O Supremo Tribunal Federal como guardião-maior da Constituição não é legislador positivo, não faz lei, é legislador negativo, pois é sua missão entender o que seja constitucional ou não.
No julgamento aqui abaixo se traz notícia o Supremo Tribunal Federal, que exerceu o papel que seria do legislador federal, pois somente ele pode dizer e formular normas em matéria penal.
O Supremo Tribunal Federal simplesmente revogou dispositivo do Código Penal.
Registra-se aqui o não acatamento pelo Relator do projeto do Código Penal de sugestão que não considerava crime o aborto até a décima segunda semana de gestação. Entendeu-se que esse dispositivo iria prestigiar uma verdadeira fábrica de abortos, em desvalia dos conceitos de bioética, que estão a prever o respeito à vida e o amor ao próximo, apenas servindo a eventuais caprichos de pessoas que gostariam de se livrar de inocentes gerados por suas atitudes.
Não se pode abdicar do entendimento de que o objeto jurídico do crime de aborto é a preservação da vida humana. Tal se dá, seja por razões científicas e ainda morais, como se lê de Heleno Cláudio Fragoso (Lições de Direito Penal, Parte Especial, 1995,volume I, pág. 80). A preservação da vida começa a partir da implantação do ovo na cavidade uterina.
Tem-se que vida do nascituro é um bem jurídico a ser protegido e que o Estado tem a obrigação de protegê-lo, exceto nos casos em que a interrupção, por razões de razoabilidade, é interrupta, quando então se fala em despenalização, como é o caso de estupro, risco à saúde da mãe e graves anomalias.
Pelo anteprojeto e por sugestão de juristas poder-se-ia abrir a possibilidade de aborto nas 12 (doze) primeiras semanas de gestação, em razão da incapacidade psicológica da mãe de arcar com a gravidez. Para tanto, médico e psicólogo deveriam constatar que a mulher não apresentaria condições psicológicas para arcar com a maternidade. Ora, isso pode caracterizar a própria legalização do aborto, desprezando-se a própria vida, que deve ser protegida desde a sua concepção.
O projeto, entretanto, à luz do que já foi interpretado pelo Supremo Tribunal Federal, mantém a exceção no que concerne ao caso de anencefalia comprovada do feto.
No entanto, não se pune o aborto:
a)se não há outro meio para salvar a vida de gestante(aborto necessário);
b) se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
Veja-se que, na Espanha, o governo espanhol aprovou recentemente o anteprojeto de Lei de Proteção da Vida do Concebido e dos Direitos da Mulher Grávida, que substituirá a atual legislação que permite a interrupção voluntária da gravidez até a 14ª semana.
De acordo com o anteprojeto, o aborto passaria a ser permitido, na Espanha, até a 12ª semana de gravidez, em casos de violação sexual, e até a 20ª semana, em casos de risco de saúde para a mãe ou graves anomalias do feto.
No Paraguai, a interrupção da gravidez só é legal quando há risco de vida para a mãe. Ora, naquele país, uma menina de dez anos que engravidou após ter sido estuprada pelo padrasto e cuja mãe foi presa como cúmplice, teve negado seu pedido de abortar. A justiça entendeu que não era o caso de conceder tal beneficio mesmo tendo ela 34 Kg e medindo 1,39 metros .
Ainda na América Latina, Chile, El Salvador e Nicarágua proíbem o aborto, mesmo que necessário, para salvar a mãe.
O Uruguai descriminalizou o aborto. Aliás, na América Latina, Cuba(aborto permitido desde 1965) e Uruguai são os únicos países que permitem procedimento em qualquer circunstância. No Uruguai, o aborto é permitido, em qualquer situação, até a 12ª semana de gestação; e em casos de estupro, são permitidos até a 14ª semana. Quando há risco para a mãe ou má formação do feto, podem ser feitos em qualquer período de gestação. A Lei está em vigor desde 2012, sendo que, após sua aprovação, 6.676 abortos foram feitos e nenhuma morte foi registrada.
Nos EUA, o aborto foi objeto de apreciação em âmbito estatal, em 1973, sob a diretriz da Suprema Corte Roe v. Wade. Na maioria dos estados, é permitido realizar o procedimento até o momento do nascimento, em casos de riscos para a mãe. Entretanto, desde 2010, em estados com orientação conservadora e com os Republicanos em maioria no legislativo, aproximadamente cento de trinta leis que restringem o aborto foram aprovadas. Em outubro de 2013, por exemplo, o estado do Texas aprovou uma legislação que endureceu a aprovação do procedimento. Como consequência, aponta pesquisa recente, houve aumento de “autoabortos” no estado, comparado ao restante dos EUA.
Na Argentina, a legislação permite a realização de abortos em caso de risco à vida e à saúde da mãe, estupro e abuso a uma mulher incapacitada.
Em Cuba, a mulher pode fazer o procedimento por qualquer motivo até a 10ª semana de gestação. Após a legalização, em 1965, pesquisas indicaram a queda acentuada de mortalidade materna, além da diminuição da taxa de fecundidade no país.
Na França, o aborto é permitido, por qualquer motivo, até a 12ª semana de gravidez, sendo que havia exigência do aconselhamento da mulher durante o processo. Hoje, com aprovação de emenda pela Assembleia Nacional, o procedimento passou a ser permitido nos casos em que a mulher não queira dar prosseguimento com a gravidez.
Impressionam os argumentos de que o aborto é assunto da mulher sobre o qual sua autoridade deve ser soberana – mesmo que não concordemos com suas decisões, pois ela é, normalmente, a parte que mais sofre quando tem que fazer o aborto, pois se realmente a mulher opta pela interrupção é porque realmente não haveria espaço para um bebê em sua vida naquele momento. Mas há argumentos contrários científicos e ainda morais.
A maioria da primeira turma do STF (Supremo Tribunal Federal) firmou o entendimento, no dia 29 de novembro do corrente ano, de que praticar aborto nos três primeiros meses de gestação não é crime. Votaram dessa forma os ministros Luís Roberto Barroso, Rosa Weber e Edson Fachin.
A decisão é sobre um caso específico, em um habeas corpus que revogou a prisão preventiva de cinco pessoas que trabalhavam numa clínica clandestina de aborto em Duque de Caxias (RJ), mas pode ser considerada um passo à frente na descriminalização do ato, desde que no início da gravidez.
Embora a decisão tenha se dado em um caso específico, outros magistrados, de outras instâncias, poderão, ao seu critério, adotar o entendimento da primeira turma do STF.
O relator, ministro Marco Aurélio, já havia concedido liminar em 2014 para soltar os cinco médicos e funcionários da clínica fluminense. Seu fundamento era que não existiam os requisitos legais para a prisão preventiva (como ameaça à ordem pública e risco à investigação e à aplicação da lei). Nesse processo, nenhuma mulher que praticou aborto na clínica foi denunciada.
Em agosto deste ano, quando foi julgado o mérito do habeas corpus, Barroso pediu vista. Em seu voto, nesta terça, ele concordou com a revogação das prisões pelos motivos apontados por Marco Aurélio, mas trouxe um segundo fundamento. Para ele, os artigos do Código Penal que criminalizam o aborto no primeiro trimestre de gestação violam direitos fundamentais da mulher.
As violações são, segundo o voto de Barroso, à autonomia da mulher, à sua integridade física e psíquica, a seus direitos sexuais e reprodutivos e à igualdade de gênero. "Na medida em que é a mulher que suporta o ônus integral da gravidez, e que o homem não engravida, somente haverá igualdade plena se a ela for reconhecido o direito de decidir acerca da sua manutenção ou não", escreveu o ministro sobre o direito à igualdade de gênero.
"O direito à integridade psicofísica protege os indivíduos contra interferências indevidas e lesões aos seus corpos e mentes, relacionando-se, ainda, ao direito à saúde e à segurança. Ter um filho por determinação do direito penal constitui grave violação à integridade física e psíquica de uma mulher", afirmou também o ministro.
Além disso, segundo Barroso, a criminalização do aborto causa uma discriminação contra as mulheres pobres, que não podem recorrer a um procedimento médico público e seguro, enquanto as que têm condições pagam clínicas particulares.
Ainda de acordo com o voto de Barroso, que foi acompanhado por Weber e Fachin, os principais países democráticos e desenvolvidos, como Estados Unidos, Alemanha, Reino Unido, Canadá, França, Itália, Espanha, Portugal e Holanda, não criminalizam o aborto na fase inicial da gestação. O prazo de três meses foi tirado da comparação com esses países.
Os dois outros ministros da primeira turma, Marco Aurélio e Luiz Fux, não se manifestaram sobre a descriminalização do aborto no início da gravidez. No caso específico, eles também votaram pela revogação das prisões preventivas, com base apenas na ausência dos requisitos legais para mantê-las.
Barroso destaca, em sua decisão, que o aborto não é algo bom, e que o papel do Estado deve ser evitá-lo, mas com educação sexual, com distribuição de contraceptivos e apoio às mulheres que desejarem manter a gravidez, mas que não tenham condições.
O que foi julgado na primeira turma foi um habeas corpus para reverter a prisão preventiva dos cinco acusados. O mérito desse caso continua a ser julgado na Justiça do Rio.
Reproduzo, aqui, excelente texto de J. Vega, D. Queipo e P. Martínez Baza (Quem é o embrião? Bioética no início da vida):
“Quando começa a vida humana? Essa pergunta define em que momento o embrião humano adquire o seu estatuto biológico, moral e legal. A questão do aborto, da manipulação de embriões e da sua utilização como fonte barata de células-tronco depende da resposta que lhe dermos. Todo o debate ético em torno do início da vida está, pois, centrado nela, e é sobre esse tema que se farão abaixo algumas considerações.
Pré-embrião ou proto-embrião é o nome dado por alguns autores ao embrião humano durante os primeiros catorze dias depois da fecundação.
Para alguns, dever-se-ia ter um “certo respeito” para com esse “conjunto de células envoltas por uma camada pelúcida”, mas não se trataria de um ser humano, pois durante os primeiros catorze dias ainda é possível a gemelização, as células são totipotentes, não se formou ainda a “linha primitiva”, não se completou ainda a implantação e são frequentes os abortos espontâneos; por tudo isso, não seria ainda uma pessoa humana.
Os dados embriológicos, porém, permitem afirmar precisamente o contrário: que desde a fecundação já existe um indivíduo da espécie humana. Há quatro características fundamentais que justificam essa afirmação:
1. Novidade biológica. Quando se fundem os núcleos das células germinativas, nasce algo novo: uma informação genética que não foi nem será igual a nenhuma outra. Aí já está escrita a cor dos olhos, a forma do nariz etc. Trata-se de um ser biologicamente único e irrepetível.
2. Unidade. Se esse ser é uma individualidade biológica, um todo composto de partes organizadas, tem que haver um centro coordenador. O genoma é esse centro organizador, pois vai fazendo com que se deem de forma harmônica as sucessivas fases nesse novo ser biológico.
3. Continuidade. Entre a fecundação e a morte, não ocorre nenhum salto qualitativo. Não se pode dizer que, em determinado momento, esse conjunto de células seja uma coisa, e um pouco mais tarde outra coisa diferente; todo o desenvolvimento dá-se de forma gradativa, com transições entre uma fase e a outra, de acordo com o que está previsto no genoma. A partir da fecundação, passa a existir um ser que se desenvolve de maneira contínua.
4. Autonomia. Do ponto de vista biológico, todo o desenvolvimento ocorre do princípio ao fim de maneira autônoma: é o próprio novo ser que dirige esse desenvolvimento. A informação para dirigir esses processos vem do próprio embrião, do seu genoma. Desde o início, é o embrião quem pede à mãe aquilo de que necessita, estabelecendo-se um “diálogo químico”.
Isso só reforça o fato de que estamos diante de um indivíduo, pois se as células totipotentes do embrião acabarão por dar origem a um todo único e coeso como é o corpo humano adulto, isso indica que há um centro organizador. Embora cada célula possa dar lugar a qualquer membro, ou a uma placenta etc., o centro organizador é quem vai designando uma célula para formar cada coisa. Aliás, a própria placenta pode ser considerada como um membro temporário de que o indivíduo necessita, e que perde num dado momento.
A ausência da linha primitiva.
Até o 14º dia, não aparece o esboço do sistema nervoso central, que será o centro organizador do corpo, e por isso alguns pensam que até então não se pode falar de indivíduo.
O verdadeiro centro organizador nas primeiras semanas é o genoma, que está presente desde o primeiro instante: só mais adiante o sistema nervoso central será o organizador. Como vimos nos exemplos já citados, há muitos animais primitivos (além de todas as plantas) que prescindem inteiramente de um sistema nervoso como organizador, e nem por isso, os biólogos negam que se tratem de indivíduos.
A frequência de abortos espontâneos nas duas primeiras semanas de vida.
Esse dado não diz absolutamente nada quanto a se o pré-embrião é ou não é um indivíduo da espécie humana, nem a favor nem contra.
Alguns concedem que o pré-embrião ou embrião é um indivíduo da espécie humana, mas não aceitam que se considerem uma pessoa.
Todo e qualquer ser humano merece respeito, quer lhe demos ou não o título de pessoa; quem tem direitos é o homem enquanto homem. Os direitos da pessoa são, na verdade, direitos do ser humano.
Costuma-se definir a pessoa como o ser humano enquanto capaz de interioridade (autoconsciência, autonomia, liberdade), de relacionamentos (ativos ou passivos), de transcendência… No entanto, um ser humano, enquanto está em coma, por exemplo, não tem condições para exercer essas capacidades; diremos então que não é uma pessoa? E alguém que dorme, e enquanto dorme não exerce essas capacidades, também não é uma pessoa?”
Assim, a lição do Dr. Dernival da Silva Brandão, especialista em Ginecologia e Membro Emérito da Academia Fluminense de Medicina, verbis:
"O embrião é o ser humano na fase inicial de sua vida. É um ser humano em virtude de sua constituição genética, específica, própria e de ser gerado por um casal humano através de gametas humanos – espermatozóide e óvulo. Compreende a fase de desenvolvimento que vai desde a concepção, com a formação do zigoto na união dos gametas, até completar a oitava semana de vida. Desde o primeiro momento de sua existência esse novo ser já tem determinado as suas características pessoais fundamentais como sexo, grupo sanguíneo, cor da pele e dos olhos, etc. É o agente do seu próprio desenvolvimento, coordenado de acordo com o seu próprio código genético.
O cientista Jérôme Lejeune, professor da universidade de René Descartes, em Paris, que dedicou toda a sua vida ao estudo da genética fundamental, descobridor da Síndrome de Dawn (mongolismo), nos diz: "Não quero repetir o óbvio, mas, na verdade, a vida começa na fecundação. Quando os 23 cromossomos masculinos se encontram com os 23 cromossomos da mulher, todos os dados genéticos que definem o novo ser humano estão presentes. A fecundação é o marco do início da vida. Daí para frente, qualquer método artificial para destruí-la é um assassinato". (publicação: VIDA: o primeiro direito da cidadania– pg. 10)
E prossegue o Dr. Dernival Brandão, verbis:
A ciência demonstra insofismamavelmente – com os recursos mais modernos – que o ser humano, recém-fecundado, tem já o seu próprio patrimônio genético e o seu próprio sistema imunológico diferente da mãe. É o mesmo ser humano – e não outro – que depois se converterá em bebê, criança, jovem, adulto e ancião. O processo vai-se desenvolvendo suavemente, sem saltos, sem nenhuma mudança qualitativa. Não é cientificamente admissível que o produto da fecundação seja nos primeiros momentos somente uma "matéria germinante". Aceitar, portanto, que depois da fecundação existe um novo ser humano, independente, não é uma hipótese metafísica, mas uma evidência experimental. Nunca se poderá falar de embrião como de uma "pessoa em potencial" que está em processo de personalização e que nas primeiras semanas pode ser abortada. Por que? Poderíamos perguntar-nos: em que momento, em que dia, em que semana começa a ter a qualidade de um ser humano? Hoje não é; amanhã já é. Isto, obviamente, é cientificamente absurdo." (publicação citada – pg. 11)
4.O Dr. Dalton Luiz de Paula Ramos, livre-docente pela Universidade de S.Paulo, Professsor de Bioética da USP e Membro do Núcleo Interdisciplinar de Biotética da UNIFESP acentua que, verbis:
"Os biólogos empregam diferentes termos – como por exemplo zigoto, embrião, feto, etc-, para caracterizar diferentes etapas da evolução do óvulo fecundo. Todavia esses diferentes nomes não conferem diferentes dignidades a essas diversas etapas.
Mesmo não sendo possível distinguir nas fases iniciais os formatos humanos, nessa nova vida se encontram todas as informações, que se chama "código genético", suficientes para que o embrião saiba como fazer para se desenvolver. Ninguém mais, mesmo a mãe, vai interferir nesses processos de ampliação do novo ser. A mãe, por meio de seu corpo, vai oferecer a essa nova vida um ambiente adequado (o útero) e os nutrientes necessários. Mas é o embrião que administra a construção e executa a obra. Logo, o embrião não é "da mãe"; ele tem vida própria. O embrião "está" na mãe, que o acolhe pois o ama.
Não se trata, então, de um simples amontoado de células. O embrião é vida humana.
A partir do momento que, alcançando maior tamanho e desenvolvimento físico, passamos a reconhecer aqueles formatos humanos (cabeça, tronco, mãos e braços, pernas e pés, etc), podemos chamar essa nova vida humana de "feto"." (publicação citada – pg. 12/13 grifei).
A matéria, portanto, reveste-se de polêmica, aguardando-se no caso do julgamento de aborto em caso em que a mulher for infectada por vírus de zika uma posição mais definida por parte do Supremo Tribunal Federal por seu plenário.
