8. Conclusões.
Ante o exposto, conclui-se:
I - o sistema jurídico civil brasileiro é orientado por princípios da eticidade, operabilidade e socialidade, as pessoas e relações jurídicas estabelecidas conforme as normas retiradas do ordenamento civil-constitucional devem prezar pela ética, segurança jurídica e boa-fé.
II - a Constituição Federal reserva a competência para legislar sobre jogos e apostas à União.
III - os jogos e apostas possuem feições morais, econômicas, culturais, religiosas, esportivas e jurídicas (processuais, tributários, econômicos, consumeristas, trabalhistas, civis, dentre outras).
IV - os especialistas procuraram distinguir o jogo lícito (permitido) do jogo ilícito (proibido) mas, em decorrência da própria influência da Igreja Católica existia discussão sobre a moralidade da admissão e do próprio jogo e da aposta, mais do primeiro do da segunda.
V - o contrato de jogo é aquele no qual duas ou mais pessoas prometem, entre si, pagar certa soma àquela que conseguir um resultado favorável, em virtude de uma acontecimento incerto.
VI - o contrato de aposta é aquele celebrado entre duas ou mais pessoas que prometem mutuamente pagar certa quantia àquele que acertar a opinião sobre um evento futuro. Na primeira hipótese temos a loteria numérica (mega sena, lotofácil, lotomania, timemania, quina, dupla sena) e na última temos a corrida de cavalos, rifa, sinuca, carteado, dentre outras espécies.
VII - para o recebimento dos prêmios há necessidade do título em que esteja escrito as condições do jogo ou aposta, como estabelece o Decreto-Lei 6259/1944 que, em hipótese alguma se admitirá a substituição de bilhetes postos em circulação, ainda que sob o pretexto de furto, destruição ou extravio (artigo 29) e que o pagamento será imediato à apresentação do bilhete na sede da loteria.
VIII - nos contratos de jogos e apostas (lícitos, permitidos) deverão ser seguidos os princípios da autonomia da vontade privada (conquanto mitigada), consensualismo, boa-fé contratual (objetiva e subjetiva), função social e pacta sunt servanda.[35]
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Notas
[1] Consoante ensina Josef Esser em sua obra antológica: “"Princípios del Derecho", "ideas directrices", "pensamientos jurídicos generales": he aqui unos términos empleados continuamente por a teoria y Ia jurisprudência, sin que jamás se hava procedido a un análisis sistemático de su respectivo sentido y alcance, ni se hava intentado aquieta arrojar luz sobre Ia función y procedência de los conceptos en ellos expresados. De ahí deriva que estos conceptos elementales sean usados para Ias tareas más diversas, se Ies pida más de Io que pueden dar, se abuse de ellos como panacea universal para resolver todo linaje de cuestiones, y se Ies enjuicie del modo más contradictorio. [...].” ESSER, Josef. Principio y Norma en la Elaboración Jurisprudencial Del Derecho Privado. Título em alemão: Grundsatz Und Norm In Der Richterlichen Fortbildung Des Privatrechts. Tradução: Eduardo Valentí Fiol. Barcelona/Espanha : Bosch Casa Editorial, 1961, p. 3.
[2] Fernando Muniz Santos ressalta: "O constituinte buscou condensar em um conjunto de princípios as normas básicas que organizam a atividade econômica porque, mesmo em um regime capitalista, os agentes econômicos necessitam dessas normas para nortear suas decisões alocativas. Dito de outra forma: "O mercado não existe sem o direito; seu desenvolvimento dar-se-á nos espaços deixados pelas regras jurídicas. A imagem do mercado esboça-se a partir do reflexo dos princípios constitucionais que o delineiam. Em uma frase: os princípios constitucionais são a forma que primeiramente moldará o mercado." SANTOS, Fernando Muniz. Princípios Gerais da Atividade Econômica na Constituição Federal de 1988. Texto inserto da obra coletiva: Direito Constitucional Brasileiro. Coordenação: Clémerson Merlin Cléve. São Paulo/SP : Editora Revista dos Tribunais, 2014, p 165.
[3] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Parte Especial. Tomo XLV. Direito das Obrigações: Contrato de Transporte. Contrato de Parceria. Jogo e Aposta. Contrato de Seguro. Seguros Terrestres, Marítimos, Fluviais, Lacustres e Aeronáuticos. São Paulo/SP : Editora Revista dos Tribunais, 3ª edição, 2ª reimpressão, 1984, pp. 223-224.
[4] Nesse sentido: “DESPACHO ADUANEIRO. MÁQUINAS. JOGO DE AZAR. COMPENENTES IMPORTADOS. ATIVIDADE ILÍCITA. IN SRF 309/2003. PENA DE PERDIMENTO. CABIMENTO. 1. A atuação ocorreu no ano de 2008, após verificação de conteúdo de unidades de carga tipo contêiner da empresa impetrante (fls. 52/55). 2. Durante a análise restou comprovado que estavam sendo importadas máquinas tipo caça-níqueis, destinadas à exploração de jogos de azar, que foram apreendidas para fins de perdimento, nos termos da Instrução Normativa SRF nº 309/2003. 3. Em sede administrativa foi realizada perícia em que consta que os equipamentos constituídos de várias partes, peças e acessórios importados e são máquinas próprias para jogo, do tipo caça níqueis, com inserção de cédulas, coletor de notas (papel moeda) como forma de apostas, constituídas de um processador, memórias, e sistema randômico de resultados (sorte ou azar). (Fls. 44). 4. Ademais, restou evidente que as máquinas já foram usadas e podem ter diversos tipos de jogos, com diferentes programações, porém todos relacionados às atividades de cassino ou bingo (fls. 45). 5. Verifica-se, portanto, que a atuação ocorreu dentro dos ditames legais, que possibilitam a apreensão em procedimento fiscal posterior à entrada dos equipamentos em território nacional. 6. Foi comprovada a natureza ilícita das máquinas, sua utilização em data posterior à Instrução Normativa SRF 309/03 e a origem estrangeira dos componentes integrantes. Ainda que a impetrante sustente que os equipamentos não estavam programados, a perícia confirma que a utilização somente ocorre para jogos eletrônicos, exploradores das chances de sorte ou azar, razão pela qual deve ser mantida a sentença proferida pelo Juízo a quo. 7. Apelação improvida.” TRF 3ª Região, Sexta Turma, AMS 00121555620084036104, Relatora: Desembargadora Federal Consuelo Yoshida, e-DJF3 Judicial 1, DATA: 14/6/2016. “PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGOS 304 E 334 § 1º ALÍNEA "c", DO CÓDIGO PENAL. CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: INAPLICABILIDADE. CONTRABANDO. MÁQUINAS CAÇA-NÍQUEIS. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA: MANTIDO. AFASTADA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Do Crime de Uso de Documento Particular Falso: A autoria e a materialidade do delito restaram demonstradas pelo conjunto probatório dos autos. 2. Dolo. As provas que atestam a ligação do acusado com os fatos investigados não podem ser desconsideradas, eis que o processo penal admite sua valoração, como prova indireta. Sob este prisma, ainda que não tenha sido o réu o autor da falsificação das assinaturas apostas nos contratos de locação, não haveria como este fato não ser do seu conhecimento. Por óbvio, era o réu o único beneficiado pela fraude empregada. Com efeito, valendo-se dos contratos falsamente avalizados, o réu obteve êxito em alugar 03 (três) salas comerciais a fim de explorar a atividade de Bingo clandestino. Todavia, conquanto os contratos tenham sido assinados em 25 de agosto de 2008 e 25 de setembro de 2008, consta dos autos que o suposto fiador faleceu em 05/08/2006. 3. Defende-se o réu alegando que teria contratado um "fiador de aluguel", do qual também teria sido vítima. Não soube, entretanto, fornecer maiores detalhes acerca de tal pessoa, tendo declinado apenas o nome da pessoa que contratou, que, como acima demonstrado, jamais poderia ter figurado como fiador, já que à época da contratação já havia falecido. 4. Os argumentos da defesa se resumem a mera tese defensiva, desprovida de lastro probatório, que não pode ser acolhida, pois o Diploma Processual Penal, nos termos de seu artigo 156, é categórico quando determina que "a prova da alegação incumbirá a quem o fizer" e, in casu, o apelante nada trouxe aos autos além de meras alegações, não havendo qualquer prova a confirmar que não possuía conhecimento da ilicitude de sua conduta. 5. Ainda que não estivesse presente o dolo direto, restaria demonstrado o dolo eventual, na medida em que o réu ao contratar, sem qualquer garantia ou precaução, um "avalista de aluguel", assumiu o risco do resultado ilícito, o que não afasta a sua responsabilidade penal. 6. Do crime de contrabando: A materialidade é inconteste e está devidamente demonstrada nos autos pelo Auto de Apresentação e Apreensão, Laudo Pericial, Informação Técnica, Auto de Infração e Termo de Guarda Fiscal, bem como pelo Laudo Merceológico. 7. Autoria e dolo. Suficientemente comprovados. Os depoimentos colhidos durante a instrução processual, aliados aos demais elementos de prova, confirmam a ocorrência dos fatos e a consciência da prática delitiva. 8. Ainda que os equipamentos apreendidos não fossem de sua propriedade e mesmo que não os tenha importado, a conduta prescrita na redação do artigo 334, § 1º, "c", do Código Penal vigente à época dos fatos pune aquele que vende, expõe à venda, mantém em depósito ou de qualquer modo utiliza produto estrangeiro sem documentação legal em proveito próprio, e também aquele que o faz em proveito alheio, sendo irrelevante, portanto, perquirir o verdadeiro proprietário dos produtos descaminhados ou contrabandeados. 9. Inaplicabilidade do princípio da insignificância. Considerando que a utilização de máquinas caça-níqueis não é permitida no Brasil, restou caracterizada a ocorrência do delito de contrabando, motivo pelo qual o princípio da insignificância não se mostra aplicável ao caso concreto. Com efeito, os equipamentos irregularmente importados destinam-se à prática comercial de jogos de azar, notoriamente proibida em território nacional, sendo que a importação para tal finalidade não se viabilizaria regularmente em nenhuma hipótese, motivo pelo qual não há que se falar na insignificância da referida conduta, que, no caso concreto, atingiu de forma plena a proibição da importação da mercadoria apreendida, cuja tutela abrange a segurança e a paz social. 10. Dosimetria da pena. As penas resultaram em 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 20 (vinte) dias-multa. Regime inicial de cumprimento de pena: aberto. Mantido o valor do dia-multa tal como fixado pelo Juízo sentenciante. 11. Presentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade e na prestação pecuniária no valor de 10 (dez) salários mínimos, que reverterão a comunidades carentes ou a entidades beneficentes, a critério do Juízo da Execução. 12. Quanto ao pedido da defesa no sentido de conceder ao apelante o direito de recorrer em liberdade, inexiste interesse recursal quanto ao ponto, uma vez que a pretensão veiculada coincide com o concedido na sentença ora recorrida. 13. Recurso do réu parcialmente provido.” TRF 3ª Região, 5ª Turma, ACR 00134867920084036102, Relator: Desembargador Federal Paulo Fontes, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/05/2016.
[5] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Parte Especial. Tomo XLV. Direito das Obrigações: Contrato de Transporte. Contrato de Parceria. Jogo e Aposta. Contrato de Seguro. Seguros Terrestres, Marítimos, Fluviais, Lacustres e Aeronáuticos. São Paulo/SP : Editora Revista dos Tribunais, 3ª edição, 2ª reimpressão, 1984, pp. 238-239.
[6] Sobre a destinação a programas oficiais de assistência das rendas dos serviços públicos de loterias (Constituição Federal, artigo 195), vide: SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. Rio de Janeiro/RJ : Editora Lumen Júris, 2002, p. 158.
[7] TJRS, 1ª Câmara Cível, Mandado de Segurança 70025424086, Relator: Desembargador Irineu Mariani, julgamento: 17/12/2008 - Grupo de Câmaras de Direito Público. Mandado de Segurança n. 2010.047810-1, da Capital, Relator: Desembargador Sérgio Roberto Baasch Luz, julgamento: 27/10/2011.
[8] TJSC, Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2011.043164-9, Relator: Desembargador Luiz Cézar Medeiros.
[9] CARVALHO SANTOS, J. M. Código Civil Brasileiro Interpretado. Volume XIX. V edição. Rio de Janeiro/RJ : Editora e Livraria Freitas Bastos, 1958, pp. 413-414.
[10] "Portanto, a bilateralidade da álea não é da essência deste modelo jurídico. Vários contratos aleatórios imputam riscos apenas a um dos partícipes, cite-se o seguro, a aposta autorizada nos hipódromos, a loteria explorada pela administração, casos em que a álea será suportada por um dos contratantes, enquanto o outro baseia a sua prestação em cálculos atuariais ou na dedução de percentagem certa para custeio e lucro, de tal maneira que se pode dizer perfeitamente conhecida, e sem lhe trazer risco maior do que qualquer contrato comutativo normal." FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Volume 4. Contratos - Teoria Geral e Contratos em Espécie. Salvador/BA : Editora Jus Podivm, 3ª edição, 2013, p. 262.
[11] Segundo ensina Orlando Gomes o contrato de loteria deve ser necessariamente por adesão, pois para “se tornar viável, o contrato de loteria há de ser contrato de adesão, isto é, celebrado em condições uniformes, por uma empresa e grande número de jogadores. É impraticável, se não há pluralidade.” GOMES, Orlando. Contratos. 12ª edição. Rio de Janeiro/RJ : Editora Forense, 1993, p. 488.
[12] GOMES, Orlando. Contratos. 14ª edição. Rio de Janeiro/RJ : Editora Forense, 1994, p. 22.
[13] LOBO, Paulo Luiz Netto. Princípio da Autonomia da Vontade no Direito Contratual. Texto inserto da obra coletiva intitulada: Dicionário de Princípios Jurídicos. Coordenação. Ricardo Lobo Torres, Flavio Galdino, Eduardo Takemi Kataoka. Supervisão. Sílvia Faber Torres. Rio de Janeiro/RJ : Editora Elsevier, 2011, p. 127. Em sentido similar: Esse é o sentido da doutrina: SILVA, Denis Franco. O Principio da Autonomia: da Invenção à Reconstrução. Texto inserto da obra coletiva: Princípios do Direito Civil Contemporâneo. Coordenadora: Maria Celina Bodin de Moraes. Rio de Janeiro/RJ : Editora Renovar, 2006.
[14] NORONHA, Fernando. Tripartição Fundamental das Obrigações. Jurisprudência Catarinense, 72/93.
[15] Há menção às seguintes fontes: RT 457/126, 494/197, 168/649, 244/554, 520/223, 494/197, 488/126, 506/141 e 540/134; RTJ 59/482; Ciência Jurídica, 61/92; RF, 109/74; AJ 96/110.
[16] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Parte Especial. Tomo XLV. Direito das Obrigações: Contrato de Transporte. Contrato de Parceria. Jogo e Aposta. Contrato de Seguro. Seguros Terrestres, Marítimos, Fluviais, Lacustres e Aeronáuticos. São Paulo/SP : Editora Revista dos Tribunais, 3ª edição, 2ª reimpressão, 1984, p. 239.
[17] RT 457/126.
[18] RT 494/197.
[19] RT 595/134.
[20] RT 520/223.
[21] Nesse sentido, com forte influência do pensamento de Pontes de Miranda: MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico : Plano de Existência. 7ª Edição, atualizada. São Paulo/SP : Editora Saraiva, 1995, p. 146.
[22] “AÇÃO DE COBRANÇA. BINGO SEM AUTORIZAÇÃO LEGAL. NÃO ENTREGA DE PRÊMIO. INEXIGIBILIDADE DO PAGAMENTO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 814 DO CÓDIGO CIVIL VIGENTE. DANO MATERIAL. AFASTAMENTO. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO. 1. Não há como se acionar por débito de jogo ou aposta para receber o que entende como devido, pois são espécies de jogo consideradas como ilícitas à luz do artigo 814 do Código Civil vigente. 2. De outro lado, o dissabor enfrentado pelo ganhador do bingo merece ser reparado a título de dano moral, pois passou a ser motivo de comentários desagradáveis no lugar onde vive, sendo conhecido como alguém que ganhou mas não pode levar. Apelação provida parcialmente.” TJPR, Apelação Cível 182383-8, Relator: Desembargador Jucimar Novochadlo.
[23] GODOY, Cláudio Luiz Bueno. Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência. Coordenador: Cezar Peluso. 20ª edição. Barueri/SP : Editora Manole, 2008, p. 840.’
[24] MONTEIRO, Marcelo Valdir. Texto Inserto da Obra Coletiva: Comentários à Lei das Contravenções Penais. Coordenador: Alamiro Velludo Salvador Netto, São Paulo/SP : Editora Quartier Latin, 2006, p. 239.
[25] BATALHA, Wilson de Souza Campos. Tratado de Direito Internacional Privado. Tomo II. 2ª Edição, São Paulo/SP : Editora Revista dos Tribunais, 1977, p. 233.
[26] Consoante Paulo Cézar Pinheiro Carneiro: “O processo não representa um fim em si mesmo, mas sim um meio, um instrumento para permitir ajusta composição do litígio, ou seja, a resolução da questão de direito material objeto do conflito, visando a alcançar o seu escopo social e jurídico de pacificar com justiça. Assim, não basta que os procedimentos judiciais tenham como finalidade exclusiva o alcance da justiça material; a forma e o meio utilizado para tanto também são essenciais. O procedimento deve ser idôneo e observar o devido processo legal, o qual compreende a igualdade das partes, o efetivo contraditório, a motivação das decisões, a efetividade, a publicidade, o respeito à dignidade da pessoa humana, entre outros. Como afirmar que uma decisão judicial possa ter resolvido de forma justa um conflito, se foi proferida sem que uma das partes pudesse apresentar suas provas ou seus argumentos; se uma parte foi favorecida com prazos maiores do que a outra, sem qualquer justificativa que autorizasse tal medida; se o juiz deixou de motivar a sua sentença; se não há como torná-la efetiva. Esses e outros questionamentos só podem ser respondidos quando há o devido respeito às garantias processuais fundamentais.” CARNEIRO, Paulo Cézar Pinheiro. Texto Inserto da Obra Coletiva denominada: Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil. Coordenadores: Teresa Arruda Alvim Wambier. Fredie Didier Júnior, Eduardo Talamini, Bruno Dantas. São Paulo/SP : Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 75.
[27] TJRJ, 17ª Câmara Cível, Apelação 0194475-60.2014.8.19.0001, Relator: Desembargador Elton Leme, Julgamento: 17/2/2016.
[28] TJRJ, 9ª Câmara Cível, Apelação 0308957-60.2010.8.19.0001, Relator: Desembargador Adolpho Andrade Mello, Julgamento: 19/1/2016.
[29] CARNEIRO, Paulo Cézar Pinheiro. Texto Inserto da Obra Coletiva denominada: Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil. Coordenadores: Teresa Arruda Alvim Wambier. Fredie Didier Júnior, Eduardo Talamini, Bruno Dantas. São Paulo/SP : Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 73.
[30] STF, Pleno, ADI 2591/DF, Relator: Ministro Carlos Velloso, Julgamento: 7/6/2006, DJ 29/9/2006.
[31] CARNEIRO, Paulo Cézar Pinheiro. Texto Inserto da Obra Coletiva denominada: Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil. Coordenadores: Teresa Arruda Alvim Wambier. Fredie Didier Júnior, Eduardo Talamini, Bruno Dantas. São Paulo/SP : Editora Revista dos Tribunais, 2015, pp. 972-973.
[32] FERREIRA, William Santos. Texto Inserto da Obra Coletiva denominada: Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil. Coordenadores: Teresa Arruda Alvim Wambier. Fredie Didier Júnior, Eduardo Talamini, Bruno Dantas. São Paulo/SP : Editora Revista dos Tribunais, 2015, pp. 1008-1009.
[33] MARTINS, Fran. Títulos de Crédito. 13ª edição, Volume 1, Rio de Janeiro/RJ : Editora Forense, 2002, p. 14.
[34] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Títulos de Crédito e Outros Títulos Executivos. São Paulo/SP : Editora Saraiva, 1986, p. 138.
[35] DALLAGNOLO, Dorval Baptista. Um Estudo Sobre os Princípios Gerais do Contrato Civil. RDC 39/89.
