Examina-se a inconstitucionalidade da Resolução 2.121/2015, do CFM, no tocante ao anonimato dos doadores de material genético nas técnicas de reprodução humana assistida, por afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana gerada e do princípio da fraternidade.

1. Introdução

Ao longo da história, a categoria denominada princípios sofreu mutações, recebendo novo conteúdo e nova função. Os princípios conquistaram o status de norma jurídica, indo além de uma dimensão meramente axiológica ou ética, passando a serem identificados como mandamentos nucleares do sistema, que devem guardar unidade com a adequada interpretação das normas jurídicas (BARCELLOS, 2013, p. 97-98).

A Constituição de 1988 trouxe elevado grau de estabilidade a tais direitos, se constituindo como “uma carta de princípios – e princípios normativos”, que gerou solidez no regime constitucional. (BONAVIDES, 2013, p. 59).

A noção de norma jurídica foi ampliada, compreendendo tanto as regras como os princípios, fazendo estes se tornarem efetivamente comandos, restando ultrapassada a concepção que lhes confinava no artigo 4º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro. (BARCELLOS, 2013, p. 98).

O conceito de dignidade da pessoa humana teve uma trajetória no âmbito do pensamento filosófico, fortalecendo-se com o advento do Cristianismo, até ter sua recepção na esfera jurídico-constitucional (SARLET, 2013, p. 121).

O documento mais influente sobre o assunto é a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 10 de dezembro de 1948, estabelece em seu artigo 1º: “Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de consciência, devem agir uns para os outros em espírito de fraternidade”.

A União Européia assumiu compromisso por meio da Carta dos Direitos Fundamentais promulgada em Nice em dezembro de 2000, cujo artigo 1º declara que “A dignidade do ser humano é inviolável. Deve ser respeitada e protegida”.

A Constituição Federal de 1988, no artigo 1º, inciso III, consagrou a dignidade da pessoa humana em primeira linha como princípio e valor fundamental.

Conforme destaca Ingo Wolfgang Sarlet,

a dignidade da pessoa humana desempenha o papel de valor-guia não apenas dos direitos fundamentais, mas de toda ordem jurídica (constitucional e infraconstitucional), razão pela qual, para muitos, se justifica a caracterização da dignidade como princípio constitucional de maior hierarquia axiológica. (2013, p. 125).

Esse autor sustenta, ainda, que embora a maioria dos atores e jurisprudência afirmem que a dignidade da pessoa humana é algo inerente ao ser humano, não significa ser algo exclusivamente natural, porquanto vai além da dimensão ontológica, possuindo dimensão histórico-cultural em permanente processo de construção ao longo das diversas gerações da humanidade, impossibilitando um conceito abstrato e genérico que englobe tudo o que constitui o seu conteúdo (2013, p. 125).

Sgreccia define vida como “a capacidade de ação imanente” (1996 apud OLIVEIRA, 2001, p.34), a qual deve ser vista como bem fundamental do ser humano e acompanhada de dignidade no viver.

O conceito de pessoa já percorreu sentido etimológico, porém, atualmente se desprendeu do contexto teatral (aparência) para se identificar com o vocábulo grego hypostasis, que em latim significa substantia (SILVA, 2002, p.143).

O “homem é pessoa porque é o único ser vivente capaz de transcender a si mesmo e de compreender o significado das coisas, já que traz consigo desde a concepção o sentido do universo e os valores da humanidade” (SILVA, 2002, p. 152).

Segundo Honnefelder, “a dignidade humana deve ser vista como algo que pertence igualmente a todos aqueles que são considerados membros do gênero humano” (1998 apud OLIVEIRA, 2001, p. 37).

A pessoa humana “é um todo, mas não um todo fechado: é um todo aberto. Por sua própria natureza, a pessoa humana não pode estar só, ela tende à vida social e para a comunhão [...] é corpo e alma simultaneamente” (SILVA, 2002, p.144-145).

Conforme bem salienta Cármen Lúcia Antunes Rocha, “Toda pessoa humana é digna. Essa singularidade fundamental e insubstituível é ínsita à condição humana do ser humano, qualifica-o nessa categoria e o põe acima de qualquer indagação”.


2. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e os Direitos da Personalidade

Salienta Maria Helena Diniz que o respeito à dignidade da pessoa humana é o fundamento do Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º, III) e o cerne de todo o ordenamento jurídico. E este deve ser o

valor que prevalecerá sobre qualquer tipo de avanço científico e tecnológico. Conseqüentemente, não poderão bioética e biodireito admitir conduta que venha a reduzir a pessoa humana à condição de coisa, retirando dela sua dignidade e o direito a uma vida digna (2002, p. 17).

Segue a autora afirmando que “a vida humana não pode ser uma questão de mera sobrevivência física, mas sim de ‘vida com dignidade’” (2002, p.18).

A dignidade humana é valor supremo e fundamento do Estado Democrático de Direito e diz respeito às condições mínimas de existência da pessoa humana, sejam materiais ou não. O reconhecimento jurídico da dignidade humana pressupõe a proteção dos direitos da personalidade. Sendo assim, qualquer ofensa a um direito da personalidade é uma ofensa direta à dignidade da pessoa humana.

A personalidade em si “é essencialmente qualidade, ou seja, é a aptidão para ser sujeito de direitos e deveres” (SILVA, 2002, p. 222).

A doutrina recente vem sustentando que a dimensão dada pela Constituição Federal de 1988 aos direitos da personalidade é a “elevação da proteção da dignidade da pessoa humana, em qualquer circunstância, à posição de diretriz de interpretação de todo ordenamento jurídico” (DONIZETTI e QUINTELLA, 2012, p. 57).

Nesse diapasão, os direitos da personalidade não se constituem em um direito geral da personalidade, tampouco se encontram elencados na lei, “mas giram em torno de ideias fundamentais de realização da personalidade e de proteção da dignidade da pessoa humana, orientando o intérprete e o legislador”. Esses direitos “têm por objeto a própria personalidade da pessoa com todos os seus elementos constitutivos” (DONIZETTI e QUINTELLA, 2012, p. 57 e 58).

Em seus estudos Reinaldo Pereira e Silva traz a análise do estatuto do concepto, que aceita, sem restrições três pilares: “1) a coexistência entre o homem e a pessoa humana; 2) a noção substancialista de pessoa; e 3) o princípio da dignidade humana”.

Neste contexto, traz a lume

o entendimento segundo o qual o início da personalidade jurídica da pessoa humana é a sua concepção, pouco importando se dentro ou fora do útero da mulher, pois os direitos os direitos da personalidade, como o direito à vida e à integridade física, independem, em qualquer hipótese, do nascimento com vida; logo, apenas os efeitos patrimoniais de certos direitos, como a transmissibilidade da herança ou da doação, ficam na dependência daquela ocorrência física. (2002, p. 226-227).

O concepto é “reconhecidamente pessoa humana, sujeito de todos os direitos da personalidade e de alguns direitos e deveres patrimoniais”. Os direitos patrimoniais são condicionados ao nascimento com vida, mas os direitos da personalidade são incondicionados. Há, portanto, um “direito à vida, mas não há um direito sobre a vida’’. (SILVA, 2002, p. 222, 235 e 243).

Segundo Jacques Robert:

O respeito à vida humana é a um tempo uma das maiores ideias de nossa civilização e o primeiro princípio da moral médica. [...] Ninguém terá o direito de dispor da própria vida, a fortiori da de outrem e, até o presente, o feto é considerado como ser humano (SILVA, 2012, p. 200).

Os direitos da personalidade visam resguardar a dignidade da pessoa, e, o Código Civil trouxe em seus artigos 11 a 21 uma tímida disciplina dos mecanismos de proteção a tais direitos. Isto porque, “os direitos da personalidade são ilimitados, porquanto infinitamente derivados da proteção da dignidade humana” (DONIZETTI e QUINTELLA, 2012, p. 57).


3. Correlação entre o Princípio da Fraternidade com a Dignidade da Pessoa Humana

O Estado Absolutista da Idade Média teve seu papel transformado após as Revoluções Americana (1776) e Francesa (1789), passando a se submeter ao direito e a consolidar cidadãos como titulares de direitos. Nesse contexto, a Revolução Francesa “possibilitou na esfera política, a universalização dos princípios de liberdade, igualdade e fraternidade” (OLIVEIRA, 2016, p. 334).

Esses ideais de liberdade, igualdade e fraternidade,

deixaram de ser apenas uma carta de intenção, da boa convivência ou de obediência a ordem religiosa, mas se transformaram numa Forma de Governo cujo valores universais foram inseridos no texto Constitucionais daqueles países tornando-se obrigatórios no aspecto jurídico, onde as ações dos governantes em relação aos governados deveriam obedecer tais princípios revolucionários sob pena de atentar contra o próprio Estado Democrático e Social de Direito. (SALMEIRÃO).

Tendo a Fraternidade sido um dos ideais da Revolução, trouxe consigo, entre outras preocupações, a proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana, objetivando o alcance do bem-estar social.

Destarte, não há que se confundir

Fraternidade com Caridade, Assistencialismo e Solidariedade porque se trata da expressão máxima da dignidade da pessoa humana de forma igualitária na obtenção de condições de viver em harmonia efetivando direitos fundamentais regrando a conduta do administrador público e de toda a sociedade. (SALMEIRÃO).

Após o advento da Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela ONU (1948), a Fraternidade passou a receber a devida relevância, deixando de ser vista apenas como referencial de boa conduta ou como ideal religioso, passando trazer concretização aos Direitos Humanos, ao dispor que “todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de consciência, devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade” (artigo 1).

O Princípio da Fraternidade está previsto no Preâmbulo da Constituição de 1988:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

O Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADI 2.076/AC declarou que “o preâmbulo contém, de regra, proclamação ou exortação no sentido dos princípios inscritos na Carta: princípio do Estado Democrático de Direito, princípio republicano, princípio dos direitos e garantias, etc.”

O Princípio da Fraternidade é uma expressão do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e com ele se relaciona intimamente. Isto porque a preocupação com a dignidade da pessoa humana - humanização do direito ou direito mais digno – nada mais é do que um cuidado com o direito fraterno, no qual não basta ver o ser humano como alguém que existe, mas é necessário lhe outorgar direitos que considerem seu valor na sociedade.

A fraternidade

favorece o desenvolvimento autenticamente humano do país sem isolar na incerteza do futuro as categorias mais facas, sem excluir outras do bem-estar, sem criar novas pobrezas; salvaguarda os direitos da cidadania e o acesso à própria cidadania, abrindo uma esperança a todos que buscam a possibilidade de uma vida digna em nosso país, o qual pode mostrar a própria grandeza oferecendo-se como pátria para quem perdeu, ajuda a pesquisa científica e a invenção de novas tecnologias, salvaguardando, ao mesmo tempo, a dignidade da pessoa humana do primeiro ao último instante de sua vida, fornecendo sempre as condições para que cada pessoa possa exercer a própria liberdade de escolha e possa crescer assumindo responsabilidades. (LUBICH, 2003, apud Dobarro, 2013).

Neste contexto, vislumbra-se que a fraternidade favorece a preocupação com a dignidade da pessoa humana desde o reconhecimento da vida, e, neste ínterim, os direitos relativos à personalidade assumem um papel relevante para que cada pessoa possa exercer sua própria liberdade de escolha.


4. A questão do anonimato dos doadores de material genético nos procedimentos de reprodução humana assistida

As reflexões são necessárias a fim de que não haja inércia diante do desrespeito à dignidade dos seres humanos sob o pretexto da busca de novos benefícios para a humanidade.

Nesse sentido, temos que o respeito à vida humana digna, é também um paradigma bioético, devendo estar presente na ética e no ordenamento jurídico de todas as sociedades humanas. Destarte, a dignidade humana é “um valor ético, ao qual a prática biomédica está condicionada e obrigada e respeitar”. (DINIZ, 2002, p. 18).

Apesar disso, na ausência de dispositivos legais específicos para a utilização das técnicas de reprodução assistida, o Conselho Federal de Medicina publicou em 24 de setembro de 2015, a Resolução nº 2.121/2015, que dispõe:

4- Será mantido, obrigatoriamente, o sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas e embriões, bem como dos receptores. Em situações especiais, informações sobre os doadores, por motivação médica, podem ser fornecidas exclusivamente para médicos, resguardando-se a identidade civil do(a) doador(a).

Por conta desta disposição, em nenhuma hipótese e em tempo algum, a pessoa gerada mediante as técnicas de reprodução humana assistida com doadores anônimos obterá ciência de sua ascendência biológica.

É sabido que “os seres humanos são tanto o resultado da ação de seus genes como da influência do ambiente, prevalecendo um ou outro de acordo com as circunstâncias” (SILVA, 2002, p. 330).

Todavia, o genoma humano,

formado no exato momento da concepção, em decorrência dos desdobramentos da gametogênese, não é informação genética apenas sobre o indivíduo a que pertence, mas também sobre a sua ascendência biológica e sobre a sua respectiva espécie. [...]

Desde a concepção o ser humano dispõe de um genoma humano unitário, isto é, que é idêntico ao adulto que há de ser. Não existem diferenças na composição genética do concepto e do indivíduo adulto. Nenhuma outra informação genética é adicionada, nem subtraída, para que o concepto se desenvolva até a fase adulta. Porque toda a informação genética necessária para autocomandar o desenvolvimento do zigoto, do embrião, do feto, do recém-nascido, da criança, do adolescente e do adulto está presente desde a concepção do ser humano (genoma humano) (SILVA, 2002, p. 29 e p. 94).

E ainda, que

num zigoto, existem ‘genes dos pais e dos pais dos pais. E podem existir genes dos avós e dos avós dos avós, e, até mesmo, genes dos mais remotos ascendentes. Dessa ‘prodigiosa caixa de surpresas’ em diante, a jornada humana, enquanto continuum, expressa a sua dinâmica no plano celular como no plano existencial, garantindo ao novo ser um crescimento em etapas sucessivas, graduais e coordenadas. (SILVA, 2002, p. 36).

Assim, independentemente do reconhecimento jurídico do status de filho legítimo dos pais não biológicos, ou das cautelas tomadas no processo de reprodução humana, a questão que se traz à lume é que todas as informações provenientes do genoma humano se constituem direito da personalidade do indivíduo gerado, sendo, portanto, parte de sua dignidade humana. Logo, impedir o acesso a tais informações se constitui afronta ao princípio constitucional respectivo.

As características dos direitos da personalidade são a intransmissibilidade, a irrenunciabilidade, indisponibilidade e imprescritibilidade.

A questão a ser suscitada é: Se uma pessoa não pode renunciar a um direito próprio da personalidade, poderiam seus genitores o fazer?

No momento em que o doador de material genético está gerando uma vida, e tolhendo dela um direito da sua personalidade, qual seja, o de ciência da sua ascendência biológica, não estaria ele agindo em nome de outrem, sem legitimidade para tal?

Os direitos da personalidade “têm natureza de direitos absolutos, ou seja, são oponíveis a todos (erga omnes) e cujo dever correspondente consiste em uma inação (dever negativo)” (DONIZETTI e QUINTELLA, 2012, p. 57), e, diante disso, não se poderia concluir que os direitos da personalidade da pessoa gerada seriam oponíveis inclusive aos genitores?

“Todas as informações biomédicas são do paciente; os profissionais da saúde e as clínicas ou hospitais constituem tão-somente seus depositários, responsáveis pela preservação por dever de ofício” (DINIZ, 2002, p. 571).

Nesse mesmo sentido, impende ressaltar que todas as informações genéticas da pessoa humana gerada são de sua titularidade, por respeito ao princípio da dignidade humana, e não podem ser tolhidas ou manipuladas previamente sem levar em conta seu alvitre.

Se, de um lado existe profunda análise acerca dos direitos dos pacientes, e já muito se discutiu a respeito do altruísmo dos doadores de material genético, os quais, em tese, objetivam colaborar com indivíduos que possuam quaisquer óbice à fertilidade, por outro lado, não se vislumbra um paradigma consistente sob a ótica do ser humano que virá ao mundo com a extinção de um direito intrínseco à sua personalidade.

Ademais, o direito ao conhecimento da origem genética não significa necessariamente direito à filiação. A origem genética apenas poderá interferir nas relações de família como meio de prova para reconhecer judicialmente a paternidade ou maternidade, ou para contestá-la, se não houver estado de filiação constituído, nunca para negá-lo (PEREIRA, 2015).

Se, por um aspecto a vida é uma dádiva, poder-se-ia concluir que o ser humano gerado nessas condições teria a plenitude existencial, ou seria fruto de um sonho individualista dos seus pais sociais? O sonho (ideal/desejo/anseio) de um indivíduo pode atingir um princípio jurídico protetivo de outro indivíduo?

Fraternidade significa “a inclusão do outro”, reconhecendo-se, para tanto, as diferenças de cada ser humano, permitindo

o alargamento dos direitos individuais (do eu, do meu) para os direitos que envolvem o conjunto da comunidade, da sociedade (de todos, do nosso, do coletivo), enquanto membros da mesma família humana. (OLIVEIRA, 2016).

A fraternidade, portanto, deve se dar sob a perspectiva da vida que será gerada, e não apenas sob a ótica dos pretensos genitores, os quais possuem seus próprios sonhos e anseios, por vezes individualistas, pautados em óbice impeditivo da reprodução.

O Princípio da Fraternidade faz o ser humano retirar o olhar de si mesmo e compreender a ótica do outro. E, neste aspecto, será que esse ser humano gerado estará disposto a renunciar um direito personalíssimo como o de obter ciência de sua paternidade biológica?

O respeito ao Princípio da Fraternidade é reconhecer na prática que “todas as pessoas são iguais em dignidade, fato pelo qual merecem consideração e respeito iguais” (CORTINA apud OLIVEIRA, 2016).

Negar a aplicação deste Princípio ao ser humano que será gerado na reprodução humana assistida seria negar a humanidade que é própria de todos os seres humanos.

Negar a liberdade de ciência ou não desse direito seria deixar de reconhecer o outro como livre e igual.

Os laços fraternos dizem respeito a “nossa identidade e nossa auto-estima no interior de uma comunidade que nos reconhece direitos ou os nega, que nos faz saber que somos membros ou faz com que nos sentimos estranhos” (CORINA apud OLIVEIRA, 2016).

Conforme bem salienta Olga Maria B. A. de Oliveira, o resgate do princípio da fraternidade “deve ser um compromisso de todos, que exige uma nova relacionalidade e consciência do outro buscando afastar os egoísmos individualistas”. (2016).

O anonimato gera inúmeras outras questões a serem seriamente consideradas, as quais futuramente serão objeto de ações judiciais. Uma delas, citada por Maria Helena Diniz, é a “formação de ‘órfão de ninguém’, se obtido de espermatozoide e óvulo de doadores anônimos, gestados por mãe substituta e rejeitado por ela e pelo casal encomendante. Seria ‘filho do tubo de ensaio’?” (2002, p. 508).

O que hoje é uma hipótese, amanhã é uma demanda existencial nas mãos do Poder Judiciário.


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

CASTRO, Shanasis Mota de. A inconstitucionalidade do anonimato dos doadores de material genético nos procedimentos de reprodução humana assistida à luz do princípio da dignidade da pessoa humana e do princípio da fraternidade. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5045, 24 abr. 2017. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/57058. Acesso em: 26 nov. 2020.

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    Dílio Procópio Drummond de Alvarenga

    Assiste razão ao autor, embora possa prever-se que, afastado tal sigilo, o número de doadores sofrerá uma relevante diminuição, principalmente pelas possíveis contendas pertinentes ao direito a futuros alimentos e herança. Por outro lado, o dessegredo poderá evitar algo improvável, mas possível, que é a endogamia incestuosa (desconhecida pelos então nubentes) notadamente a ocorrida entre irmãos unilaterais, cujo casamento, nos moldes de hoje, é plenamente infenso à declaração de nulidade.