Trata da possibilidade de considerar o feto como detentor de uma dignidade humana em potencial, uma vez que já se trata de integrante da espécie humana, apesar de não possuir ainda autonomia.

INTRODUÇÃO

 

A vida, ao ser analisada de uma perspectiva jurídica, é o bem mais importante que os humanos possuem, isso é consenso. Tal afirmativa se dá porque sem a essência vital, não poderíamos dispor dos demais direitos que nos são resguardados pelo ordenamento jurídico. Contudo, é intensa a complexidade de tratar de tal conceito. Isso porque determinar quando se inicia a vida não é tão fácil quanto detectar quando esta encontra o seu fim.

Delimitar o ponto a partir do qual a vida tem seu início transcende a esfera jurídica, e tem espaço em campos como o biológico, o sociológico e o religioso. Aqui está o principal óbice para se chegar a um consenso. A pluralidade de áreas de interesse confere a esta tarefa status semelhante ao de um hard case, ou seja, a decisão favorece um ponto enquanto necessariamente desfavorece o outro. Contudo, no que diz respeito ao direito, o consenso é prescindível.

Nesse contexto, a temática do aborto surge como eventual problema. Enquanto que para uns se trata de dar fim a um ser com potencial de vir a ter vida, para outros, o abortamento não passa de um eufemismo para o homicídio, considerando que a vida já existia desde a concepção. Cabe, assim, ponderar, e delimitar não só o ponto de início da vida, mas também a possibilidade de sua relativização.

De todo modo, pari passu à vida humana, há a dignidade da pessoa humana. Esta é atribuída pelo simples fato de se usufruir da vida como ser humano. Daí, ao se identificar a partir de que ponto se inicia essa vida, consequentemente, se estará identificando a partir de que momento será conferido a este ser a sua dignidade como pessoa humana, e todos os direitos que decorrem de tal atribuição.

Portanto, nada mais imperioso, ao se falar do aborto, que percorrer o caminho da delimitação de quando tem início a vida e, portanto, a atribuição da dignidade da pessoa humana a um ser. Só aí se pode falar a até que ponto vai a liberdade da gestante sobre o seu corpo e até que ponto se pode admitir o aborto.

Além disso, é incumbida ainda a tarefa de tratar da criminalização do aborto. Analisar se esta é a melhor saída para preservar a vida intrauterina, e se há outras possíveis maneiras de cumprir esse papel com eficiência, é tarefa imprescindível, pois, sem tais questionamentos, esvazia-se a pretensão de se percorrer o tema da forma mais plural possível. Opondo-se a chauvinismos, a visão aqui adotada procura agregar o valor da vida com a própria dignidade humana, mas abrindo possibilidade para a sua relativização.

 

1 O início da vida

 

A vida, como conceito, é definida como o fenômeno próprio da “matéria que mostra certos tributos como capacidade de resposta, crescimento, metabolismo, transformação energética, e reprodução”, de acordo com a renomada Encyclopaedia Britannica [1]. Contudo, ao se debruçar sobre o tema “vida humana”, delimitar quando esta tem início é a tarefa que se apresenta como a mais problemática. Nesse contexto, surgem diferentes pontos de vista sobre o seu começo. Da fecundação ao nascimento, há vários momentos que podem servir de referência para o estabelecimento desse marco zero.

No ato da fecundação, os gametas masculino e feminino dão origem à célula primordial, o zigoto, que dará origem a um corpo humano. Há aí a formação de um novo código genético, inédito. Caso se isole em laboratório tal DNA e o compare com o de um indivíduo já adulto chega-se à seguinte conclusão: trata-se do genoma humano. Os médicos John Ankerberg e John Weldon chegam a afirmar que “hoje, a evidência de que a vida humana começa na fertilização é um fato tão bem documentado que nenhum cientista ou médico intelectualmente honesto e informado pode negá-lo” [2]. Assim, concluí-se que o zigoto, em si, já se trata de um indivíduo da espécie humana, mas em um estágio inicial de formação.

Muito embora a centelha da vida já tenha surgido com a fertilização, ainda depende de um ambiente propício para iniciar seu desenvolvimento. Isso ocorre com a fixação do zigoto na parede do útero, que é o fenômeno da nidação, que se inicia no 4º dia e é concluído entre o 11º e 12º dia após a fecundação, segundo o Ministério da Saúde [3]. Nesse mesmo sentido é o pensamento de Alexandre de Moraes, que reconhece que a vida tem inicio com a fertilização, mas só se torna viável após a nidação, quando então começa a gravidez [4].

Antes da nidação, o óvulo fecundado, por si só, sequer tem capacidade de se tornar um feto. O óvulo fecundado é condicionado à fixação na parede uterina para continuar seu desenvolvimento, caso contrário, perecerá. Este perecimento, inclusive, é de comum incidência, cerca de 50 %, uma vez que metade dos óvulos fertilizados é perdida naturalmente, por não se implantar [5]. Dito isso, seria incoerente se referir ao óvulo fertilizado não fixado na parede uterina como um nascituro, pois ainda não se trata de vida viável, mas somente possui expectativas de vir a sê-la, desde que encontre as condições propícias para dar continuidade ao seu desenvolvimento.

Assim, se entende que é com a viabilidade da vida, ou seja, com a gravidez, que há o surgimento do nascituro. A partir daí é que há a incidência da tutela jurídica ao ser humano em desenvolvimento intrauterino.

De forma reflexa, se conclui que antes da nidação não há tal incidência. Isso implica dizer que uma intervenção na fixação do zigoto, no sentido de impedir que esta ocorra, não trará quaisquer consequências jurídicas. Assim, até mesmo o uso de métodos contraceptivos, em especial os de emergência, não trata de uma interrupção da gravidez, mas somente de evitar que esta venha a acontecer, evitando a fertilização.

Portanto, será alvo da tutela jurisdicional a vida humana que tenha viabilidade de continuar em desenvolvimento. Ainda que haja vida desde a fertilização, como o proposto, esta, necessariamente, tem sua continuidade de existência condicionada a um evento que lhe é alheio, e que pode, inclusive, vir a não acontecer. Essa condicionalidade é fundamental para se definir o ponto a partir do qual haverá ou não a incidência da tutela jurídica sobre a vida.

2 O aborto pela ótica do Direito Penal

 

O aborto é a interrupção, natural ou provocada, da gestação, com a destruição do óvulo fecundado que já se afixou, ou seja, do produto da concepção. Trata-se, assim, da eliminação de uma vida viável. O Código Penal brasileiro considera a sua prática um crime, reservando do artigo 124 ao 128 as sanções a ela cabíveis. A lei brasileira, contudo, não faz distinção, conforme lição de Fernando Capez, “entre óvulo fecundado (3 primeiras semanas após a fecundação), embrião (3 primeiros meses de gestação) ou feto (a partir de 3 meses)”, sendo que em qualquer uma dessas fases poderá se configurar o delito de aborto [6].

Porém, ao se adotar a perspectiva defendida no tópico anterior, não há que se considerar a ocorrência de aborto antes da concepção, por ainda não se tratar de vida viável. O constitucionalista Dalmo Dallari chega a dizer que “para a sociedade brasileira, em última instância, o direito à vida deve ser protegido desde a concepção” [7].

Tido como crime somente a titulo de dolo, e admitindo a possibilidade de tentativa, o aborto pode acontecer com ou sem o consentimento da gestante, caso haja a intervenção de um terceiro. O delito pode se dar por meio de uma variedade de métodos – alguns exemplos são a curetagem, sucção e a administração de substâncias abortivas – ou mesmo a provocação de alguma lesão, pela gestante ou por terceiro, que venha a induzir o processo abortivo.

Contudo, há os casos de exceção. São eles o aborto necessário, o aborto sentimental e o recentemente admitido aborto anencefálico.  O primeiro diz respeito à retirada do feto tendo em vista a preservação da vida da mãe, uma vez que caso o aborto não seja realizado, esta pode vir a falecer. Nesta modalidade, o profissional médico ou enfermeiro – este com base no art. 24 do Código Penal – que realizar o aborto não incorrerá em prática criminosa. Contudo, como aduz Bitencourt, é desnecessária a sua previsão pelo art. 128, I do Código Penal, já que em estado de necessidade o proibido torna-se excepcionalmente autorizado [8].

O aborto sentimental, por sua vez, é aquele autorizado quando a gravidez for consequência de um crime de estupro e a gestante consente com a sua realização. Caso esta seja incapaz, cabe o consentimento do representante legal. Por ser o feto fruto de uma violência sexual, na qual inexistiu consentimento da vítima, não é aceitável à imposição à esta de um mais uma violência, que seria a obrigação de dar luz a um filho do seu próprio algoz. Isso seria incorrer em tortura, a qual pode se dar até mesmo por violência que venha a gerar sofrimento mental, conforme a Lei de Tortura (9.455/97).

O Ministério da Saúde, em oitiva a 20 mulheres, entre 16 e 43 anos de idade, que passaram pelo abortamento previsto por Lei, para o caso de gravidez decorrente de violência sexual, relata [9]:

Percebe-se ainda que o repúdio pela gestação decorrente de violência e sua distinção de outras situações de gravidez foi fundamentado, em várias entrevistas, pela forte associação estabelecida, por algumas mulheres, com a questão da violência sexual. Para estas entrevistadas, torna-se impossível separar emocionalmente a questão da violência sexual da gravidez, tratando-os como eventos isolados. Assim, a gravidez é representada como continuidade ou parte interminável da agressão sofrida.

Verifica-se, com o exposto, que é de grande relevância destacar no texto penal o aborto sentimental. Seria desproporcional fazer a gestante levar a cabo uma gestação a qual deriva de um ato de violência. Contudo, países como Chile, Honduras, Haiti, El Salvador e Nicarágua, para citar somente os da América Latina, proíbem terminantemente o abortamento ou não possuem exceção legal explícita para a sua prática [10].

O que diz respeito ao aborto anencefálico, outra modalidade permissiva de aborto adotada no Brasil, será tratado em subtópico específico a seguir.

2.1 Aborto de feto anencéfalo

 

Considerado como legal desde a ADPF nº 54, de 12 de abril de 2012, o aborto de feto anencéfalo constitui uma conquista aos direitos fundamentais instituídos pela Carta Magna Brasileira.

Proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde, representada por Luís Roberto Barroso, advogado à época, a ADPF em questão defendia a tese de que a interrupção da gestação de feto anencéfalo sequer configuraria aborto. Além disso, o conceito de vida trazido pela arguição, diferentemente do que é defendido por este artigo, é de que esta só teria início a partir do início da atividade cerebral, uma vez que o ordenamento pátrio entende que o fim da vida se dá com a morte encefálica. Assim, o feto desprovido do encéfalo, total ou parcialmente, segundo esse entendimento, já estaria morto.

Abraçada pelo Superior Tribunal Federal, a tese tornou o aborto anencefálico fato atípico. Além dos fundamentos acima apresentados, foi levantada ainda a bandeira da dignidade da mulher e seus direitos reprodutivos, de forma a não considerá-la um mero útero à disposição da sociedade, mas sim igualá-la, em condições, ao homem [11].

3 O princípio da dignidade da pessoa humana face a relativização da vida

Princípio alvo das mais diferentes definições, a dignidade da pessoa humana é de um conceito aberto. Contudo, não tão aberto ao ponto de não poder se fixar um ponto comum: o de que trata de reconhecer a todos os seres humanos direitos fundamentais.

De forma a construir uma definição mais precisa, parte da doutrina chega a conferir a esse princípio a função de fonte fundamental, da qual emanariam todos os direitos fundamentais. Nesse sentido é o pensamento de Paulo Bonavides [12] e Ingo Wolfgang Sarlet [13], dentre outros conceituados juristas. Uma vez que os direitos fundamentais variam de lugar a lugar, não se tem a pretensão de estabelecer um conceito universal de dignidade, muito pelo contrário. A presença de um diálogo intercultural se faz imprescindível, uma vez em diferentes culturas se encontram diferentes concepções de dignidade da pessoa humana, o que afasta um ponto de vista etnocêntrico. Consoante a isso, Ingo ensina que [14]:

[...] não se poderá olvidar — também nesta perspectiva — que a dignidade da pessoa humana (assim como os direitos fundamentais que lhe são inerentes) aponta — de acordo com a lapidar lição de Gomes Canotilho — para a ideia de uma comunidade constitucional (republicana) inclusiva, necessariamente pautada pelo multiculturalismo mundividencial, religioso ou filosófico e, portanto, contrária a qualquer tipo de “fixismo” nesta seara, e, para além disso, incompatível com uma compreensão reducionista e até mesmo “paroquial” da dignidade.

No que diz respeito à realidade brasileira e a Constituição vigente, a dignidade se encontra assentada, principalmente, na concretização dos direitos à igualdade e à liberdade. Isso se evidencia, principalmente, nas condições socioeconômicas da maioria populacional do país. E são essas condições, justamente, que fazem da prática do aborto ilegal um fato corriqueiro.

A vida humana, apesar de ter início com a fertilização, como já argumentado, ainda não possui autonomia. A fase intrauterina do desenvolvimento humano leva a existência do nascituro a estar condicionada à existência da gestante. Em sentido mais amplo, pode se considerar tal autonomia como elementar para se estabelecer a partir de que ponto o indivíduo passa a usufruir de dignidade plena.

Até alcançar tal ponto, ao nascituro não é possível usufruir dos direitos decorrentes da personalidade, justamente pelo fato de não possuir integral dignidade, ainda.

É essa potencial dignidade, portanto, fator basilar para a consideração da possibilidade da relativização da vida. A mera expectativa de direitos que o feto possui confere a possibilidade da admissão do aborto, mas em casos excepcionais apenas. Nesse quesito o Código Penal brasileiro já atende de forma satisfatória, e vai ao encontro, principalmente com a recente admissão da prática aborto de feto anencéfalo, do princípio da dignidade da pessoa humana no Estado Constitucional brasileiro.

CONCLUSÃO

Tendo em vista a partir de que ponto tem inicio a vida humana, assim como qual o referencial para se considerar ou não a atuação da tutela jurisdicional sobre essa vida, se chega a delimitar a medida da dignidade da pessoa humana a ser atribuída ao feto. Essa mensuração é relacionada à potencialidade de dignidade, à expectativa de direitos. Isso fornece espaço de manobra para o Direito determinar a possibilidade de ocorrência do abortamento, demonstrando a razoabilidade do legislador, mesmo à sua época, ao estipular os casos excepcionais de sua admissibilidade.

REFERÊNCIAS

[1] Conceito disponível em http://www.britannica.com/EBchecked/topic/340003/life

[2] ANKERBERG, John; WELDON, John. What Does Science Reveal About When Life Begins? - Part 1. 2005. Disponível em: <http://www.jashow.org/wiki/index.php?title=What_Does_Science_Reveal_About_When_Life_Begins%3F_-_Part_1#cite_note-27>. Acesso em: 28 out 2013

[3] MINISTÉRIO DA SAÚDE. Anticoncepção de Emergência: perguntas e respostas para profissionais de saúde. Secretaria de Atenção à Saúde. Departamento de Ações Programáticas Estratégicas – Brasília: Ministério da Saúde, 2005. p. 16

[4]  MORAES,  Alexandre.  Direitos  Humanos  Fundamentais:  Teoria  Geral.  5  ed.  São Paulo: Atlas, 2003. p. 87.

[5] MINISTÉRIO DA SAÚDE op. cit.

[6] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Especial. V. 2; 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 109

[7] DALLARI, Sueli Gandolfiri.  Aborto:  um problema ético de saúde pública. São Paulo: Faculdade de Saúde Pública da Universidade de São Paulo. 2005. p. 65

[8] BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado De Direito Penal: Dos Crimes Contra A Pessoa. V.2, 11.ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 171

[9] BRASIL. Ministério da Saúde. Magnitude do Aborto no Brasil: Aspectos Epidemiológicos e Sócio-Culturais. Brasília: Ministério da Saúde, 2008. p. 44

[10] FREITAS, Angela. Aborto: guia para profissionais de comunicação. / Coordenadora Paula Viana; Colaboração Beatriz Galli [et. al.]. Recife: Grupo Curumim, 2011. p. 38

[11] Sustentação oral de Luís Roberto Barroso na ADPF nº 54

[12] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2003

[13] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

[14] ________. As dimensões da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreensão jurídico-constitucional possível. Revista Brasileira de Direito Constitucional – RBDC. n. 09. jan./jun. 2007. p. 385


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