma guerra violadora de tratados, garantias ou acordos internacionais, ou a participação em um plano concentrado [plan concerté] ou em um complô para a realização de qualquer um dos atos precedentes;

b) Crimes de guerra: a saber, as violações das leis e costumes de guerra. Tais violações compreendem, sem limitar-se a estes, o assassinato, os maus-tratos e a deportação para trabalhos forçados, ou com qualquer outro objetivo, das populações civis nos territórios ocupados, o assassinato e os maus-tratos dos prisioneiros de guerra ou de pessoas no mar, a execução de reféns, a pilhagem dos bens públicos ou privados, a destruição sem motivo das cidades e vilas, bem como a devastação não justificada pelas exigências militares;

c) Os crimes contra a humanidade: a saber, o assassinato, o extermínio, a escravização, a deportação e qualquer outro ato inumano cometido contra quaisquer populações civis, antes e durante a guerra; ou ainda as perseguições por motivos políticos, raciais ou religiosos, cometidos em prosseguimento a todos os crimes sob a Competência do Tribunal Internacional, ou a eles vinculados, mesmo que tenham tais perseguições constituído ou não uma violação do direito interno do país onde foram perpetradas.

Os dirigentes, organizadores, colaboradores ou cúmplices que tenham participado na elaboração ou execução de um plan concerté ou de um complô para o cometimento de qualquer um dos crimes acima definidos são responsáveis por todos os atos perfeitos realizados por qualquer pessoa na execução deste plano.

A caracterização de cada delito específico ficaria a cargo do Tribunal, logo a Acusação teria grande facilidade para adequar qualquer conduta aos encargos de amplo sentido definidos no artigo supracitado.

Com exceção das especificações aos crimes de guerra em sentido estrito, todos os encargos, instituídos no Estatuto para responsabilizar individualmente as autoridades alemãs e as organizações do III Reich, feriram diretamente o princípio da legalidade (ou reserva legal), uma vez que eles criaram a lei após o delito, enquanto esse princípio prevê que não a crime sem lei que o tipifique antes da realização da conduta.

Neste sentido, ensina Damásio E. de Jesus:

A lei penal é o pressuposto das infrações e das sanções. (...) Em conseqüência, o Estado não pode castigar um comportamento que não esteja descrito em suas leis, nem punir o cidadão quando inexistente a sanctio júris cominada ao delito. (1995, 51).

Com certeza a quebra deste princípio tão importante ao mundo jurídico para instituir os encargos coletivos juntamente com os crimes individuais, demonstrou como Nuremberg foi um Tribunal de vencedores julgando vencidos. Gonçalves sabiamente ensina que:

Acrescente-se que a determinação de tais encargos coletivos era uma maneira de fazer com que nenhum dos acusados em Nuemberg conseguisse escapar ao castigo dos vencedores. Afinal, além das responsabilidades individuais – que a excelência do Ministério Público cuidou para que fossem extensivamente apresentadas -, os homens em Nuremberg seriam responsabilizados pelos “crimes” cometidos pelas forças alemãs durante a guerra e até criminosos comuns ou extremistas, ainda na Europa de antes da deflagração do conflito. Responsabilizavam-se aqueles homens de Estado por todos os males que aflingiram o mundo causados pela guerra entre as Grandes Potências. (2004, 103).

III – Os Aspectos Controvertidos e Os 10 Axiomas do Sistema Garantista Penal de Luigi Ferrajoli

A partir deste capítulo, trataremos dos aspectos controvertidos pelos quais o Tribunal foi amplamente criticado, isto é, mostraremos como as infrações às garantias penais e processuais penais globalmente reconhecidas e cunhadas nos princípios axiológicos fundamentais do modelo garantista de direito ou de responsabilidade penal, podem denotar os aspectos mais cruéis e injustos, até mesmo quando se trata do julgamento de criminosos de guerra.

Cumpre salientar, em primeiro lugar, que o brilhante Jurista Italiano Luigi Ferrajoli, autor da obra Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal, da qual tiraremos os conceitos e lições para este trabalho, com base na tradição escolástica, divide em 10 os axiomas ou princípios axiológicos fundamentais, não deriváveis entre si (2010, p. 91). São eles:

A1 – Nulla poena sine crimine (princípio da retributividade ou da consenquencialidade da pena em relação ao delito);

A2 – Nullum crimen sine lege (princípio da legalidade, no sentido lato ou no sentido strito);

A3 – Nulla Lex (poenalis) sine necessitate (princípio da necessidade ou da economia do direito penal);

A4 – Nulla necessitas sine injuria (princípio da lesividade ou da ofensividade do evento);

A5 – Nulla injuria sine actione (princípio da materialidade ou da exteriorização da ação);

A6 – Nulla actio sine culpa (princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal);

A7 – Nulla culpa sine judicio (princípio da jurisdicionariedade, também no sentido lato ou no sentido estrito);

A8 – Nullum judicio sine acusatione (princípio acusatório ou da separação entre juiz e acusação);

A9 – Nulla acusatio sine probatione (princípio do ônus da prova ou da verificação);

A10 – Nulla probatio sine defensione (princípio do contraditório ou da defesa, ou da falseabilidade).

Estes 10 axiomas formam as regras do jogo fundamental do direito penal e foram concebidas, sobretudo, pelo pensamento jusnaturalista dos séculos XVII e XVIII, como princípios políticos, morais ou naturais de limitação do poder penal, ou seja, já eram conhecidos e respeitados (em parte) muito antes das grandes guerras mundiais e, portanto, deveriam ser observados tanto no direito nacional, como no internacional, o que, contudo, não ocorreu no Julgamento dos Criminosos da Segunda Grande Guerra na Corte de Nuremberg.

Neste contexto, a primeira contradição do Tribunal foi justamente o fato de ser ele uma Corte de Exceção, criada apenas para o julgamento dos considerados representantes do Regime Nazistas e, consequentemente, representantes de todos aqueles “vencidos” que cometeram crimes de (participação na) guerra.

 Somado a isso, um dos maiores problemas para a defesa, qual seja: a não conciliação satisfatória dos sistemas jurídicos bastante distintos, isto é, de um lado os norte-americanos e britânicos defendiam a utilização do modelo anglo-saxão, e do outro, franceses e alemães pugnavam pelo modelo romano-germânico, por fim, ainda havia o novel sistema jurídico soviético.

Isto porque, apesar de ter se tentado colocar em prática um misto do modelo romano-germânico com o anglo-saxão, este segundo teve prevalência quase que total, de forma que a Acusação, que era composta por maioria norte-americana e britânica, foi grandemente favorecida com esse misto, uma vez que além de poder inserir o crime de conspiração, que só existia no modelo anglo-saxão, também ficou mais à vontade com procedimentos que para os sistemas continentais (romano-germânico), eram extremamente desconhecidos, sobretudo as técnicas de contra-interrogatório (cross-examination), e a Defesa quando tentou explorar em sua contestação questões de Política Internacional como a intransigência criminal do ato de Estado, a falta de operabilidade do Direito Penal frente a pessoas jurídicas e do direito internacional frente a indivíduos, apesar de uma argumentação muito bem estruturada e de acordo com a dogmática tradicional internacionalista, isto é, uma tese em plena conformidade com as regras de um sistema jurídico penal internacional anterior a Nuremberg, não foi aceita por completa pelo Tribunal, e os acusados foram punidos sob a égide de um novo sistema posterior aos atos e fatos ocorridos durante o Regime Nazista e a Segunda Guerra Mundial.

Portanto, enquanto a Acusação foi amplamente beneficiada, a Defesa foi absurdamente prejudicada, vez que era ela composta por maioria de advogados alemães, que se virão muitas vezes sem saber como proceder diante daquele sistema híbrido tendencioso e favorável aos vencedores, diferente de tudo que estavam acostumados, caracterizando assim uma infração a um dos mais importantes princípios basilares do direito, qual seja o do pleno contraditório e ampla defesa.

Conclui-se de tudo isso, que uma vez que havia dois procedimentos válidos e conflitantes de Direito Penal entre as nações envolvidas naquela Corte, sem dúvida deveria ter sido utilizado àquele que mais beneficiasse os réus, e não o contrário como de fato ocorreu.

O Tribunal de Nuremberg como Corte de Exceção recebeu diversas críticas, como podemos observar nas brilhantes palavras de Celso Albuquerque de Mello,

No tocante à crítica de que Nuremberg foi um tribunal de exceção não há como negar. Os juízes foram escolhidos pelos vencedores sem qualquer critério prévio. O tribunal foi extinto após ter proferido o julgamento. As sentenças eram ‘negociadas’ entre os juízes. Os próprios alemães em 1945 e 1946 diziam aos Aliados que eles deveriam ser eliminados, ou ainda, por que processa-los se eles já estão condenados [sic]. O juiz-Presidente da Corte Suprema, Harlam F. Stone, que defendera, anteriormente, o julgamento dos criminosos alemães, afirmava que o Tribunal de Nuremberg era um ‘linchamento barulhento colocado em cena (dirigido) por Jackson’. (1997, p. 441).

Hoje em dia, a ideia de uma Corte de Exceção é inaceitável no Direito das nações democráticas. O próprio Tribunal de Nuremberg no seu encargo número IV acusava os lideres nazista de terem criados tribunais de exceção, deixando claro “que a criação de Tribunais específicos para o julgamento dos antagônicos do regime nazista no III Reich constituía atividade criminosa e contrária ao Direito”. E Então nos deparamos com a pergunta de que não seria o Tribunal de Nuremberg uma Corte igual a exposto pelo Ministério Público no encargo IV, e condenada pelos juízes que faziam parte do Tribunal Militar Internacional? Neste sentido M. Donnedieu de Vabres (1947) citado por Gonçalves (2004, p. 151) nos responde sabiamente que:

O Tribunal Militar Internacional é uma jurisdição ad hoc, na qual a instituição é posterior às infrações as quais ele recebeu a missão de reprimir. As incriminações são vagas, e as penas quase inteiramente deixadas à apreciação discricionária dos juízes.

Assim, em termos técnicos, o Tribunal de Nuremberg se mostrava uma Corte com características semelhantes aos Tribunais do III Reich, onde a Defesa se via prejudicada por confusas regras de procedimento, e a dúvida prejudicava o réu. Logo, a crítica caiu sobre Nuremberg dizendo que aquele Tribunal, assim como o de Tóquio, não tinha base jurídica, faltando-lhes legitimidade e capacidade para julgar os acusados.

A partir deste arrazoado, podemos apontar a violação de 04 (quatro) dos princípios fundamentais axiológicos do Garantismo Penal defendido por Ferrajoli, quais sejam: A7 – Nulla culpa sine judicio; A8 – Nullum judicio sine acusatione; A9 – Nulla acusatio sine probatione; A10 – Nulla probatio sine defensione.

Nesse sentido, importante deixar claro que optamos por começar a tratar das garantias processuais por um motivo bastante relevante, ou seja, se de fato este Tribunal representa uma Corte de Exceção e sua instituição e julgamento foram totalmente ilegais, por si só a quebra destes princípios seriam o motivo de maior relevância para anular sua legitimidade, ainda que diversas garantias penais também tenham sido absurda e frontalmente maculadas.

Ademais, as garantias penais ou substanciais encontram uma maior força na medida em que a jurisdição é mais legitima e com isso as garantias processuais ou instrumentais lhe emprestam maior efetividade, gerando uma relação de interdependência. Conforme FERRAJOLI:

Entre os dois conjuntos de garantias existem nexos tanto estruturais como funcionais. As garantias penais, ao subordinar a pena aos pressupostos substanciais dos crimes – a lesão, a conduta e a culpabilidade –, são tanto efetivas quanto mais estes forem objeto de um juízo, em que sejam assegurados ao máximo a imparcialidade, a verdade e o controle. É por isso que as garantias processuais, e em geral as normas que disciplinam a jurisdição, são ditas também “instrumentais” no que tange às garantias e às normas penais, estas chamadas, por sua vez, “substanciais”. A correlação funcional é, além disso, biunívoca, uma vez que as garantias penais podem, por seu turno, ser consideradas necessárias para garantir juízos não arbitrários: na sua ausência, de fato, juízos e penas seriam desvinculados de limites legalmente preestabelecidos e resultariam não menos potestativos do que se estivessem em ausência das garantias processuais. Em síntese, tanto as garantias penais como as processuais valem não apenas por si mesmas, mas, também, como garantia recíproca de efetividade (2010, p. 495).

Desta forma, pode-se asseverar que a principal garantia processual que forma o pressuposto de todas as outras é a da submissão à jurisdição, expressa pelo axioma Nulla culpa sine iudicio, que pode ser compreendido em dois sentidos diversos, ou seja, em sentido Lato e em sentido Estrito, conforme seja mais ou menos acompanhado pelas outras garantias processuais (FERRAJOLI, 2010, p. 495).

Assim, temos que em sentido lato, pode ser expressa pela tese “nulla poena, nullum crimen, nulla Lex poenalis, nulla necessitas, nulla injuria, nulla actio, nulla culpa sine iudicio”. Já em sentido estrito, a tese que se coloca é “nullum iudicium sine acussatione, sine probatione et sine defensione”. Logo, com base na primeira tese o juízo é simplesmente uma exigência do conjunto das garantias penais ou substanciais; e com base na segunda, é requerido o conjunto das garantias processuais ou instrumentais (FERRAJOLI, 2010, p. 495).

Portanto, resta inequívoca, que o Tribunal de Nuremberg feriu de morte estes 04 princípios fundamentais axiológicos processuais supramencionados, uma vez que no sentido lato por ser uma corte de exceção que feriu o princípio da legalidade também foi contra o princípio da juridicionariedade indissociável daquele, de forma que é nula a pena, o crime, a lei penal, sua necessidade, a injúria, a ação e a culpa sem um juízo legítimo; e no sentido estrito, também é nula uma jurisdição sem a devida acusação, sem a devida comprovação ou verificação e, por fim, e de extrema importância, sem o devido contraditório e ampla defesa.

Neste tocante, necessário citar mais uma passagem da brilhante obar de Luigi ferrajoli, na qual o Jurista ensina que:

A correlação biunívoca entre garantias penais e processuais é o reflexo do nexo específico entre lei e juízo em matéria penal. No plano lógico, antes de tudo, estrita submissão à jurisdição e estrita legalidade pressupõem alternadamente, e valem conjuntamente para garantir – e não só para definir – o caráter cognitivo de um sistema penal: a jurisdição penal, de fato, se configura, bem mais que a administração ou outras formas de jurisdição, como “aplicação” ou “afirmação” da lei. No plano teórico, além disso, a submissão à jurisdição em sentido estrito supõe, necessariamente, como condições da prova, as garantias da materialidade, da ofensividade e da culpabilidade, enquanto a submissão à jurisdição em sentido lato é por elas pressuposta. Por fim, no plano teleológico, legalidade e submissão à jurisdição são complementares no que respeita à função utilitária da prevenção geral que é própria do direito penal. Precisamente, enquanto o princípio de legalidade assegura a prevenção das ofensas previstas como delitos, o princípio de submissão à jurisdição assegura a prevenção das vinganças e das penas privadas: a passagem da justiça privada, da vingança de sangue (faida) àquela pública do direito penal se verifica de fato exatamente quando a aplicação das penas e a investigação dos seus pressupostos são subtraídas à parte ofendida e aos sujeitos a ela solidários e são confiadas com exclusividade a um órgão “judiciário”, ou seja, estranho às partes interessadas e investido da autoridade para decidir sobre razões em oposição (2010, p. 495-496).

Com base o exposto, outro princípio consagrado no direito internacional e nacional da maior parte das nações civilizadas, qual seja o da imparcialidade do juiz, também foi maculado e, consequentemente, podemos entender que não houve uma devida separação entre acusação e julgador, contrariamente ao que prega o axioma 8, de forma que se verifica mais uma mácula ao princípio da jurisdição. Cintra, Grinover e Dinamarco, explicam imparcialidade da seguinte forma:

O caráter de imparcialidade é inseparável do órgão da jurisdição. O juiz coloca-se entre as partes e acima delas: esta é a primeira condição para que possa exercer sua função dentro do processo. A imparcialidade do juiz é pressuposto para que a relação processual se instaure validamente. É nesse sentido que se diz que o órgão jurisdicional deve ser subjetivamente capaz. (2005, p. 53-54).

Esse princípio, como na época do Tribunal, constitui um elemento fundamental para a garantia da justiça. Entretanto, o Tribunal de Nuremberg foi composto, exclusivamente, por juízes das nações vencedoras, o que nos leva a questionar se o princípio da imparcialidade do juiz foi respeitado, pois por mais corretos que fossem, poderia haver aspectos psicológico, morais e políticos que viesse a influencia-los durante os julgamentos.

Mas esta questão dificilmente será justificada e provada. O que se pode asseverar é que o bom senso nos leva a pensar que um Tribunal composto por juízes das potências neutras em relação ao conflito 1939-1945 – suíços, suecos, espanhóis, por exemplo –, ou ao menos um misto, teria oferecido maiores garantias de imparcialidade.

Portanto, seria o mais justo e garantido um Tribunal onde juízes neutros se manifestassem frente às acusações feitas por um Ministério Público composto por promotores das potências aliadas vencedoras, e uma Defesa composta por advogados alemães sob um sistema jurídico que favorecesse os acusados. Neste sentido observa o Professor MARTINEZ (1955) apud GONÇALVES (2004, p 153-15), defensor da Justiça como primado da imparcialidade:

Se a Inglaterra e os Estados Unidos tivessem perdido a guerra, ter-lhes-ia parecido legítimo que o Tribunal fosse composto por alemães e italianos ou japoneses, exclusivamente? Se ante um tribunal japonês tivesse comparecido o presidente Truman, após o emprego da bomba atômica em Hiroshima e em Nagasaki, teria o mundo aceitado, com imparcialidade, o veredicto deste Tribunal?

Um último aspecto sobre a imparcialidade dos juízes diz respeito à presença de magistrados soviéticos no Tribunal. Por esse motivo houve críticas que até chegaram a questionar a posição que ocupavam os soviéticos dentro do Palácio da Justiça da Alemanha onde ocorreu o julgamento, isso porque, para muitos, os russos deveriam estar sim no Tribunal de Nuremberg, só que no banco dos réus, junto aos grandes criminosos nazistas, uma vez que Stalin havia iniciado a guerra como aliado de Hitler, invadindo a Polônia juntamente com as forças alemãs, e ainda teriam os soviéticos atacado a Finlândia e os Países Bálticos durante a guerra.

Outra questão em relação à presença dos soviéticos como juízes, é de que esses julgariam os alemães de maneira imparcial uma vez que buscavam culpa-los por crimes cometidos na verdade pela URSS, que era um Estado tão totalitário e bélico quanto a Alemanha nazista. Assim, o veredicto de Nuremberg pareceu demonstrar o interesse dos russos em punir os alemães a qualquer custo[5].

Dentro desta perspectiva, passaremos agora a tratar de outra questão que teve relevante importância para a Defesa, qual seja a ausência de recurso e impossibilidade dos acusados levantarem questões de política internacional.

Sem dúvida alguma um aspecto importantíssimo garantidor da Justiça em um julgamento é o instituto do recurso, ou “duplo grau de jurisdição”, que é a “Possibilidade de revisão, por via de recurso, das causas já julgadas pelo juiz de primeiro grau” (Capez, 2006, 24), e que não foi concedido aos acusados do Tribunal Militar Internacional, mesmo para os que sofreram pena capital. Está infração de princípio basilar do direito estava previsto no artigo 26 do estatuto:

Art. 26 – A decisão do Tribunal relativa à culpabilidade ou à inocência de qualquer acusado deverá ser motivada e será definitiva e não suscetível de revisão. [grifo nosso].

Não obstante, a Defesa foi proibida de levantar questões de política internacional, aspecto que era de vital importância, pois a Defesa poderia definir através deste argumento, por exemplo, quem teria iniciado a agressão, isto é, quem havia cometido o primeiro golpe, sendo o agressor o autor deste golpe.

Assim, se pensarmos nas relações dos Estados a partir do “armistício” de 1918, que suspendeu as agressões entre os Estados em conflito devido ao esgotamento de ambos os lados e, posteriormente, ao Tratado de Versalhes e suas penosas conseqüências para um povo que não havia sido tecnicamente derrotado (Alemanha); à ocupação agressiva francesa do Ruhr em 1923 - contrária ao próprio Tratado de Versalhes -; à propaganda ostensiva subsidiada por governos estrangeiros na Baviera e Renânia pela separação do Reich; às ameaças francesas e polonesas ao longo de todo o entre-guerras; tudo isso poderia servir de argumento nas questões de política internacional como tendo sido formas de provocação.

E ainda, foi proibido aos advogados dos réus que citassem as agressões que a URSS teria cometido como aliada do III Reich até 1941, contra a Polônia, a Finlândia e os Estados Bálticos, fatos que poderiam levar a uma grave crise no Tribunal. Assim é que todas essas questões entre outras que tratassem de política internacional foram vedadas à Defesa.

Para Gonçalves, “a guerra de agressão poderia ser colocada em cheque, se fossem considerados argumentos que envolviam política internacional, especificamente a provocação e a indulgência de algumas potências.” (2004, p. 159-160)

Outros dois importantes princípios que foram violados durante o julgamento foram o da legalidade ou reserva legal, “nullum crimen nulla poena sine lege (não há crime nem há pena sem lei que preveja o fato)”, e o da irretroatividade da lei penal. Esses princípios considerados como bases em qualquer ordenamento jurídico para a garantia da ordem e da justiça, já estavam consagrados há alguns séculos, além do mais as infrações cometidas pelo Tribunal de Nuremberg iam de encontro ao próprio direito interno dos países que ali julgavam – exceção ao sistema jurídico soviético.

Esses dois princípios garantem que ninguém será ser punido por ato que não esteja previsto em lei, e ainda que a lei não retroaja sobre condutas anteriores a sua criação[6], salvo para benefício do réu, o que não foi o caso do Tribunal.

Os crimes então levantados em Nuremberg, salvo os Crimes de Guerra, em sentido estrito, nunca haviam sido qualificados como tal no sistema internacional antes daquele julgamento, ferindo assim o princípio da anterioridade.

Assim foi que a Defesa levantou um dos seus principais argumentos, dizendo que a quebra de princípios como o da legalidade e o da irretroatividade da lei penal constitui-se em conduta que leva à suspeição de qualquer julgamento.

Um dos principais advogados a argumentarem sobre a quebra destes princípios foi o Prof. Jahrreis, que contestava a existência do mens rea, a intenção culpável, considerando o elemento moral subjetivo do crime contra a paz. Neste sentido, o Prof. Jahrreis de acordo com os relatos de Donnedieu de Vabres (1947) apud GONÇALVES (2004, p. 160-161), expôs que:

Admitindo-se, (...), que a evolução consagre a substituição do direito internacional público “antigo” por um direito internacional público “novo”, o qual condene a guerra de agressão como um crime, admitindo-se que esta mudança opere um progresso, ainda importa, para que a acusação seja fundada, que os acusados disso tivessem consciência. A prova desse fato incumbe ao Ministério público, e a dúvida deverá ser favorável aos réus. Se estamos em uma fase transitória, na qual o abandono dos velhos princípios é incerto, onde o novo conhecimento é [ainda] vacilante, a regra da interpretação restritiva da lei penal determina a absolvição.

Portanto, as declarações sensacionais que difamam a guerra de agressão, a guerra como “instrumento de política nacional”, como um crime, não determinam qualquer sanção. São leges inperfectae. De qualquer maneira, uma condenação deve atentar ao princípio nulla poena sine lege. Ademais, é certo que o termo “crime”, tal como figura nestas resoluções, deva ser tomado em seu sentido técnico? Algumas propostas do relator da moção polonesa da qual é proveniente o texto da Sociedade das Nações levam à suposição do contrário. O epíteto “criminal” aplicado à guerra de agressão pode ser entendido como uma ofensa moral, tanto quanto como uma incriminação. Na dúvida, a acepção favorável à defesa deve prevalecer.

Sobre o regime da SDN, importante ressaltar a “regra da unanimidade”[7], que permitia que Estados-membros desta sociedade atuassem de maneira contrária ao Pacto. Isso também ocorria nas convenções da Haia e na de Genebra. Neste sentido, a Defesa argumentou que tais convenções não poderiam ser aplicadas para as condutas delitivas dos réus pelos crimes cometidos durante o conflito 1939-1945, em virtude das cláusulas segundo as quais as Convenções só teriam efeito se todos os beligerantes fossem signatários daqueles acordos, o que não teria ocorrido na II Guerra Mundial.

Entretanto, o Tribunal de Nuremberg desconsiderou estes argumentos, uma vez que poderiam ter levado a termo não só as bases da acusação, como também a própria Corte. Assim, contra princípios jurídicos levantados pela Defesa, foram expostos princípios morais e políticos, na tentativa de se gerar razões jurídicas que, de qualquer maneira iriam retroagir ao sistema jurídico anterior ao Tribunal.

A retroatividade das penas aplicadas em Nuremberg sem dúvida alguma violou o Direito Penal em seus fundamentos mais incontestáveis, ocorrendo então um vício jurídico que conduziria à anulação daquele julgamento em qualquer Corte civilizada.

Daí infere-se que o princípio da irretroatividade das penas foi desconsiderado propositadamente para que se punissem, de qualquer maneira, aqueles homens de Estado no banco dos réus do Palácio da Justiça. (MIGLIOLI, 1951 apud GONÇALVES, 2004, p. 164).

Convém lembrar sempre que, no Tribunal de Nuremberg, interesses políticos foram considerados, em detrimento dos princípios técnicos e jurídicos, ou seja, em detrimento da JUSTIÇA.

Assim resume Gonçalves;

Em suma, os advogados dos réus levantaram a tese da absolescência das leis e costumes da guerra no caso da “guerra total”. Dessa maneira, o confronto de 1939-1945 teria chegado a tal ponto que até a violação do Direito de Guerra seria plausível. O Tribunal não acolheu essa tese, entre outras razões, pela mesma ir de encontro ao “princípio da humanidade” [8], afirmado no direito positivo desde o século XIX. (2004, p. 164).

Ainda sobre a questão dos argumentos da Defesa, o Tribunal considerou “o estado de consciência e a premeditação por parte dos acusados” como motivos suficientes para atestar sua conduta criminosa. Teria sido com base em uma análise psicológica que os “agressores” foram condenados:

Deve-se recordar que a máxima nullun crimen sine lege não limita a soberania dos Estados; ela formula nada mais que uma regra geralmente seguida. É errado apresentar como injusto o apenamento infligido àqueles que, desconsiderando o ordenamento e os tratados solenes, tenham, sem aviso prévio, atacado um estado vizinho. Nesse caso, o agressor tem conhecimento do caráter odioso de sua conduta. A consciência do mundo, ao contrário de sentir-se ofendida por tal punição, estaria ofendida se o agressor não fosse punido. Em virtude dos postos por eles ocupados no Governo do Reich, os acusados (ou ao menos alguns dentre eles) conheciam os tratados assinados pela Alemanha, que proscreviam o recurso à guerra para regular as diferenças internacionais. Sabiam [os réus] que a guerra de agressão foi posta fora da lei pela maioria dos Estados do mundo, ai incluída a Alemanha; é com pleno conhecimento de causa que eles violaram o direito internacional quando, deliberadamente, deram prosseguimento as suas intenções agressivas, a seus projetos de invasão. (GONÇALVES, 2004, p. 166-167).

Entretanto, estes argumentos expostos pelo Tribunal poderiam ser facilmente refutados demonstrando as condutas das Potências aliadas até 1945. Pode se dizer também que não parece haver relação lógica entre a argumentação apresentada e a desconsideração dos princípios da legalidade e da irretroatividade da lei penal.

Se a “guerra de agressão” levantava dúvidas acerca de sua regulamentação anterior à Nuremberg, não havia como negar que os “crimes contra a humanidade” tinham sido instituídos com o Estatuto do Tribunal Militar Internacional, sem que houvesse nenhum antecedente nas legislações internacionais antecedentes.

Porém, argumentou-se que poderia haver punibilidade dos acusados com base em uma lei posterior a seus crimes, uma vez que no Direito Interno de vários estados havia tipificações que poderiam ser associadas aos “crimes contra a humanidade”:

De fato, todas as condutas que constituem os crimes contra a humanidade, não são mais que a transposição para o plano internacional com um caráter de amplitude e de generalidade que vem a ser sublinhado, dos crimes de direito comum previstos e cunhados pela legislação penal interna de todos os países. É exato que o direito penal interno refere-se a agressões contra indivíduos ou contra grupos de indivíduos, ao passo que os crimes contra a humanidade tiveram por vítimas populações inteiras. Por esta análise, qualquer ato inserido na categoria dos crimes contra a humanidade não escapa à sanção dos Códigos Penais de qualquer nação civilizada, aí também compreendida a Alemanha. Existe um “patrimônio jurídico comum” no qual se manifestaram os delitos designados sob o título de “crimes contra a humanidade”.

(...) Apesar de os crimes contra a humanidade estarem [formalmente] inseridos na legislação penal internacional somente a partir desta data, o acordo de 8 de agosto nada mais fez que traduzir no plano internacional as disposições estabelecidas nas legislações penais particulares a cada Estado. (DESCHEEMAKER, 1947 apud GONÇALVES, 2004, 168)

Mas a partir destas observações vemos que outro princípio do Direito Penal foi ferido, qual seja o princípio da proibição da analogia[9], que decorre do nullum crimen nulla poena sine lege, que proíbe a analogia quando para criar crimes, fundamentar ou agravar penas. Assim, podemos dizer que, em Direito Penal, a doutrina é unânime acerca da inaplicabilidade da analogia, sendo que toda e qualquer norma que defina crimes ou agrave penas tem sua expansão lógica vedada por completo[10].

Segundo Quintano Ripollés (?) citado por Ribeiro Lopes (1994, p. 120):

Há íntima relação entre a proibição da analogia e a irretroatividade da lei, uma vez que ao realizar a operação analógica, o juiz o faz ex post facto, não podendo tal operação ser conhecida nem prevista pelo agente. Um dos fundamentos da proibição da analogia no direito Penal seria o da necessidade de proteção frente à arbitrariedade, de modo que o bem supremo da liberdade individual deve ter preponderância sobre a possibilidade de extensão da lei, mais ainda em uma situação, como Nuremberg, onde as sentenças poderiam chegar à pena capital, sem direito a recurso.

Aqui, portanto, nos deparamos com a violação do outros 06 axiomas, quais sejam: A1 – Nulla poena sine crimine; A2 – Nullum crimen sine lege; A3 – Nulla Lex (poenalis) sine necessitate; A4 – Nulla necessitas sine injuria; A5 – Nulla injuria sine actione; A6 – Nulla actio sine culpa.

Ora, o raciocínio é simples e parte de uma lógica sistêmica, se não há pena sem crime e não se pode punir um ato como criminoso sem lei anterior que assim prescreva, é porque não houve necessidade de se incriminar aquele ato, ou por nunca ter sido praticado ou por até então não ser considerado lesivo/ofensivo, de forma que não há que se falar em culpabilidade ou responsabilidade pessoal do agente, como ocorreu em Nuremberg.

Não queremos sustentar, todavia, que os atos praticados durante o Regime Nazistas e Durante o Conflito de 39 – 45, não fossem odiosos, imorais e absurdos, o que estamos a defender são os princípios fundamentais axiológicos de um direito penal e processual penal legítimo.

Ademais, ambos os lados beligerantes durantes as agressões praticaram atos e fatos passíveis de serem incriminados, contudo, tais atos só poderiam ser julgados por tribunais competentes nacionais, e deveria aquele fato apenas ter servido para se pensar e criar um Tribunal futuro (como, por exemplo, o Tribunal Penal Internacional de Haia – TPI) que viesse a prever e punir aqueles crimes ali conhecidos, e assim, obviamente, se teria respeitado todos os 10 axiomas do Sistema Garantista. Nesse sentido:

Tudo isso significa que no direito penal, uma vez que a principal garantia da liberdade do imputado contra o arbítrio é a taxatividade e, portanto, a possibilidade de verificação das hipóteses típicas, a fonte de legitimação substancial, seja externa ou interna, se identifica em grande parte com a fonte de legitimação formal proveniente da máxima submissão do juiz à lei, tal como resulta assegurada pela estrita legalidade e, portanto, pela estrita submissão à jurisdição penal. (...), nas jurisdições civil e administrativa, nas quais a tutela dos direitos fundamentais não está do mesmo modo intimamente ligada à verdade processual, o nexo entre submissão à lei e legitimidade substancial é bem menos estreito e as duas fontes de legitimação podem também conflitar entre si. Na jurisdição penal, ao contrário, a verdade garantida pela estrita legalidade é diretamente um valor de liberdade. Antes de tudo porque os direitos de liberdade são protegidos contra o abuso precisamentedevido ao caráter cognitivo e não potestativo do juízo, enquanto por outro lado são expostos ao arbítrio quando o juízo tiver caráter decisionista. Em segundo lugar porque só o juízo de verdade não ofende, graças à sua propensão à objetividade e contestabilidade, a dignidade do sujeito julgado. Ninguém tem o direito de julgar se por “julgar” se entende uma atividade autoritária e não puramente cognitiva: essa não só é uma máxima da ética cristã, mas a regra laica do moderno Estado de direito. (FERRAJOLI, 2010, p. 502).

Logo, depois de todos os argumentos expostos fica evidente que, tecnicamente, o Tribunal de Nuremberg era incompetente e ilegítimo para julgar os considerados grandes criminosos de guerra por condutas por eles cometidas que não estivessem tipificadas em uma lei penal internacional anteriormente a prática dos atos delituosos, menos ainda deveriam ser esses réus indiciados, sentenciados e punidos com base no Estatuto de 08 de agosto de 1945, já que aquele instrumento jurídico – que estabelecia a persecução penal para os novos delitos tipificados – era posterior à época do cometimento dos crimes definidos ali.

Entretanto, é importante sempre lembrar que o Tribunal Militar Internacional deveria dar maior atenção a preceitos políticos e morais, em detrimento dos aspectos técnicos e jurídicos. (Apud: Gonçalves, 2004, 170)

As contradições levantadas durante e após o Tribunal de Nuremberg acerca das violações de preceitos fundamentais e garantidores do direito, foram claramente repelidas pelo próprio sistema jurídico que se formava após 1945, como nos mostra as palavras de, Celso D. de Albuquerque Mello:

Pode-se dizer que tem sido assinalado ser o art. 99 da Convenção de genebra (1949) ‘relativo ao tratamento dos prisioneiros de guerra’ uma reação ao julgamento de Nuremberg ao declarar que nenhum prisioneiro de guerra poderá ser julgado por ato que não seja catalogado como crime no momento de sua prática. A mesma orientação está consagrada na Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948) e no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos. (1997, p. 441).

Apesar de todos esses argumentos contrários ao Tribunal Militar Internacional em Nuremberg, ainda havia a necessidade de se punir aqueles réus, para que ficasse claro que o novo Sistema Jurídico Internacional que estava nascendo naquela Corte, passaria a considerar os crimes previstos pelo Estatuto de Nuremberg, e assim os novos institutos criados ali passariam a compor o novo ordenamento jurídico internacional.

De tal forma, a punição dos criminosos nazistas passava a gerar o precedente para que, quando parecesse necessário, fosse o Direito adaptado à realidade e às circunstâncias.

Assim, após todo esse contexto nos resta uma pergunta a ser respondida, qual seja: não teria sido Nuremberg um tribunal que aplicou uma lei aos vencidos e outras aos vencedores?

Pensando na questão de que aquele Tribunal poderia ter servido de ‘fachada’, simplesmente feito para atender aos anseios de vingança dos vencedores e, ao mesmo tempo, colocar a Alemanha como a grande responsável pela guerra, ou ainda desviar a atenção da opinião pública dos abusos dos aliados, de modo a consolidar de uma vez por todas, a supremacia moral destes frente ao Estado alemão, várias críticas foram levantadas por renomados juristas, acadêmicos e até mesmo homens de Estado em relação ao Tribunal de Nuremberg e ao Tribunal Militar Internacional do Extremo Oriente realizado em Tóquio, de onde provieram votos dissidentes entre os juízes, diferentemente do que ocorreu em Nuremberg.

Outro aspecto negativo do tribunal de Nuremberg era o fato de este representar um retrocesso em termos de regras de Direito Penal Internacional: aquele processo nada mais era que um ‘infantilismo jurídico’. Assim, afirmou-se que por representar uma justiça vingativa dos vencedores para com os vencidos, Nuremberg poderia se tornar um precedente para futuras violações aos princípios gerais de direito, resultando em um novo sistema jurídico internacional onde a Justiça não prevaleceria.

Neste sentido, militares também demonstraram tacitamente sua opinião contrária à imparcialidade do julgamento. O próprio Marechal Montgomery, em um almoço celebrado em Paris em 08 de julho de 1948, disse que a sentença de Nuremberg havia feito da derrota um crime, e que nas guerras futuras os generais seriam primeiro julgados e enforcados em seguida pelos vencedores.

O Almirante Earl de Cork e Orrey, que teve a palavra em seguida, disse que este temor constituía uma preocupação para todos os homens que serviam nos exércitos e na Armada Britânica, bem como para os embaixadores, ministros e funcionários públicos, “porque ninguém estaria seguro na Inglaterra se nossa nação for derrotada em uma guerra futura” (DELINCUENCIA POLITICA INTERNACIONAL, (Conferencias pronunciadas em Madrid los 7,8 y 10 de octubre de 1952, em lós salones Del Consejo Supremo de Justicia), Ediciones Cultura Hispánica, Madrid, 1953 apud GONÇALVES, 2004, p. 185).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Tribunal Militar Internacional, também conhecido como Tribunal de Nuremberg, representou um marco divisor de águas para a história do Direito Internacional, Direito Penal e Direito Processual Penal, uma vez que após o seu desfecho muitos aspectos jurídicos mudaram e também surgiram novos conceitos, e no que diz respeito às Relações Internacionais a sociedade internacional se uniria para que barbáries como as vistas na II Guerra Mundial não voltasse a ocorrer jamais.

É bem verdade que a partir daquele acontecimento sem precedentes uma nova era de direito surgiria, uma época em que os Direitos Humanos seriam colocados em posição de destaque e a luta por sua consolidação tomaria proporções bem mais significantes que as até então concebidas.

Contudo, o estudo do tema nos mostrou que princípios basilares do direito penal e processual penal foram maculados dando um aspecto político-vingativo para aquela Corte de Exceção, pois tudo que a sociedade internacional repudiava em termos de direito nacional e internacional no tocante às garantias e princípios fundamentais, em grande medida foram ali jogados por terra.

Ficou evidente a ilegalidade e ilegitimidade daquela Corte para julgar os chamados Criminosos de Guerra do Regime Nazista e suas instituições, visto que em nenhum momento se respeito os princípios da legalidade e anterioridade da lei penal, bem como da estrita jurisdicionariedade, do juiz natural e da ampla defesa, para citarmos algumas das tantas garantias e princípios ali quebrados.

Portanto, a partir da analise dessas infrações através dos 10 axiomas do Sistema Garantista Penal defendido por Luigi Ferrajoli, ficou evidenciado a barbárie jurídica que representou aquele julgamento de vencidos por seus vencedores, configurando uma clara violência aos direitos fundamentais que até então se concebia.

Fato é que os discursos de que aquela corte estava fazendo história e baseando aquele julgamento em princípios éticos e morais, bem como estava dando resposta à sociedade com relação aos atos odiosos praticados pelos Nazistas, até hoje causa diversas controvérsias no sentido de que toda essa justificativa ia de encontro com todas as garantias e princípios fundamentais de direito penal e processual penal que já viam sendo aplicados desde o século XVII.

Assim, se conclui o presente trabalho asseverando que enquanto máculas ao ordenamento jurídico e aos princípios gerais e fundamentais do direito puderem ser utilizadas como argumento para perpetrar infrações a direitos objetivos e subjetivos, não haverá segurança jurídica, não haverá garantias e princípios fundamentais de direito, não haverá legalidade nem legitimidade para se julgar, enfim estaremos à mercê e ao bel prazer do mais forte em detrimento do mais fraco ou, para ser mais específico, do vencedor subjugando o vencido e, portanto, o que se terá será VINGANÇA e nunca JUSTIÇA.

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[1] Pacto de Locardo, de 16 de outubro de 1925, era a base de um sistema de segurança regional articulado paralelamente àquele da SDN. Resumidamente, buscava manter o statu quo territorial na Europa Ocidental. Ademais, tratava-se de um pacto de não-agressão e garantia e assistência mútua, acrescido de uma série de convenções bilaterais de arbitragem, as quais se articulavam sobre aquelas do Pacto da SDN. (GONÇALVES, 2004, p. 45)

[2] Pacto Briand-Kellogg ou Pacto Geral da Renúncia à Guerra, assinado em Paris, a 27 de agosto de 1928, pelas principais potências mundiais (Alemanha, EUA, Bélgica, França, Reino Unido, Itália, Japão, Polônia e Tchecoslováquia).

Os EUA não haviam assinado o Pacto da Liga das Nações, descartando-se do sistema da SDN. Os estadunidenses buscavam uma política de isolacionismo frente às contendas dos Estados europeus no entre - guerras. Não obstante, um forte movimento em favor da proibição da guerra estabeleceu-se entre a opinião pública norte-americana. Diversas proposições entre membros do governo e da sociedade americana foram apresentadas no sentido de articular-se um sistema internacional mais pacífico. Dentre estas, destacou-se a do Secretário de Estado americano Kellogg que, a partir de um projeto de tratado de paz perpétua entre EUA e França, apresentou a proposta de um Pacto universal de renúncia à guerra, em que se recusava a tratar de sanções. O acordo, como já foi dito, foi assinado a 27 de agosto de 1928, em Paris, permanecendo aberto à adesão de outros Estados. (GONÇALVES, 2004, p. 47-48)

[3] Segue o texto integral do Preâmbulo do Pacto da Liga das Nações:

“As Altas Partes Contratantes, considerando que, para o desenvolvimento da cooperação entre as nações e para a garantia da paz e da segurança internacionais, importa aceitar certas obrigações de não recorrer à guerra, manter abertamente relações internacionais fundadas sobre a justiça e a honra, observar rigorosamente as prescrições do direito internacional, reconhecidas doravante como norma efetiva dos procedimentos dos governos, fazer reinar a justiça e respeitar escrupulosamente todas as obrigações e tratados nas relações mútuas dos povos organizados, adotam o presente Pacto, que institui a Liga das Nações”. (GONÇALVES, 2004, p. 42 – Nota de Rodapé 52)

[4] “O representante nomeado pelo Presidente Trumam (...) era Robert H. Jackson, Juiz Adjunto da Suprema Corte, cuja energia dominou toda a conferência. Jackson era um idealista, com crença firme na justiça natural e na eficácia do processo judicial. Jamais transigiu nas questões de princípio e tinha dificuldades em ceder até mesmo em questões relativamente corriqueiras. Seu zelo moral e seu espírito combativo lhe foram proveitosos em Londres, onde teve de superar considerações de resistência sobre várias questões.” (KAHN, 1973 apud GONÇALVES, 2004, p. 73 – Nota de Rodapé 86).

[5] O voto soviético fora contrário, por exemplo, à absolvição de qualquer dos acusados. O general Nikitchenco, juiz representante da URSS, votou contra seus colegas de Tribunal, exigindo que a pena de morte na forca se aplicasse a Schacht, a von Papen e a Fritzche. Não obstante, condenou coletivamente o Estado-Maior e o Alto Comando da Wermacht por terem desencadeado a Guerra de 1939 – o que teria acontecido com a aquiescência e participação dos soviéticos. A crítica de alguns autores é de que os russos estavam muito mais interessados em uma ação política que demonstrasse a culpa da Alemanha em relação à guerra, do que em fazer prevalecer a justiça em Nuremberg. (GONÇALVES, 2004, p. 155)

[6] Art. 8º, da Declaração dos direito do homem – século XVIII: “(...) ninguém pode ser punido em virtude de uma lei estabelecida e promulgada posteriormente ao delito e legalmente aplicável. Code Penal francês de 1810, em seu art. 4º, Nenhuma contravenção, nenhum delito, nenhum crime podem ser puníveis de penas que não tenham sido previstas pela lei antes que fossem cometidos.”.

[7] De acordo com esta convenção da SDN, as decisões da Assembléia só vinculariam os Estados-membros, caso se chegasse às mesmas por meio de consenso.

[8] “O princípio de humanidade pode-se dizer que ele [sic] tem seu fundamento último na unidade do gênero humano e ainda no fato de que a guerra, pelo menos, a partir do século XVIII, é considerada como sendo entre as coletividades estatais e não entre indivíduos. O princípio da humanidade pode ser teorização traçada até a Idade Média, quando Santo Thomas considera que uma das condições para a guerra ser justa é a intenção reta nas hostilidades. A finalidade deste princípio é amenizar a necessidade que tende a predominar na guerra.” (Celso de Albuquerque Mello, 1997, 123)

[9] “Chama-se de analogia o procedimento lógico pelo qual o espírito passa de uma enunciação singular a outra enunciação singular (tendo, pois, caráter de uma indução imperfeita ou parcial), inferindo a segunda em virtude de sua semelhança com a primeira. (...) Segundo Siches [Tratado General de la Filosofia del Derecho, México, 1965, p.426], consiste a analogia em empregar a um caso não previsto de modo direto, ou específico por norma jurídica, uma norma prevista para uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não contemplado, fundando-se na identidade do motivo da norma e não da identidade do fato.” (Maurício Antonio Ribeiro Lopes, Princípio da Legalidade Penal, Projeções Contemporâneas, São Paulo: RT, 1994, p. 119-120)

[10] “(...) não podemos concordar que recorra o juiz para a integração do direito à analogia sob risco de se lesar o primado da legalidade. Não é possível aplicar-se analogicamente a lei penal para criar novas figuras de delitos ou para contemplar penas ou medidas de segurança que não estejam taxativamente previstas, ou para agravar a situação do réu (analogia in malam partem).” (Ribeiro Lopes, 1994, p. 121).


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