Resumo: O artigo em questão tem como foco analisar o poder de polícia da FUNAI enquanto serviço público efetivo ou não, diante dos problemas práticos enfrentados pelo órgão público. O poder de polícia baseado no princípio da supremacia do interesse público, como será melhor explanado, dá ao Poder Público a possibilidade de intervir na esfera individual das pessoas para garantir um serviço público efetivo. A FUNAI, voltada à proteção dos indígenas, nos atributos do seu poder de polícia em teoria pode interditar as terras indígenas, restringir a entrada de terceiros nas mesmas e delas retirá-los, caso haja evidência de prejuízo aos indígenas, apreender veículos, bens e objetos de pessoas que estejam explorando as riquezas naturais, entre outras possibilidades. Ocorre que na prática, o serviço público prestado pela FUNAI, como prerrogativa da efetivação dos direitos fundamentais aos indígenas, não tem sido eficiente, devido a entraves práticos. Assim, busca-se ao retratar a problemática, identificar os pontos passíveis de melhora no serviço prestado pela FUNAI.
Palavras-chave: poder de polícia; serviço público; FUNAI;
INTRODUÇÃO
O Poder Público está a serviço da coletividade, para isso os agentes públicos são imbuídos de certas prerrogativas ou poderes para atuar de forma mais eficaz, e assim se chegar ao fim público ao qual se destina o Estado. Esse fim costuma mudar a depender do órgão público que atua na sociedade. (CARVALHO FILHO, 2015, p. 45)
A Constituição Federal de 1988 (CRFB) (BRASIL), destina um capítulo próprio para os índios, e em seu artigo 2311, nos dizeres de Carlos Frederico Marés de Souza Filho (2013, p. 4.663): “[...] o Estado Nacional reconhece o direito de continuar a ser índio, coletivamente entendido, de continuar a ser grupo diferenciado, sociedade externamente organizada [...]”.
Para melhor servir o indígena, proteger seus direitos coletivos e sua organização social, em 1967 foi criada a Fundação Nacional do Índio, como dito anteriormente. Seu poder de polícia consiste em interditar terras indígenas por prazo determinado, restringir a entrada de terceiros nelas, apreender veículos que as estejam explorando, dentre várias outras atribuições. Ocorre que vários empecilhos práticos surgem na proteção dos direitos indígenas.
Por isso, socialmente escolheu-se esse tema pois considera-se que há muitos conflitos indígenas surgindo, sejam internos como conflitos entre etnias, doenças etc, ou sejam externos, causados por pessoas externas à comunidade indígena, como extração ilegal de recursos da terra, a própria demarcação e invasão por pessoas alheias à terra indígena, entre outros. Assim, espera-se que a discussão sobre o poder de polícia da FUNAI, e suas atuais limitações na prestação de um serviço público de qualidade aos índios, possa iniciar e demonstrar indicativos de onde a própria Fundação, por conseguinte o Estado Brasileiro, possa melhorar seu poder de polícia para assim prestar um melhor serviço público.
Porém, considera-se que o exercício prático desse poder enfrenta alguns empecilhos que precisam ser explicitados, para assim tentar elucidar, encontrar uma forma de melhor prestar um serviço público aos indígenas.
Assim, realizou-se uma pesquisa que pode ser classificada documental, por utilizar de materiais que ainda não tiveram um tratamento jurídico adequado ao caso em questão como notícias jornalísticas, parecer da AGU, a instrução normativa da FUNAI, bem como sua lei criadora, e outras. Será bibliográfica por trabalhar com materiais já elaborados como livros jurídicos sobre o serviço público, e o poder de polícia.
Quanto ao método científico, pode-se classificar como dedutivo, pois parte de premissas gerais, que vem a ser a atuação da FUNAI, o serviço público da mesma, para as específicas, que dizem respeito à limitação do seu poder de polícia em razão de problemas práticos, e em decorrência da ineficiência do serviço público.
Quanto aos objetivos, pode-se classificá-la como explicativa, pois visa aprofundar o conhecimento acerca da realidade indígena, no tocante à fundação governamental criada para sua proteção, e fomento de seus direitos.
De tal forma, no primeiro capítulo analisar-se-á o que constitui o serviço público, e como se dá o mesmo no caso da FUNAI, bem como se conceituará o poder de polícia, inserindo-o no âmbito da Fundação Nacional do Índio.
No segundo capítulo explicitar-se-ão exemplos onde a FUNAI, no exercício das suas funções, não atua de forma a efetivar seu próprio serviço público, por desídia ou pela natureza dos conflitos indígenas, que são variados e complexos.
SERVIÇO PÚBLICO E PODER DE POLÍCIA
Antes de fundamentar pela inefetiva prestação do serviço público, por conseguinte do Poder de Polícia da FUNAI, cabe ao autor desenvolver sobre o que realmente é o serviço público e o poder supramencionado.
Segundo José dos Santos de Carvalho Filho (2015, p. 331) existem um sentido objetivo e subjetivo de serviço público, o primeiro corresponde a atividade do Estado em si, e de seus agentes, o segundo corresponde aos próprios órgãos da administração pública. É o sentido objetivo que aqui importa, e seu conceito é de que “[...] toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito público, com vistas à satisfação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade”.
Observa-se que a satisfação das necessidades básicas da coletividade é de suma importância para o conceito e efetivação do serviço público, como se observa do conceito de outros autores como Hely Lopes Meirelles e Maria Sylvia Di Pietro. (2015, p. 333).
Marçal Justen Filho (2014, p. 729) expõe que uma característica essencial do serviço público é que esse deve ser “[...] um instrumento de satisfação direta e imediata dos direitos fundamentais. O serviço público existe porque os direitos fundamentais não podem deixar de ser satisfeitos”. É obrigatório, portanto, que os órgãos da Administração Pública visem, no exercício de suas atividades, a concretização dos direitos fundamentais, a saber uma prestação adequada e condizente do serviço público pela FUNAI, na realização dos direitos indígenas preconizados na própria instituição da Fundação, e nos direitos dados aos indígenas pela Constituição Federal pelos artigos 231 e 2322.
Para tal, a organização administrativa, que segundo Matheus Carvalho (2015, p.149), consiste no conhecimento das pessoas, entes e órgãos que compõe o aparelho estatal para o desempenho da atividade administrativa, se coordena para melhor servir a coletividade. Mais especificamente, trata da prestação da atividade pública que pode ser exercida de forma direta, através de seus entes, sem transferência à outra entidade, ou indiretamente.
Visando o melhor exercício do serviço público, a administração direta poderá descentralizar (forma de auto coordenação) a prestação de serviços públicos para os entes da administração indireta. A descentralização pode ocorrer através de outorga, quando é transferida tanto a titularidade quanto a prestação do serviço, ou pela delegação, onde apenas a execução é transferida, sendo que a titularidade permanece com o Estado (CARVALHO, 2015, p. 153).
Com relação à administração indireta, tem-se que esta consiste na prestação de serviços públicos por entidades diversas das pessoas federativas (CARVALHO FILHO, 2015, p. 356). Pelo art. 4º do Decreto-Lei nº 200/67, a administração indireta compreende: as autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e as fundações públicas.
O referido texto da lei, em seu artigo 5º, traz os conceitos de cada uma das espécies retro mencionadas, sendo relevante citar a definição presente no inciso IV3, reiterando que elas podem ser de direito privado, quando tiver iniciativa privada, ou pública, quando o Estado tomar a inciativa (CARVALHO FILHO, 2015, p. 541).
Como característica, José dos Santos Carvalho Filho (2015, p. 546) menciona que não podem ter fins lucrativos, devendo ter apenas objetivos sociais, com característica de serem serviços públicos. Da mesma forma, Mateus Carvalho (2015, p. 189) ensina que a finalidade não é de cunho econômico, citando, inclusive, o artigo 62 do Código Civil.
Fazendo uma ligação ao que foi exposto, pode-se notar que a Fundação Nacional do Índio- FUNAI, autorizada pela Lei nº 5371/67, configura-se como uma fundação pública de direito público, cuja finalidade principal é servir os índios, estabelecendo diretrizes para melhor proteger o índio em sua cultura, costumes, necessidades, isto é, em todos os âmbitos possíveis. Para tanto, a FUNAI e seus agentes utilizam-se do Estatuto do Índio, Instruções Normativas etc para reger suas ações na proteção do indígena como um todo.
Cabe, antes de passar a apreciação do que é poder de polícia em si, e como se dá especificamente o da FUNAI, estabelecer a distinção entre poder de polícia e serviço público. Marçal Justen Filho (2014, p. 592) assim distingue:
Em suma, a essência da distinção está na natureza da atividade estatal. O poder de polícia configura-se como restrição à autonomia privada. Trata-se de atuação estatal orientada a reprimir os excessos e os desvios no exercício dessa autonomia. Já o serviço público consiste na satisfação de necessidades individualidades e coletivas (dotadas de grande relevo) por meio do fornecimento de bens materiais e imateriais.
Percebe-se, portanto, que há uma complementação entre os institutos.
O poder de polícia da FUNAI está descrito no artigo 1º, inciso VII da Lei 5.371/67, e na Instrução Normativa 005/PRES de 27 de Outubro de 20064. Observa-se que a FUNAI tem o poder-dever de proteger o índio, principalmente no tocante à questão ambiental, pois as terras indígenas comumente são invadidas para extração ilegal de madeira, garimpo ilegal e outras ações ilícitas praticadas não só contra a vontade dos índios, mas com a conivência desses a depender do caso, o que dificulta o poder de ação da FUNAI.
Outra característica importante dos serviços públicos é a incidência do princípio da supremacia do interesse público, onde se mostra presente tanto na elaboração da Lei, como no caso da instituição da FUNAI em seu artigo 1º, e nos artigos 231 e 232 já citados da Constituição Federal, bem como se mostra na execução do serviço público. Por tal princípio pode a Administração Pública, visando a satisfação do interesse público, desapropriar, punir, requisitar intervenção policial entre outros atos. De tal forma, a FUNAI munido desse interesse, e na realização de seu poder de polícia (explicitado posteriormente) tem o dever de atuar para garantir a efetiva realização do serviço público. (DI PIETRO, 2014, p. 65-68).
Princípio relacionado a esse, e também pertinente no entendimento da prestação do serviço público, é o princípio da indisponibilidade. Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2014, p. 67-68) afirma que pelo caráter predominante da supremacia do princípio do interesse público, “[...] as pessoas administrativas não têm portanto disponibilidade sobre os interesses públicos confiados à sua guarda e realização.” Assim, se a FUNAI se omitir no exercício de suas funções estará o interesse público sendo prejudicado.
Com fundamento no princípio da supremacia do interesse público, pode a Administração Pública, através do poder de polícia regrado pelo artigo 78 do Código Tributário Nacional5, limitar e disciplinar direito individual.
Existem dois sentidos para o poder de polícia, num sentido amplo o poder de polícia corresponde toda e qualquer ação restritiva do Estado em relação aos direitos individuais, num sentido restrito é o “[...] poder de restringir e condicionar a liberdade e a propriedade.” (CARVALHO FILHO, 2015, p. 76). Será nesse segundo sentido que o poder de polícia da FUNAI será analisado.
FUNAI - ÓBICES PRÁTICOS AO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA
Como demonstrado, a FUNAI tem como pressuposto a atuação em prol dos indígenas, como forma de proteger a sua cultura, terra etc. Para isso, deve usar como prerrogativa o poder de polícia. Acontece que na prática, tal atuação encontra-se restringida, em virtude dos constantes conflitos envolvendo indígenas e fazendeiros.
Uma reportagem apresentada pelo El País detalha um cenário de guerra no município de Antônio João, localizado no Mato Grosso do Sul. Os acontecimentos narrados datam de 05 de setembro de 2015, onde um guarani-kaiowá foi assassinado em uma fazenda quando procurava seu filho nas margens de um rio (BEDINELLI, 2015). A partir daí diversos incidentes como incêndios, troca de tiros e retaliações de índios e também dos fazendeiros começaram a se intensificar. Em situações como estas, a FUNAI poderia fazer uso de seu poder de polícia para tentar dirimir os conflitos e agressões aos indígenas através da apreensão dos veículos, da efetiva demarcação de terras para evitar tais dissídios.
Outra situação que mina a efetividade da FUNAI como órgão de fomento dos direitos indígenas são os interesses de econômicos. Nas terras em conflito, fazendeiros são ligados a deputados federais que movem um projeto que visa transferir do Executivo para o Congresso a atribuição da demarcação das terras indígenas.
No ano de 2014 foram encaminhadas duas PECs com o objetivo de limitar a propriedade indígena. A primeira refere-se a PEC 215, de autoria do ex-deputado Almir Sá, a qual propõe a transferência da competência para demarcação de terras para o Congresso Nacional e que sejam reguladas por lei, e não via decreto. Atualmente, cabe a FUNAI estabelecer a demarcação de terras. A segunda corresponde a PEC 227, a qual prevê que as áreas de interesse público da União, até 05 de outubro de 1988, não poderão estar no plano da demarcação de terras (MARTINS, 2014). O que acontece é que tais propostas acabam por beneficiar a todos, menos o povo indígena, que terá, mais uma vez, limitação em sua terra, os quais possuem a posse inalienável prevista em lei (MARTINS, 2014).
Se a demarcação antes era executada sob os auspícios da FUNAI, como órgão que elabora pareceres técnicos, e outros procedimentos, agora a realização da demarcação ficará a cargo de indivíduos financiados por grandes empresas do agronegócio. A demarcação é um procedimento que dá aos índios direito à terra, e como tal tem o condão de efetivar seus outros direitos e permitir que a FUNAI preste um serviço público eficaz ou que comece a fazê-lo.
Relatórios produzidos em 1967 demonstraram que os conflitos de terra envolvendo fazendeiros e indígenas são antigos e que decorreram da atuação estatal, haja vista que a União vendia as terras para famílias tradicionais. O referido relatório também detalhou as torturas praticadas contra os indígenas, com o propósito de cederem as suas terras. (RELATÓRIO, 20[-?]).
A AGU elaborou o Parecer nº 594/2013/PFRR/PGF/AGU, decorrente da discussão envolvendo a invasão de terras indígenas por fazendeiros. O referido parecer foi aprovado por meio de despacho, o qual legitimou a atuação da FUNAI, através do poder de polícia, para que fossem desocupadas as terras. Para os autores da ação, a Fundação do índio não possuía capacidade para a desocupação e o seu poder de polícia deveria ser autorizado judicialmente (RIBEIRO, 2014).
Como resposta, a Advocacia Geral da União afirmou que a Constituição Federal garantiu a União o poder-dever de proteção das terras indígenas, sendo que a FUNAI já tinha essa atribuição desde 1967, quando instituiu a Fundação do Índio por meio da lei nº 5371. Ademais, utilizou-se do princípio do autoexecutoriedade, o qual garante que a administração pública poderá atuar sem prévia determinação judicial (Parecer nº 594/2013/PF-RR/PGF/AGU).
Essa é uma das frentes de combate a já sucateada FUNAI, que enfrenta também um sério risco de desestruturação, já que:
Deputados federais da bancada ruralista conseguiram criar e controlar uma Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) da Fundação Nacional do Índio (Funai), que investigará também o Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra). Todos os sete principais cargos do colegiado – presidente, vice-presidentes, relator e sub-relatores – foram ocupados por apoiadores da polêmica Proposta de Emenda à Constituição nº 215 (PEC 215), que inclui o Congresso Nacional na demarcação de terras indígenas e quilombolas. Juntos, esses deputados receberam mais de R$ 9 milhões de empresas e empresários do setor agropecuário nas eleições de 2014. (MEDEIROS, 2015)
Dessa forma, não há como a FUNAI auxiliar os índios interditando terras indígenas ou obras, e suspender atividades que coloquem risco à saúde, cultura e crenças dos povos indígenas, se uma CPI liderada por deputados, que devia observar o interesse público, e não o interesse de empresários, dessistematizar a Fundação a ponto de ela não conseguir mais operar no mínimo necessário.
Em outra notícia veiculada no site de notícias Apublica (2015), Ana Aranha expõe uma fala da ex-presidente da Fundação que relata preocupação na questão atinente à demarcação das terras indígenas que não pode prosseguir em nenhum ponto sem o aval do Ministério da Justiça e da Casa Civil. Ora, a Fundação Nacional do Índio fruto de uma descentralização, como já comentado, em tese deveria ter autonomia para realizar suas atividades, mas o que ocorre na prática não é o que está descrito. Na reportagem em coment o governo, não considerando a atuação da FUNAI para demarcar a terra indígena Munduruku, agiu para facilitar o licenciamento da Usina de São Luiz do Tapajós, desconsiderando que tal empreendimento poderia alagar terras indígenas. Como já demonstrado o governo precisa, ao expedir seus atos, sempre observar o princípio do interesse público, o que não foi explicitado. De tal forma, se a FUNAI não tem autonomia funcional para executar seu poder de polícia, não há como se prestar um serviço público de qualidade aos indígenas.
CONCLUSÃO
O Estado modificou-se com o passar dos anos, objetivando adequar-se as necessidades da população. De início, tivemos o estado absolutista, comandado exclusivamente pelo governante, de caráter autoritário. Depois, surgiu o estado liberal com o surgimento da primeira dimensão dos direitos fundamentais: direitos negativos. Posteriormente, adveio o estado intervencionista, onde o Estado começou a intervir na economia, com o alargamento das atividades da administração pública. Por fim, surge o estado regulador, no qual nasce a ideia da descentralização administrativa.
Como mencionado, a Fundação Nacional do Índio - FUNAI, corresponde a uma fundação pública de direito público, criada por meio da Lei nº 5371/67, objetivando o cumprimento das políticas indianistas.
Ademais, como visto anteriormente, um serviço público de qualidade perpassa pela satisfação das necessidades básicas da coletividade, por conseguinte dos direitos fundamentais, devendo sempre atentar ao princípio da supremacia do interesse público.
Na observância do princípio supramencionado, a Administração Pública, atinente aos mandamentos constitucionais de proteção ao índio em todas as suas nuances, descentralizou-se na forma da Fundação Nacional do Índio, e como tal, atua para desenvolvimento e amparo aos indígenas. Devido a isso, a referida fundação goza de algumas prerrogativas, sendo um exemplo a possibilidade de utilizar o poder de polícia para coibir práticas abusivas de particulares.
Todavia, a partir das análises apresentadas, fora possível observar que a utilização do poder de polícia resta prejudicado, já que muitos desses particulares são aliados ao grande capital, e também a Fundação sequer ter estrutura para defesa dos índios em locais de difícil acesso como na Amazônia, por exemplo.
Em mais uma frente de ataque aos direitos indígenas está a chamada PEC 215 que visa transferir a titularidade da demarcação das terras indígenas da FUNAI para o Congresso Nacional, outro óbice à prestação do serviço público pelo órgão.
Por fim, percebe-se que são inúmeros os entraves práticos enfrentados pela FUNAI que causam problemas aos indígenas, já que a Fundação não exerce seu poder de polícia da forma como deveria, impedindo a ocorrência das situações mencionadas no capítulo dois deste trabalho, tornando inefetiva a prestação do serviço público.
REFERÊNCIAS
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CARVALHO FILHO, José dos Santos de. Manual de Direito Administrativo. 28 ed. São Paulo: Atlas. 2015
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27 ed. São Paulo: Atlas. 2014
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 10 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.
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MEDEIROS, Étore. Devassa Ruralista na FUNAI e no INCRA. 2015. Disponível em: <https://apublica.org/2015/11/truco-devassa-ruralista-na-funai-e-no-incra/> Acesso em 12 maio
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RIBEIRO, Leane. Procuradores asseguram atuação da Funai para retirada de não-índios da Terra Indígena Yanomami. 2014. Disponível em: https://www.agu.gov.br/page/content/detail/id_conteudo/268856. Acesso em: 12 maio 2016
Notas
1 São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
2 Art. 231. (Caput). São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
3 Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes.
4 Art. 1º - Compete à Funai exercer o poder de polícia na defesa e proteção dos índios e suas comunidades, bem como de sua cultura, organização social, costumes, línguas, crenças, tradições, terras e patrimônio, material e imaterial, podendo:
5 Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
