3. Inadmissibilidade da prova ilícita à luz do problema

Por outro lado, a exclusão da prova ilícita poderá ter sentido uma vez que o cônjuge lesante também tem direitos constitucionais e civis que devem ser respeitados e tutelados pelo ordem jurídica.

Nesse caso, num juízo de ponderação, os seus direitos poderão eventualmente prevalecer sempre que esteja em causa uma prova ilícita da sua ação antijurídica e censurável. Por exemplo, não se justificaria, no caso concreto, que o cônjuge lesado violasse um domicílio não conjugal, como um quarto de hotel, para a recolha de elementos probatórios [31]. Mas já se justificaria caso estivesse em causa o livre acesso ao local, como sucede na casa da morada da família. Ou seja, nem tudo é legítimo ou há limites para a descoberta da verdade em processo civil que devem ser cuidadosamente respeitados. O que nos remete para a posição doutrinária majoritária no ordenamento jurídico português: a inadmissibilidade da prova material ilícita.

Como representantes desta tese em Portugal, entre outros, elevamos Isabel Alexandre e Capelo de Sousa. Ambos expressamente defendem ser aplicável ao processo civil, por analogia, o disposto no n.º 8 do artigo 32.º da CRP [32].

Trata-se, pois, de uma garantia e reforço de proteção de direitos, liberdades e garantias do cônjuge lesante, não se admitindo, nesse caso, uma recolha de prova sem o seu consentimento, através do acesso a e-mails, cartas, fotografias, escutas telefónicas ou gravações audiovisuais. Isto porque é na vida privada ou no “ser do homem para si mesmo que reside uma maior eficácia da reserva, originando um crivo muito mais apertado de eventuais causas de justificação da ilicitude a tais bens”, pelo que só em locais de livre acesso ou em locais em que se demonstre haver livre acesso é que se deverá justificar a recolha de elementos probatórios da infidelidade [33].

Diga-se ainda que esta tese restritiva poderá impedir a utilização em juízo da prova ilícita que ponha em causa qualquer outro direito fundamental, não necessariamente enquadrável no artigo 32.º, n.º 8 da CRP [34]

Não podemos deixar de dizer que esta é também uma posição assumida em geral pelo ordenamento jurídico brasileiro. Desde logo, na Constituição da República Federativa do Brasil, expressamente prevendo, o artigo 5.º, LVI, “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”[35]. O que nos leva a crer que prevalecem os direitos materiais substantivos do cônjuge lesante em prejuízo da verdade e dos danos causados ao cônjuge lesado com a infidelidade. Autores como Antonio Cintra, Ada Grinover e Cândido Dinamarco parecem não questionar aquele preceito constitucional, precisamente para impedir que tais provas venham ao processo civil ou nele permaneçam, pondo cobro à discussão [36]. Por seu turno,  Fredie Didier Jr, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria entendem existir um direito fundamental a não ter contra si uma prova produzida ilicitamente, em particular, quando está em causa o direito fundamental à vida íntima da pessoa [37]. O exemplo dado é precisamente a diferença entre a captação de imagens em via pública da captação num local privado: “Já se a captação de imagens é feita dentro do quarto de um motel, ou dentro do apartamento do amante, ou em qualquer outro local resguardado à privacidade do casal, poderá ser inadmitida, porque ilícita”.

Outro argumento a favor da inadmissibilidade da prova ilícita em processo civil parte do fato de as condutas do cônjuge lesado poderem consubstanciar crime. As gravações e fotografias ilícitas, a violação de correspondência ou de telecomunicações e a devassa por meio de informática, entre outros, são crimes previstos no Código Penal português [38]. Isto é, o cônjuge lesado ao recolher a prova sem o consentimento do outro estaria, em princípio, a violar esses bens jurídico-penais [39]. E, muito embora se afigurem crimes semi-públicos, dependentes de queixa, seria estranho que o juiz em processo civil admitisse provas recolhidas através de condutas criminalmente censuráveis.

Duas notas mais são importantes neste contexto. A primeira sobre a teoria da descontaminação do julgado e a segunda sobre a teoria dos frutos da árvore venenosa, não se confundindo uma com a outra.

A teoria da descontaminação do julgado está relacionada com a decisão do tribunal superior que classifica a prova como ilícita e afasta-a do processo, remetendo o processo de novo para primeira instância; o problema está em saber, sendo o juiz de primeira instância o mesmo, se este fica ou não influenciado pelo conhecimento que obteve da prova ilícita e que fundamentou a sua própria sentença [40]. Entendem Luiz Marinoni e Sérgio Arenhart que esse mesmo juiz procurará uma sentença de procedência a todo o custo, mesmo que inexistam provas válidas, pois dificilmente deixará de estar “contaminado” com o conhecimento factual que adveio da prova ilícita. A solução, segundo os mesmos autores, passa por um diferente juiz de primeira instância, não aquele que pronunciou a anterior sentença, mas alguém competente para substituir o juiz afastado, respeitando, assim, o princípio do juiz natural. De outro modo, não sabemos até que ponto não poderá o próprio cônjuge lesante opor suspeição ao juiz por entender ocorrer motivo sério e grave adequado a gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade [41].

Uma questão relacionada com esta última prende-se com o momento em que a prova é admitida no processo. Tudo leva a pensar, uma vez que estamos a falar de provas pré-constituídas (pelo cônjuge lesado), que o tribunal se irá pronunciar sobre a sua admissibilidade logo após a audiência contraditória da parte a quem hajam de ser opostas, tal como consta na lei: “relativamente às provas pré-constituídas, deve facultar-se à parte a impugnação, tanto da respectiva admissão como da sua força probatória” [42]. Como estamos a falar de documentos (e-mails, cartas, fotografias ou gravações audiovisuais, etc.), poderíamos pôr mão no disposto no artigo 443.º do CPC: “(...) o juiz, logo que o processo lhe seja concluso, se não tiver ordenado a junção e verificar que os documentos são impertinentes ou desnecessários, manda retirá-los do processo e restitui-os ao apresentante, condenando este ao pagamento de multa nos termos do Regulamento das Custas Processuais”. Porém, alerta Isabel Alexandre para o fato de ser necessário, nos termos gerais, provar a própria obtenção ilícita da prova – no nosso caso, que o cônjuge abusivamente intrometeu-se na vida privada, no domicílio ocasional, na correspondência ou nas telecomunicações – o que nos remete, em princípio, para a “audiência prévia” ou, não havendo lugar a esta, para a “audiência final”[43]. Não se confundindo com a fase da valoração das provas na decisão, quando o juiz forma o seu convencimento quanto às mesmas.

Sendo assim, caso o juiz de primeira instância admita e valore a prova ilícita poderá surgir aquele problema da descontaminação do julgado, face a um recurso e a uma decisão de inadmissibilidade da prova do tribunal superior.

A segunda nota prende-se com a contaminação das provas vinculadas à prova ilícita, relacionada com a conhecida teoria dos frutos da árvore venenosa (“fruit of the poisonous tree doctrine”). Pelo menos a maioria da doutrina e dos tribunais brasileiros não aceitam as provas produzidas a partir de outra ilicitamente obtida [44]. As exceções normalmente apontadas referem-se à inexistência de nexo causalidade entre ambas, à descoberta inevitável e ao descobrimento provavelmente independente. O problema no ordenamento jurídico português parece resolver-se através do disposto no n.º2 do artigo 195.º do CPC, sobre o “efeito-à-distância”: “Quando um acto deva ser anulado, anulam-se também os termos subsequentes que dele dependam absolutamente”.

Significa isto que adotando a tese restritiva e aplicando analogicamente o disposto no artigo 32.º, n.º8, da CRP, toda a prova obtida direta ou indiretamente com base nos meios de obtenção ilícitos serão inadmissíveis. No enquadramento jurisprudencial, mais adiante, veremos exemplos.

São estes, muito resumidamente, alguns dos argumentos mais importantes a favor da inadmissibilidade da prova ilícita.


4. Posição adotada: o princípio da proporcionalidade

Temos muitas dúvidas que aplicação integral dos argumentos da tese restritiva, com vista à inadmissibilidade da prova ilícita, possam primar sempre a favor da justiça do caso concreto. Parece-nos até que no âmbito do nosso problema poderá ser extremo decidir sempre nesse sentido.

Se é certo que a circunstância de estarmos perante pessoas unidas matrimonialmente não esvazia os direitos de personalidade ou o direito à reserva da intimidade da vida privada, também não deixa de ser verdade, pela própria natureza das coisas, que esses direitos são atenuados na sua intensidade com a relação interconjugal. Por isso, no âmbito do processo civil, impõe-se uma ponderação dos interesses sobretudo se a descoberta da verdade não puder ocorrer através de nenhuma outra prova que não a prova ilícita. É o critério que os autores brasileiros costumam denominar de imprescindibilidade [45]. Ou seja, se o cônjuge lesado procurou obter licitamente a prova da infidelidade sem sucesso, acabando por recorrer, em último caso, a uma recolha probatória sem o consentimento do outro cônjuge, somos da opinião que a prova ilícita deve ser admitida. Trata-se de um recurso probatório insubstituível em ordem à demonstração dos fatos a que se destina pois, sem o mesmo, o direito à reparação e à tutela jurisdicional efetiva seriam postos em causa [46]. Por outras palavras: a ilicitude da obtenção da prova pode ser justificada sempre que o cônjuge lesado dificilmente poderia comprovar a realidade dos fatos de outra forma [47]. Assim asseguramos o direito à indenização dos danos causados com a violação do dever conjugal de fidelidade.

É verdade que tudo poderá depender de uma apreciação ponderada dos interesses em causa no pressuposto de que a proteção concedida não limita intoleravelmente outros direitos, obedecendo a um princípio da proporcionalidade em sentido amplo [48]. Mas, pelo menos, afastamo-nos da posição daqueles que não admitem em hipótese alguma a prova ilícita ou daqueles que a admitem sempre. Portanto, no processo civil “o uso da prova ilícita poderá ser admitido, segundo a lógica da regra da proporcionalidade e como acontece quando há colisão entre princípios, conforme as circunstâncias do caso concreto” [49].

Quais interesses em colisão? Os direitos constitucionais do cônjuge lesado à tutela jurisdicional efetiva, ao livre desenvolvimento da personalidade e até à integridade moral, em confronto com os direitos do cônjuge lesante à reserva da vida intimida privada, à imagem, à palavra, à correspondência, etc., consoante o caso concreto.

E tudo isto ficará dependente da motivação ou fundamentação do juiz. Nas palavras do ilustre doutrinador Barbosa Moreira: “Fala-se, ao propósito, de um ‘princípio de proporcionalidade’, invocando, por exemplo, acerca do problema da admissibilidade das provas ilicitamente obtidas. Não se trata, contudo, de uma fórmula, mas de mera diretriz. Como aplicá-la bem, diante do caso concreto, é questão que só à consciência do juiz é dado resolver, naquele instante, dramático entre todos, em que lhe cumpre vencer quaisquer hesitações e fazer a final opção, sem auxílio exterior suscetível de atenuar-lhe a responsabilidade pessoal. Esse é o seu apanágio; e nada retrata com tão vívidas cores a miséria e a grandeza da função de julgar.” [50]. Pelo que, de acordo com esta perspectiva, dependerá de um sistema de convencimento motivado do juiz, muito bem explicado no disposto no n.º 4 do artigo 607.º do CPC português: “Na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção ...”.

Vamos ver então qual o sentido de algumas decisões proferidas sobre o assunto nos tribunais em Portugal.


Autor

  • Karenina Carvalho Tito

    Advogada inscrita na OAB/PI e OA Portugal. Doutoranda em Direito Civil e Mestre em Ciências Jurídico-Empresariais/Menção em Direito Empresarial pela Universidade de Coimbra-Portugal. (mobility programs Universidades de Macau-China e Bologna-Itália). Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Católica de Pernambuco (UNICAP). Bacharela em Direito pela Universidade Federal do Piauí (UFPI).

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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

TITO, Karenina Carvalho Tito. (In)admissibilidade da prova ilícita na ação de responsabilidade civil por violação do dever de fidelidade conjugal. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4877, 7 nov. 2016. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/53507. Acesso em: 2 dez. 2020.

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    Em um estado democrático que implica em uma democracia representativa de se ter muito cuidado com a questão da prova ilícita. Hannah Arendt, em seu As origens do totalitarismo, aponta no sentido de que será mais democrático o estado que conservar o maior número de liberdades públicas, sendo menos democrático, portanto mais totalitário, aquele em que as liberdades públicas forem suprimidas. No momento atual, o MP faz uma campanha pelo Estado Totalitário apontando em suas dez medidas para combate à corrupção o uso de provas ilícitas colhidas de boa-fé (estranho não ? ilícito de boa-fé ? quem viola a lei de boa-fé ?). Pelo óbvio que situações teratológicas hão de ocorrer que permitam, por técnicas de ponderação (Norberto Bobbio) o afastamento de um direito constitucional para preservar outro direito constitucional de maior magnitude, em dado caso concreto, mas antes de banalização do uso da prova ilícita como panaceia para todos os males, vale a ressalva de Marinoni no sentido de que as mesmas devem ser utilizadas apenas em caráter excepcionalíssimo quando não houver outro meio de aferição da verdade (quando estritamente necessário - exemplo para absolvição de um inocente ou preservação da integridade física e psicológica de pessoa menor). Parabéns pelo artigo.