4. CONCLUSÃO
Pesquisas promovidas pelo Conselho Nacional de Justiça e IPEA apontam a insuficiência da execução fiscal como instrumento exacional para a solução de conflitos tributários entre o Fisco e os contribuintes. Com um custo individual de até R$4.368,00 (quatro mil, trezentos e sessenta e oito reais) somente para a movimentação da máquina pública, a cada 100 execuções fiscais, 91 permanecem enchendo os escaninhos das Justiças Comuns Estaduais e Federais.
Nesse cenário, não é raro que as partes aguardem por anos e anos para, através de uma sentença judicial, seja alcançada uma solução, ainda que muitas vezes pautada mais em prescrição intercorrente do que verdadeiramente técnica, ao conflito apresentado.
A partir dessa frontal violação ao princípio da eficiência, que também deve nortear a atividade jurisdicional e do exemplo do direito comparado, especificamente português, procurou-se analisar, sem pretensão de esgotar o tema, se a arbitragem seria, tal como defendem alguns autores mais modernos, uma solução alternativa viável para os conflitos tributários no sistema jurídico brasileiro.
Dentre todos os meios alternativos de conflito, o enfoque foi conferido à arbitragem por se tratar de um método de heterocomposição que, à semelhança do Poder Judiciário, visa alcançar a solução do conflito apresentado através da imposição de uma decisão emitida por um terceiro, em tese, imparcial. A partir dessa característica, alguns doutrinadores enxergam na arbitragem uma jurisdição privada. Outros, no entanto, criticam veementemente esse posicionamento e interpretam a arbitragem como um equivalente jurisdicional.
Ocorre que a arbitragem, segundo a Lei 9.307/96, somente é possível para dirimir conflitos sobre direitos patrimoniais disponíveis. Adentrou-se, então, na análise de temas bastante caros ao Direito Tributário, como a natureza do crédito tributário, se disponível ou não, e Direito Administrativo, ao alinhar-se a uma interpretação moderna do princípio da indisponibilidade do interesse público.
Verificou-se que, ao revés do que uma interpretação mais imediata possa dar a entender, a suposta indisponibilidade que se depreende do art. 142, CTN, não é do crédito tributário em si, mas, sim, do procedimento preparatório de lançamento, seja ele de ofício, direto ou por homologação. Interpretação diversa afundaria o Sistema Tributário Nacional em perigosa contradição, haja vista que o próprio CTN autoriza, em seu artigo 156, a extinção do crédito por meios alternativos de solução de conflito, como a transação, importante subespécie da autocomposição, possível somente sobre direitos disponíveis.
Um alerta, porém, mostrou-se necessário. Ainda que disponível o crédito tributário, devido ao princípio da legalidade, que limita o poder de tributar, a sua disposição somente poderia ser feita mediante autorização legal expressa.
O Estado desempenha uma tríplice função ao longo da relação jurídica tributária. Em sua fase embrionária, cabe ao Estado a criação de tributos segundo a competência fixada constitucionalmente, através da edição de leis que supostamente representam a vontade popular. Ocorrido o fato gerador, o Estado passa a agir como parte interessada ao cobrar o tributo que entende ser devido pelo contribuinte. Por fim, a última trincheira também é ocupada pelo Estado, que, no desempenho da sua função jurisdicional, invocou para si o poder de solucionar eventuais conflitos. Em outras palavras, o Estado cobra e também executa o tributo que ele alega ser devido.
Trata-se, portanto, de uma relação jurídica verticalizada, diametralmente oposta à tradicionalmente submetida à arbitragem. Conforme evidenciado anteriormente, a arbitragem é um método alternativo de solução de conflitos marcado pelo mais puro exercício da autonomia da vontade das partes, que viabiliza até mesmo que as partes disponham sobre o procedimento arbitral e escolham o juiz arbitral, responsável por dirimir o conflito. Tudo isso somente é possível em relações paritárias. Relações jurídicas verticalizadas como a tributária são, ao revés do que se espera na arbitragem, terreno fértil para a perpetração de abusos.
Identificou-se, assim, o principal obstáculo à aplicação da arbitragem: a hipossuficiência e vulnerabilidade do contribuinte perante o fisco. Ventilada pela doutrina a possibilidade de manifestação da vontade do contribuinte através da adesão a um modelo pré-concebido pela própria Administração Pública, não identificamos nessa hipótese a autonomia da vontade inerente à arbitragem, mas, sim, uma confusão entre o método alternativo de solução de conflito e o processo administrativo fiscal.
Diante desse impasse, concluímos pela impossibilidade, na atual conjuntura jurídica, da submissão, no ordenamento jurídico brasileiro, de conflitos tributários à arbitragem. No entanto, como último fio de esperança, buscou-se no direito comparado alguma alternativa para a manifestação de vontade do contribuinte em aderir à arbitragem, mesmo numa relação jurídica nada igualitária como a tributária.
Verificou-se que o Direito Português, malgrado vanguardista na adoção da arbitragem em matéria tributária, parece ter passado por cima desse obstáculo e, autorizou, através de lei orçamentária com regulamentação via decreto-lei, a arbitragem de conflitos tributários, cabendo ao CAAD, um centro de arbitragem institucionalizado, com um procedimento próprio previamente regulamentado, o julgamento.
Por fim, repise-se que dificilmente a arbitragem em conflitos tributários seria suficiente para, tal qual uma boia salva-vidas, retirar o Poder Judiciário do afogamento das execuções fiscais. Tal ceticismo deve-se à principal característica da sentença arbitral: A sentença arbitral é título executivo extrajudicial, porém o juízo arbitral não detém executio, ou seja, poder de executar a sua própria decisão, tampouco coercibilidade para cumprir alguma diligência. Nessas hipóteses, deverão as partes recorrer ao Poder Judiciário necessariamente. Assim, de qualquer sorte, execuções fiscais continuarão sendo ajuizadas, ainda que para dar efetividade a sentenças arbitrais tributárias.
Notas
[1] CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Justiça em números 2016: ano-base 2015. Brasília: CNJ, 2016, pg. 31. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/pj-justica-em-numeros>. Acessado em: 24 dez 2016.
[2] Segundo o Relatório Justiça em Números 2015: ano-base 2014, o Poder Judiciário contou com 14.518 juízes de 1º grau e 182.623 servidores efetivos atuantes na diretamente com a tramitação de processos no primeiro grau. Ibid., loc. cit.
[3] Ibid., pg. 63.
[4] MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 398.
[5] Como a relação jurídica material estaria na lide ou no objeto litigioso a ser elucidado, tal relação não poderia se confundir com a relação travada entre as partes e o juiz, até mesmo porque o reconhecimento da inexistência do direito material não implicaria na negação da relação jurídica processual e o reconhecimento de vício na relação processual deixaria intacta a relação jurídica material. (Ibid., p. 400)
[6] Ibid. loc. cit.
[7] MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo Tributário. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 220.
[8] Devido ao corte epistemológico empregado na delimitação do tema, as ações antiexacionais não serão analisadas, restringindo-se o foco de análise às ações exacionais, especialmente às execuções fiscais, apontadas como responsáveis pela alta taxa de congestionamento do Poder Judiciário.
[9] O molde procedimental geral da LEF era semelhante: uma ação de execução orientada pela penhora, pela avaliação e pela expropriação de bens do devedor, entrecortada por uma demanda cognitiva incidental dos embargos. As alterações procedimentais da LEF eram, especialmente, a possibilidade de citação pelo correio, o despacho inicial integrado (com ordens implícitas para a penhora, o arresto e a avaliação), a antecipação da avaliação para o mesmo momento da penhora (antes, portanto, dos embargos), as intimações sempre pessoais da Fazenda pública, a restrição das hipóteses de impenhorabilidade, entre outras. (SILVA, Paulo Eduardo Alves da; MEDEIROS, Bernardo de Abreu. A “morte lenta” da execução fiscal: isso é necessariamente ruim? IN: Gestão e jurisdição: o caso da execução fiscal da União. Alexandre dos Santos Cunha, Paulo Eduardo Alves da Silva (org). Brasília: Ipea, 2013, p. 31).
[10] Ibid., p.32.
[11] CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Justiça em números 2016: ano-base 2015. Brasília: CNJ, 2016, p. 63. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/10/b8f46be3dbbff344931a933579915488.pdf>. Acessado em 05 jan 2017.
[12] A análise da tramitação de muitos processos revelou que o crédito exequendo era, em realidade, inexequível. Os motivos são os mais diversos: desde créditos ajuizados às vésperas da prescrição até o fato de a pessoa jurídica que figurava no polo passivo já não mais existir desde o ajuizamento. Trata-se, na realidade, de “créditos podres”, isto é, qualquer que fosse o procedimento adotado, por mais eficiente, não lograria terminar em pagamento, já que a execução poderia ser considerada, por assim dizer, “natimorta”. Como a análise da qualidade ou exequibilidade do crédito não é levada em conta para o ajuizamento das execuções, casos como estes são fartamente encontrados. (SILVA, Paulo Eduardo Alves da; MEDEIROS, Bernardo de Abreu. A “morte lenta” da execução fiscal: isso é necessariamente ruim? IN: Gestão e jurisdição: o caso da execução fiscal da União. Alexandre dos Santos Cunha, Paulo Eduardo Alves da Silva (org). Brasília: Ipea, 2013, p. 37)
[13] Geralmente, a localização do devedor e de seus bens é feita através de consultas aos sistemas de informação compartilhados com outros órgãos, como INFOJUD, consultas aos DETRANs e TREs.
[14] SILVA, Paulo Eduardo Alves da; MEDEIROS, Bernardo de Abreu. A “morte lenta” da execução fiscal: isso é necessariamente ruim? IN: Gestão e jurisdição: o caso da execução fiscal da União. Alexandre dos Santos Cunha, Paulo Eduardo Alves da Silva (org). Brasília: Ipea, 2013, p. 39.
[15] O ordenamento jurídico perdeu uma excelente oportunidade para atenuar a obstrução do Poder Judiciário pelas Execuções Fiscais ao excluí-las da competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, conforme art. 2º, §1º, I, Lei 12.153/09. Seria a solução ideal para as execuções fiscais de pequeno valor, geralmente ajuizadas pelos Conselhos Fiscais, que exigem uma solução rápida e cujo montante arrecado geralmente não chega nem mesmo a compensar os custos pela movimentação da máquina judiciária comum.
[16] Mais do que acessar à justiça literalmente, esse direito fundamental deve ser interpretado em conjunto com os demais direitos explícitos e implícitos da Constituição Federal. Assim, numa interpretação extensiva, o direito ao acesso à justiça consagra não somente a possibilidade do titular do direito lesado ou ameaçado buscar a tutela jurisdicional, mas também obtê-la de forma eficiente. Do contrário, de que adianta acessar uma justiça ineficaz?
[17] Art. 3º Observado o disposto no art. 2º, a revisão da cobrança de créditos tributários, a pedido do contribuinte ou no interesse da administração, inscritos ou não em DAU, será efetuada por Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil ou por Analista-Tributário da Receita Federal do Brasil. § 1º Quando a revisão implicar a suspensão da exigibilidade de crédito tributário ou o cancelamento de cobrança em valor total superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), até R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), o servidor submeterá o resultado da análise à chefia imediata. § 2º Quando a revisão implicar a suspensão da exigibilidade de crédito tributário ou o cancelamento de cobrança em valor total superior a R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), o servidor submeterá o resultado da análise à chefia imediata e ao Delegado da Receita Federal do Brasil ou ao Inspetor-Chefe da Receita Federal do Brasil. (BRASIL, Portaria RFB Nº 719, de 05 de maio de 2016. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 06 maio 2016)
[18] MACHADO, Hugo de Brito. Transação e arbitragem no âmbito tributário. In: SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes; GUIMARÃES, Vasco Branco (org). Transação e arbitragem no âmbito tributário: homenagem ao jurista Carlos Mário da Silva Velloso. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 130.
[19] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. As possibilidades de arbitragem em contratos administrativos. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-set-24/interesse-publico-possibilidades-arbitragem-contratos-administrativos2>. Acessado em 27 jan 2017.
[20] BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Mandado de Segurança nº 11.308/DF, Agravante: União, Agravado: TMC Terminal Multimodal de Coroa Grande SPE S/A. Relator: Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJ 14 ago 2006. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=2510218&num_registro=200502127630&data=20060814&tipo=5&formato=PDF>. Acessado em 26 jan 2017
[21] SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 59.
[22] RIBAS, Antonio Souza; RIBAS, Lídia Maria Lopes Rodrigues. Arbitragem como meio alternativo na solução de controvérsias tributárias. Revista Tributária e de Finanças Públicas, n. 60, São Paulo: 2005, p. 223-247.
[23] MENDONÇA, Priscila Faricelli de. Transação e Arbitragem nas controvérsias tributárias (dissertação de mestrado). São Paulo: USP, 2013, p. 88.
[24] AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 381 et seq.
[25] Muito embora a autonomia das partes seja ampla na arbitragem, ela encontra limite nos princípios constitucionais, especialmente na observância do princípio constitucional do devido processo legal. (AMARAL, Paulo Ostemack. Arbitragem e Administração Pública – aspectos processuais, medidas de urgência e instrumentos. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 52)
[26] MARINS, James. Defesa e vulnerabilidade do contribuinte. São Paulo: Dialética, 2009, p. 25.
[27] Ibid., loc. cit.
[28] O contribuinte necessita de certidões negativas para o desenvolvimento regular de suas atividades, a Fazenda Pública não; o contribuinte está sujeito à penhora de bens móveis e imóveis, a Fazenda Pública não; o contribuinte está sujeito a "penhora on line" de recursos líquidos em conta corrente, a Fazenda Pública não; o contribuinte recebe seus créditos, determinados judicialmente, somente através de precatórios, no prazo de dez anos (quando chega a recebê-los), a Fazenda Pública não; o contribuinte está sujeito à insolvência ou à falência, a Fazenda Pública não. (SOUZA, James Marins. Vulnerabilidade do contribuinte no novo processo civil e de execução. Disponível em: <http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/vulnerabilidade-do-contribuinte-no-novo-processo-civil-e-de-execucao/4764>. Acessado em 27 jan 2017)
[29] MARINS, James. Defesa e vulnerabilidade do contribuinte. São Paulo: Dialética, 2009, p. 48
[30] MENDONÇA, Priscila Faricelli de. Transação e Arbitragem nas controvérsias tributárias (dissertação de mestrado). São Paulo: USP, 2013, p. 93.
[31] OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 4. ed. São Paulo: Método, 2016, p. 298.
[32] TORRES, Ricardo Lobo. Normas de Interpretação e Integração do Direito Tributário, Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 132 et seq.
[33] SEIXAS FILHO, Aurélio Pitanga. Interpretação e Integração da Norma Tributária. Revista da EMERJ, v. 13, nº 52, 2010, pg. 112 – 140, p.114.
[34] ÁVILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributário. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 312.
[35] RIBEIRO, Ricardo Lodi. A segurança jurídica do contribuinte. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 57.
[36] SEIXAS FILHO, Aurélio Pitanga. Arbitragem em direito tributário. In: SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes; GUIMARÃES, Vasco Branco (org). Transação e arbitragem no âmbito tributário: homenagem ao jurista Carlos Mário da Silva Velloso. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p.383.
[37] Sugere Adilson Rodrigues Pires que a arbitragem seja empregada como mecanismo de solução alternativa de conflitos tributários repetitivos, liberando os servidores públicos de tarefas que não necessariamente por eles devam ser exercidas e permitindo que os membros do Poder Judiciário possam dedicar mais tempo ao estudo de questões de maior relevo e não repetitivas. (PIRES, Adilson Rodrigues. A arbitragem no direito tributário. In: SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes; GUIMARÃES, Vasco Branco (org). Transação e arbitragem no âmbito tributário: homenagem ao jurista Carlos Mário da Silva Velloso. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 409)
[38] SOUZA, James Marins. Vulnerabilidade do contribuinte no novo processo civil e de execução. Disponível em: <http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/vulnerabilidade-do-contribuinte-no-novo-processo-civil-e-de-execucao/4764>. Acessado em 27 jan 2017
[39] SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes. A transação e a arbitragem no direito constitucional-tributário brasileiro. IN: SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes; GUIMARÃES, Vasco Branco (org). Transação e arbitragem no âmbito tributário: homenagem ao jurista Carlos Mário da Silva Velloso. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 81.
[40] Priscila Faricelli de Mendonça, em sua dissertação de mestrado, sugere como alternativa a possibilidade de adesão do contribuinte a um procedimento de arbitragem oferecido pela Administração Pública como manifestação de vontade. Essa não parece ser a melhor solução ante a verticalização da relação jurídica existente entre o contribuinte e o Fisco, conforme já ressaltado. Repise-se que a adesão um modelo pré-concebido reduz quase a zero a autonomia da parte, que deverá escolher apenas entre aderir ou não. Essa não é a autonomia desejada na arbitragem.
[41] Artigo 16. Princípios processuais. Constituem princípios do processo arbitral: a) O contraditório, assegurado, designadamente, através da faculdade conferida às partes de se pronunciarem sobre quaisquer questões de facto ou de direito suscitadas no processo; b) A igualdade das partes, concretizado pelo reconhecimento do mesmo estatuto substancial às partes, designadamente para efeitos do exercício de faculdades e do uso de meios de defesa; c) A autonomia do tribunal arbitral na condução do processo e na determinação das regras a observar com vista à obtenção, em prazo razoável, de uma pronúncia de mérito sobre as pretensões formuladas; d) A oralidade e a imediação, como princípios operativos da discussão das matérias de facto e de direito; e) A livre apreciação dos factos e a livre determinação das diligências de produção de prova necessárias, de acordo com as regras da experiência e a livre convicção dos árbitros; f) A cooperação e boa fé processual, aplicável aos árbitros, às partes e aos mandatários; g) A publicidade, assegurando-se a divulgação das decisões arbitrais devidamente expurgadas de quaisquer elementos susceptíveis de identificar a pessoa ou pessoas a que dizem respeito. (PORTUGAL, Decreto-Lei n.º 10/2011, de 20 de janeiro de 2011. Regime Jurídico da Arbitragem em Matéria Tributária. Diário da República. Lisboa, 20 jan 2011. Disponível em: <https://www.caad.org.pt/files/documentos/CAAD_AT-RJAT_Consolidado-2013-01-01.pdf>. Acessado em 24 jan 2017)
[42] Artigo 21. Prazo. 1 — A decisão arbitral deve ser emitida e notificada às partes no prazo de seis meses a contar da data do início do processo arbitral. 2 — O tribunal arbitral pode determinar a prorrogação do prazo referido no número anterior por sucessivos períodos de dois meses, com o limite de seis meses, comunicando às partes essa prorrogação e os motivos que a fundamentam. (Ibidem)
[43] Artigo 5. Composição dos tribunais arbitrais 1 — Os tribunais arbitrais funcionam com árbitro singular ou com intervenção do colectivo de três árbitros. 2 — Os tribunais arbitrais funcionam com árbitro singular quando: a) O valor do pedido de pronúncia não ultrapasse duas vezes o valor da alçada do Tribunal Central Administrativo; e b) O sujeito passivo opte por não designar árbitro. 3 — Os tribunais arbitrais funcionam com intervenção do colectivo de três árbitros quando: a) O valor do pedido de pronúncia ultrapasse duas vezes o valor da alçada do Tribunal Central Administrativo; ou b) O sujeito passivo opte por designar árbitro, independentemente do valor do pedido de pronúncia. (Ibidem)
[44] Artigo 4. Vinculação e funcionamento. (...) 2 — Os tribunais arbitrais funcionam no Centro de Arbitragem Administrativa. (Ibidem)
[45] Artigo 2. Competência dos tribunais arbitrais e direito aplicável. (...) 2 — Os tribunais arbitrais decidem de acordo com o direito constituído, sendo vedado o recurso à equidade.
[46]AGRELLOS, MIGUEL DURHAM. O Regime de Arbitragem Tributária Português. Disponível em: <http://www.uria.com/documentos/publicaciones/3084/documento/articuloUM.pdf?id=2990>. Acessado em 30 jan 2017.
[47] YURGEL, Ana Paula Olinto. Arbitragem Tributária em Portugal: Possibilidade de Inserção do instituto no Direito Tributário Brasileiro. Revista Tributária das Américas, v. 8, 2013, p. 8.
[48] Artigo 25. Fundamento do recurso da decisão arbitral. (...) 2 — A decisão arbitral sobre o mérito da pretensão deduzida que ponha termo ao processo arbitral é ainda susceptível de recurso para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em oposição, quanto à mesma questão fundamental de direito, com acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo ou pelo Supremo Tribunal Administrativo. (PORTUGAL, Decreto-Lei n.º 10/2011, de 20 de janeiro de 2011. Regime Jurídico da Arbitragem em Matéria Tributária. Diário da República. Lisboa, 20 jan 2011. Disponível em: <https://www.caad.org.pt/files/documentos/CAAD_AT-RJAT_Consolidado-2013-01-01.pdf>. Acessado em 24 jan 2017)
[49] Cf. nota de rodapé 23.
[50] FRANCISCO, Ana Mafalda Costa. A Arbitragem Tributária. Porto: Universidade Católica Portuguesa, 2012, p. 30.
