Bibliografia consultada

  • Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, Teoria Geral do Processo, 22.ª edição, revista e actualizada, São Paulo: Malheiros Editores, 2006
  • Antunes Varela, Direito da Família: 1.º Volume”, 5.ª edição, Livraria Petrony, Lda., 1999
  • Canotilho, J. J. Gomes / Moreira, Vital, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I , 4.ª edição revista, Coimbra: Coimbra Editora, 2007
  • Francisco Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Família, Volume I, Introdução. Direito Matrimonial, 4.ª edição, reimpressão, Coimbra: Coimbra Editora, 2014
  • F. M. Pereira Coelho, Anotação ao Acórdão de 17 de Fevereiro de 1983, Revista de Legislação e Jurisprudência, cit., 1985
  • Fredie Didier Jr, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira, Curso de Direito Processual Civil (Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória), v. 2, 10.ª edição, Salvador: Editora JusPodivm, 2015
  • Isabel Alexandre, Provas Ilícitas em Processo Civil,  Coimbra: Almedina, 1998
  • J.F. Salazar Casanova, “Provas ilícitas em Processo Civil. Sobre a admissibilidade e valoração de meios de prova obtidos pelos particulares”, Direito e Justiça. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Católica, vol. XVIII, tomo 1, 2004
  • José Carlos Barbosa Moreira, “Alguns problemas atuais da prova civil”, Temas de direito processual: quarta série. São Paulo: Editora Saraiva, 1989
  • J. P. Remédio Marques, A acção declarativa à luz do Código Revisto, 3.ª edição, Coimbra: Coimbra Editora, 2011
  • Jorge Alberto Caras Altas Duarte Pinheiro, O Núcleo intangível da Comunhão Conjugal: Os Deveres Conjugais Sexuais, Colecção Teses, Coimbra: Almedina, 2004
  • Jorge de Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, primeiro volume, Coimbra: Coimbra Editora, 1981
  • Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, Processo de Conhecimento, Curso de Processo Civil, Volume 2, 8.ª edição revista e atualizada, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010
  • Mafalda Miranda Barbosa, “Família e Responsabilidade Civil: Uma relação possível? Brevíssimo apontamento”, Lex Familiae Revista Portuguesa do Direito da Família, ano 10, n.º20, Coimbra: Coimbra Editora, 2015
  • Rabindranath V. A. Capelo de Sousa, O Direito Geral de Personalidade, 1.ª edição, reimpressão, Coimbra: Coimbra Editora, 2011
  • Teresa Marín García de Leonardo, “Remedios Indemnizatorios en el ámbito de las reclaciones conyugales”, Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial, Daños en el Derecho de Familia, n.º 17, Editorial Aranzadi, 2006
  • William P. Casey, “The trend of interspousal and Parental Immunity”, Insurance Counsel Journal, July, 1978

Jurisprudência consultada (disponível em www.dgsi.pt)

  • Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 3 de Junho de 2004, Processo n.º 1107/2004-6
  • Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 30 de Abril de 2009, Processo n.º 595/07.8TMBRG
  • Acórdão de 7 de Maio de 2009 do Tribunal da Relação de Lisboa, Processo n.º 2465/08-2
  • Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 25 de Maio de 2009, Processo n.º 159/07.6TVPRT-D.P1
  • Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 12 de Janeiro de 2016, Processo n.º 744/14.0T8SXL-B.L1-7


Notas

[1] O artigo 401.º do Código Penal de 1852 punia o adultério praticado pela mulher “com degredo temporário.” Já a punição do adultério praticado pelo marido tinha um âmbito de aplicação de menor alcance, segundo o artigo 404.º do mesmo código “o homem casado, que tiver manceba teúda e manteúda na casa conjugal, será condemnado na multa de tres mezes a tres annos”. Atualmente não existem sanções penais para a prática do adultério, contudo conseguimos retirar destas previsões legais a importância concedida ao cumprimento de dever de fidelidade. O dever de fidelidade surge em primeiro lugar como dever de não praticar relações sexuais com terceiros (incluindo a cópula, coito anal e oral). A monogamia é, pois, um princípio chave das relações matrimonias reguladas pelo Código Civil português. Por outro lado, a mera tentativa de adultério ou uma ligação sentimental com terceiros (troca de mensagens de cariz intimo e sexual) é suficiente para que o dever de fidelidade seja posto em causa, neste último caso numa perspetiva de infidelidade moral. É preciso ter em conta que para além do requisito objetivo da infidelidade, o incumprimento do dever depende ainda elemento subjetivo, ou seja, a noção da violação do dever de fidelidade nunca poderá estar preenchida em caso erro ou coação. Também é importante ter em atenção que o cumprimento deste dever pode ser moldado pelos cônjuges, sendo que não poderemos falar em incumprimento nos casos em que o casal opta por ter um relacionamento aberto, em que há a abertura para que cada um dos cônjuges possa ter outros parceiros sexuais. O mesmo se dirá para aqueles casais que praticam Swing. Para algumas destas ideias, cfr., Jorge Alberto Caras Altas Duarte Pinheiro, O Núcleo intangível da Comunhão Conjugal: Os Deveres Conjugais Sexuais, Colecção Teses, Coimbra: Almedina, 2004, pp. 162-253 e Antunes Varela, Direito da Família: 1.º Volume”, 5.ª edição, Livraria Petrony, Lda., 1999, pp. 342-343.

[2] De qualquer forma, não deixaremos de fazer referências à doutrina e às opções legislativas de outros ordenamentos jurídicos para uma outra perspectiva do problema, particularmente o brasileiro. 

[3] Nos mesmos termos que Mafalda Miranda Barbosa, “Família e Responsabilidade Civil: Uma relação possível? Brevíssimo apontamento”, Lex Familiae Revista Portuguesa do Direito da Família, ano 10, n.º20, Coimbra: Coimbra Editora, 2015, p. 66

[4] Diferente ainda da indenização pelo divórcio e da indenização pelo incumprimento do dever de fidelidade é a compensação prevista no artigo 1676.º, n.º 2, que pode ser cumulativa àquelas. O artigo 1676.º regula o dever de contribuição para os encargos da vida familiar, que poderá ocorrer “pela afectação dos seus recursos” e “pelo trabalho despendido no lar ou na manutenção e educação dos filhos”. Esta segunda forma de cumprimento do referido dever ganha importância na matéria em estudo uma vez que o número 2 do artigo 1676.º prevê que o cônjuge que “renunciou de forma excessiva à satisfação dos seus interesses em favor da vida em comum” pode exigir ao outro uma compensação. Este artigo procura proteger o cônjuge que colocou de lado a sua vida profissional para se dedicar a vida familiar. Poderá considerar-se que há um “renúncia excessiva” e uma “contribuição consideravelmente superior” quando um cônjuge deixa de exercer ou opta por não exercer uma profissão remunerada para prosseguir os interesses familiares, existindo “prejuízos patrimoniais importantes” quando exista uma situação de enriquecimento sem causa do outro cônjuge. Esta compensação não tem natureza indenizatória, mas é antes um crédito entre os cônjuges. Por fim, a compensação só pode ser exigida no momento da partilha dos bens do casal, a não ser quando vigore o regime de separação de bens, conforme o n.º 3 do artigo em questão.

[5] Era assim na versão do Decreto Lei n.º 496/77, de 25 de Novembro: “1. O cônjuge declarado único ou principal culpado e, bem assim, o cônjuge que pediu o divórcio com o fundamento da alínea c) do artigo 1781.º devem reparar os danos não patrimoniais causados ao outro cônjuge pela dissolução do casamento. 2. O pedido de indemnização deve ser deduzido na própria acção de divórcio.”. Revogado pela Lei n.º 61/2008, de 31 de Outubro.

[6] Francisco Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito da Família, Volume I, Introdução. Direito Matrimonial, 4.ª edição, reimpressão, Coimbra: Coimbra Editora, 2014, p.156

[7] Como nos dá conta William P. Casey, “The trend of interspousal and Parental Immunity”, Insurance Counsel Journal, July, 1978, p. 324

[8] Neste sentido, também no direito espanhol, Teresa Marín García de Leonardo, “Remedios Indemnizatorios en el ámbito de las reclaciones conyugales”, Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial, Daños en el Derecho de Familia, n.º 17, Editorial Aranzadi, 2006, p. 149. A natureza contratual do casamento resulta desde logo do artigo 1577.º do CC português que define este instituto como “o contrato celebrado entre duas pessoas que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida, nos termos das disposições deste Código”.

[9] Pressupõe confrontar a prova ilícita com a prova ilegítima, a prova pré-constituída com a prova constituenda e a prova obtida por particulares e a obtida pelos poderes instrutórios do juiz. Para chegar a estas conclusões seguimos de perto: J.F. Salazar Casanova, “Provas ilícitas em Processo Civil. Sobre a admissibilidade e valoração de meios de prova obtidos pelos particulares”, Direito e Justiça. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Católica, vol. XVIII, tomo 1, 2004, pp. 99-100; e Isabel Alexandre, Provas Ilícitas em Processo Civil,  Coimbra: Almedina, 1998, pp. 17 a 32.

[10] Cfr. 26.º, n.º1 e 34.º, n.º1, da CRP

[11] Cfr. 18.º CRP

[12] Cfr. secção da “prova por confissão das partes” no CPC português, artigos 452.º e seguintes.

[13] Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, Processo de Conhecimento, Curso de Processo Civil, Volume 2, 8.ª edição revista e atualizada, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 390

[14] Cfr. 429.º e 7.º, n.º4, do CPC

[15] Assim, Teresa Marín García de Leonardo, “Remedios Indemnizatorios en el ámbito de las reclaciones conyugales”, cit, 2006, p. 151

[16] Cfr. artigo 497.º do CPC

[17] J.F. Salazar Casanova, “Provas ilícitas em Processo Civil. Sobre a admissibilidade e valoração de meios de prova obtidos pelos particulares”, cit., 2004, pp. 116 e ss.

[18] Nos princípios relativos à prova, desenvolvidos em Jorge de Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, primeiro volume, Coimbra: Coimbra Editora, 1981, pp. 187-194

[19]  Canotilho, J. J. Gomes / Moreira, Vital, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I , 4.ª edição revista, Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 524

[20] Assim, também, “Quando se violam deveres conjugais, pode, de facto, incorrer-se na violação de um direito de personalidade do outro cônjuge”, em Mafalda Miranda Barbosa, “Família e Responsabilidade Civil: Uma relação possível? Brevíssimo apontamento”, cit., 2015, p. 77.

[21] Cfr. 26.º. n.º1, CRP

[22] Rabindranath V. A. Capelo de Sousa, O Direito Geral de Personalidade, 1.ª edição, reimpressão, Coimbra: Coimbra Editora, 2011, pp. 450-451

[23] Neste sentido, embora referindo-se à acção de divórcio, F. M. Pereira Coelho, Anotação ao Acórdão de 17 de Fevereiro de 1983, Revista de Legislação e Jurisprudência, cit., 1985, p. 92.

[24] Prevista no artigo 20.º da CRP.

[25] Assim, Jorge Alberto Caras Altas Duarte Pinheiro, O Núcleo intangível da Comunhão Conjugal..., cit. Almedina, 2004, p. 705

[26] Cfr. 309.º e 498.º (prescrição) e 487.º e 799.º (ônus da prova) do CC.

[27] F. M. Pereira Coelho, Anotação ao Acórdão de 17 de Fevereiro de 1983, Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 117.º, n.º 3718-3729, Coimbra: Coimbra Editora, 1985, p. 94.

[28] Mafalda Miranda Barbosa, “Família e Responsabilidade Civil: Uma relação possível? Brevíssimo apontamento”, cit., 2015, pp 79 e seguintes. Também, neste sentido, Jorge Alberto Caras Altas Duarte Pinheiro, O Núcleo intangível da Comunhão Conjugal..., cit. Almedina, 2004, p. 699

[29] De acordo com o artigo 487.º do CC, ao qual já fizemos referência.

[30] Respeitando os limites da necessidade, adequação e proporcionalidade previstos no disposto no artigo 18.º, n.º2, da CRP.

[31] Exemplo dado em Rabindranath V. A. Capelo de Sousa, O Direito Geral de Personalidade, cit., 2011, p. 347, nota 869

[32] Isabel Alexandre, Provas Ilícitas em Processo Civil, Coimbra: Almedina, 1998, p. 240 e Rabindranath V. A. Capelo de Sousa, O Direito Geral de Personalidade, cit., 2011, p. 348, nota 869

[33] Assim, Rabindranath V. A. Capelo de Sousa, O Direito Geral de Personalidade, cit., 2011, pp. 328 e 346-347.

[34] Assim, Isabel Alexandre, Provas Ilícitas em Processo Civil, Coimbra: Almedina, 1998, p. 282

[35] Já o Código de Processo Civil brasileiro, no artigo 369.º: “as partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz”.

[36] Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, Teoria Geral do Processo, 22.ª edição, revista e actualizada, São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 372

[37] Fredie Didier Jr, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira, Curso de Direito Processual Civil (Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória), v. 2, 10.ª edição, Salvador: Editora JusPodivm, 2015, p. 100.

[38] Cfr. artigos 193.º, 194.º e 199.º do Código Penal português.

[39] Teremos que atender, contudo, às causas de exclusão de ilicitude previstas no artigo 36.º do Código Penal português, podendo significar um argumento, em parte, falacioso.

[40] Nestes termos, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, Processo de Conhecimento, Curso de Processo Civil, Volume 2, cit., 2010, p. 406.

[41] O artigo 120.º do CPC português enumera várias situações que não parecem ser taxativas dado o “nomeadamente”.

[42] Cfr. 415.º do CPC, “princípio da audiência contraditória”. Cfr. J.F. Salazar Casanova, “Provas ilícitas em Processo Civil...”, cit., 2004, p. 99, nota 12

[43] Cfr. 591.º do CPC; e Isabel Alexandre, Provas Ilícitas em Processo Civil, Coimbra: Almedina, 1998, p. 263

[44] Com referências à jurisprudência, Fredie Didier Jr, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira, Curso de Direito Processual Civil cit., 2015, p. 97. Também, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, Processo de Conhecimento, Curso de Processo Civil, Volume 2, cit., 2010, pp. 402 e ss.

[45] Fredie Didier Jr, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira, Curso de Direito Processual Civil, cit., 2015, p. 99: “somente pode ser aceita quando se verificar, no caso concreto, que não havia outro modo de demonstrar a alegação de fato objeto da prova ilícita, ou ainda quando o outro modo existente se mostrar extremamente gravoso/custoso para a parte, a ponto de inviabilizar, na prática, o seu direito à prova”.

[46] Assim, no Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 30 de Abril de 2009, Processo n.º 595/07.8TMBRG, que teremos oportunidade de estudar de seguida.

[47] Nestes termos, J. P. Remédio Marques, A acção declarativa à luz do Código Revisto, 3.ª edição, Coimbra: Coimbra Editora, 2011, pp. 565 e ss.

[48] Cfr. 18.º CRP e Canotilho, J. J. Gomes / Moreira, Vital, Constituição da República Portuguesa Anotada, cit. , 2007, pp. 381 e ss.

[49] Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, Processo de Conhecimento, Curso de Processo Civil, Volume 2, cit., 2010, p. 401

[50] José Carlos Barbosa Moreira, “Alguns problemas atuais da prova civil”, Temas de direito processual: quarta série. São Paulo: Editora Saraiva, 1989, pp. 160-161.

[51] Processo n.º 595/07.8TMBRG

[52] Processo n.º 1107/2004-6

[53] Processo n.º 744/14.0T8SXL-B.L1-7

[54] Processo n.º 159/07.6TVPRT-D.P1

[55] Deverá ser ao abrigo do princípio do inquisitório e de acordo com o previsto no artigo 411.º do CPC português: “Incumbe ao juiz realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, quanto aos factos de que lhe é lícito conhecer”.

[56] Processo n.º 2465/08-2

[57] Teresa Marín García de Leonardo, “Remedios Indemnizatorios en el ámbito de las reclaciones conyugales”, cit, 2006, p. 162

[58] J.F. Salazar Casanova, “Provas ilícitas em Processo Civil. Sobre a admissibilidade e valoração de meios de prova obtidos pelos particulares”, cit., 2004, pp. 121-122.

[59]Nestes termos, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, Processo de Conhecimento, Curso de Processo Civil, Volume 2, cit., 2010, p. 397

[60] No direito brasileiro, para um desenvolvimento, cfr.  Fredie Didier Jr, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira, Curso de Direito Processual Civil, cit., 2015, p. 102 e ss.

[61] Nas palavras de J.F. Salazar Casanova, “Provas ilícitas em Processo Civil. Sobre a admissibilidade e valoração de meios de prova obtidos pelos particulares”, cit., 2004, pp. 124-125


Autor

  • Karenina Carvalho Tito

    Advogada inscrita na OAB/PI e OA Portugal. Doutoranda em Direito Civil e Mestre em Ciências Jurídico-Empresariais/Menção em Direito Empresarial pela Universidade de Coimbra-Portugal. (mobility programs Universidades de Macau-China e Bologna-Itália). Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Católica de Pernambuco (UNICAP). Bacharela em Direito pela Universidade Federal do Piauí (UFPI).

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

TITO, Karenina Carvalho Tito. (In)admissibilidade da prova ilícita na ação de responsabilidade civil por violação do dever de fidelidade conjugal. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4877, 7 nov. 2016. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/53507. Acesso em: 26 nov. 2020.

Comentários

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    Em um estado democrático que implica em uma democracia representativa de se ter muito cuidado com a questão da prova ilícita. Hannah Arendt, em seu As origens do totalitarismo, aponta no sentido de que será mais democrático o estado que conservar o maior número de liberdades públicas, sendo menos democrático, portanto mais totalitário, aquele em que as liberdades públicas forem suprimidas. No momento atual, o MP faz uma campanha pelo Estado Totalitário apontando em suas dez medidas para combate à corrupção o uso de provas ilícitas colhidas de boa-fé (estranho não ? ilícito de boa-fé ? quem viola a lei de boa-fé ?). Pelo óbvio que situações teratológicas hão de ocorrer que permitam, por técnicas de ponderação (Norberto Bobbio) o afastamento de um direito constitucional para preservar outro direito constitucional de maior magnitude, em dado caso concreto, mas antes de banalização do uso da prova ilícita como panaceia para todos os males, vale a ressalva de Marinoni no sentido de que as mesmas devem ser utilizadas apenas em caráter excepcionalíssimo quando não houver outro meio de aferição da verdade (quando estritamente necessário - exemplo para absolvição de um inocente ou preservação da integridade física e psicológica de pessoa menor). Parabéns pelo artigo.