“O senhor realmente pensava que a gente queria que essas leis fossem observadas? (...) Nós queremos que sejam desrespeitadas. É melhor o senhor entender direitinho que não somos escoteiros, não vivemos numa época de gestos nobres. Queremos é poder e estamos jogando para valer. Vocês estão jogando de brincadeira, mas nós sabemos como é que se joga o jogo, e é melhor o senhor aprender. É impossível governar homens honestos. O único poder que qualquer governo tem é o de reprimir criminosos. Bem, então, se não temos criminosos o bastante, o jeito é criá-los. E fazer leis que proíbem tanta coisa que se torna impossível viver sem violar alguma. Quem vai querer um país cheio de cidadãos que respeitam as leis? O que se vai ganhar com isso? Mas basta criar leis que não podem ser cumpridas nem objetivamente interpretadas, leis que é impossível fazer com que sejam cumpridas a rigor, e pronto! Temos um país repleto de pessoas que violam a lei, e então é só faturar em cima dos culpados. O sistema é esse, Sr. Rearden, são essas as regras do jogo. E, assim que aprendê-las, vai ser muito mais fácil lidar com o senhor."
Trecho do livro “A Revolta de Atlas” de Ayn Rand
O documentário Sem Pena (2014) tem como objeto discutir e apresentar perspectivas pouco exploradas do sistema prisional brasileiro e do próprio direito processual penal aos quais os brasileiros estão submetidos. Apresenta depoimentos, entrevistas e registros visuais em ambientes públicos e privados com acusados, condenados, membros do Ministério Público, magistrados, advogados, professores e outros membros da sociedade civil.
Suas críticas são perceptivelmente direcionadas ao atual programa oficial de controle social do crime e da criminalidade que é a definição de política criminal tida como equivocada pela obra cinematográfica, pois funciona com base no aumento das criminalizações direcionadas e arquitetadas para incidir sobre camadas mais frágeis, política e economicamente, na sociedade, e na lentidão da burocracia judiciária que deixa ainda mais complexo o problema social tratado.
O viés crítico do documentário permite, ou pelo menos revela almejar permitir, que se possa fazer uma discussão na qual se aponte caminhos ou se demonstre problemáticas ocultas que relacionem as questões relativas ao processo penal moderno, o sistema penitenciário atual e a onda crescente de encarceramento em vários países, inclusive no Brasil.
O Direito Processual Penal é geralmente descrito na doutrina pátria como a “ciência autônoma no campo da dogmática jurídica [...] cujo objeto é a solução do conflito entre o jus puniendi do Estado e o direito de liberdade do presumido autor do fato infringente da norma” (TOURINHO, p.54), cuja finalidade seria muito maior que a realização do direito material penal como se fosse apenas um instrumento na prestação jurisdicional. Em verdade, o processo penal busca fundamentalmente o atendimento a diversos princípios que tornam o processo devido por meio da preservação dos direitos dos cidadãos face à estrutura estatal.
Ora, se utilizarmos uma abordagem voltada ao pensamento hobbesiano infere-se que, antes da figura de um Soberano ascender para dirimir os conflitos sociais, havia um estado de natureza denominado “guerra de todos contra todos”, no qual os conflitos eram resolvidos de forma privada e nos moldes culturalmente determinados. Porém, com a noção de Direito Processual Penal moderno, forjada no estado nacional, esboçou-se, a partir da ideia de que há um ente monopolizando o poder de punir e que este ente, após sucessivas e longas exigências e aperfeiçoamentos através dos tempos, passou a adotar a promoção de um mínimo de racionalidade no exercício da punição.
Na realidade, em termos históricos, a organização de um direito processual é recente, tendo o primeiro Código de Processo Penal sido produzido em 1811, ainda na era napoleônica. As sedimentações que existem atualmente neste campo do direito são fruto de séculos de substituição formal da vingança privada pela vingança pública, culminando no monopólio da coerção pelo Estado Moderno Nacional e pelas tentativas racionalizadoras de pensadores iluministas como Bentham (Utilitarismo), Beccaria e os atuais garantistas como Ferrajolli. Obviamente, falamos do mundo ocidental de maneira geral, que é um dos limites do presente trabalho.
O documentário “Sem Pena”, de forma enfática, apresenta que, apesar dos debates promissores nesta área, a realidade do sistema de punição pouco tem se desenvolvido na direção da racionalidade humana civilizatória no Brasil. Logo no primeiro depoimento presente na produção, um artista plástico, acusado de ter cometido abuso em relação a uma moça, informa que foi vítima de agressões por populares, o que demonstrou a manifestação dos vestígios do elemento vingativo ainda guardado na sociedade.
Não houve, nessa situação, portanto, respeito sequer ao monopólio estatal na solução de conflitos daquela natureza. Então, não há o que se falar de respeito aos princípios do devido processo penal, nem muito menos ao contraditório e ampla defesa diante desta espécie de julgamento coletivo.
O entrevistado também informou que fora preso antes de seu julgamento sem justificativa sequer de natureza formal. Havendo confirmação da informação destacada, ter-se-á uma situação que aparentemente nem mesmo o princípio do estado de inocência, segundo o qual “ninguém pode ser considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória", então, em princípio, também não poderia ter sofrido antecipadamente os efeitos de uma eventual condenação (DUCLERC, p. 41). Nem a formalidade jurídica, nem a legalidade lhe serviram como garantias.
Se um homem é reconhecido presumidamente como inocente, prendê-lo antes de haver trânsito em julgado da sentença de condenação só seria justificável, para alguns doutrinadores como Tourinho Filho, caso o réu estivesse perturbando a instrução criminal. Ainda assim, a condenação só ocorreria mais tarde quando houvesse convencimento do julgador, pois, se este não estivesse convencido de que o indivíduo é culpado ou inocente, apenas caberia absolver.
Sabemos que os princípios são bases epistêmicas de uma disciplina jurídica e possuem previsão constitucional, conforme o pensamento de Ferrajoli (2006). Este fornece, a respeito disso, uma rede de princípios básicos que, uma vez obedecidos, forneceriam um processo penal garantista, pois para o autor caberia ao Direito Processual, primordialmente, garantir e proteger a liberdade ambulatória e não se encarregar da segurança pública de forma geral.
Segundo Ferrajoli (2006), o processo penal não se trata de um instrumento da comunidade política para auxiliá-la na perseguição de “criminosos”, mas um trunfo que pessoas acusadas de praticar determinadas condutas criminalizadas possuem para que sejam submetidas, enquanto Indivíduos, a um procedimento racional, previsível e protetor de seus direitos enquanto pessoa humana. Esta verdadeira estruturação de princípios indispensáveis começa com o princípio do estado de inocência, que afasta o ranço social estigmatizante que eleva à condição de um condenado em sentença transitada em julgado um sujeito que está apenas sendo acusado.
Lembrando da frase popularmente atribuída ao pensador francês Voltaire, “pior de que um culpado sem sanções é um inocente sancionado”, compreendemos que, embora tal exigência racional moral seja inócua na arena política criminal atual, a ideia de que o devido processo legal e a presunção de um estado de inocência visa preservação da dignidade de pessoas inocentes erroneamente acusadas da prática de crimes oportunizando-as de defenderem-se, além de demonstrar o equívoco e a incompatibilidade do sistema punitivo, não podem ser perdidas.
Ainda na obra cinematográfica, com a qual se estabelece este diálogo, tem-se que, em determinado momento, um indivíduo em seu depoimento afirma que o “sistema prisional tem piorado ao longo da história” e que atualmente é o “câncer da sociedade”.
Porém, com a devida vênia, o entrevistado ignora o que a História humana na Terra não é tão “humanista” como se poderia pensar ao ouvir, também no documentário, que “a sociedade primitiva que não teria juiz, a comunidade resolveria seus conflitos restaurando a convivência”. As próprias experiências demonstradas na produção, como a da vingança privada, fazem com que o ceticismo quanto ao “bom selvagem” se manifeste o suficiente para afastarmos o relativo romantismo rousseaniano.
Em verdade, pouco se indaga como se dava a resolução desses conflitos e, além disso, esquece-se dos avanços civilizacionais, não no sentido evolucionista antropológico, mas no que se refere a constatação e descobrimento de formas racionais de administrar as lides. O direito penal ocidental, apesar de inúmeros problemas, está longe de ser o mais perverso do mundo conhecido.
Algumas pretensões iluministas radicais, presentes ao longo do documentário, descambam inclusive para a crença de que a questão educacional livraria o homem de conflitos de natureza penal, como se deduz do fragmento no qual afirma-se que “se gasta mais com prisão do que (sic) faculdade”.
Aliás, a ideia do “homem bom corrompido pela sociedade” que nos remete ao “Discurso da Origem das Desigualdades e ao Contrato Social”, obra magna do filósofo Jean Jaques Rousseau, pode ser um falso antídoto ao discurso policialesco que fornece ao Estado tão ou mais poderes que tinha durante o absolutismo, em nome de uma chamada “defesa social” despida de qualquer crítica ou atividade reflexiva.
O segundo depoimento da obra faz críticas ao sistema jurídico tanto de natureza hermenêutica, quanto referente à eficiência da organização judiciária. Argumenta a acusada de realizar tráfico de drogas ilícitas que não existe uma quantidade objetiva para caracterizar o crime em contraste com o consumo próprio, o que deixou sua liberdade à completa apreciação do juiz. Além disso, revelou que também sofreu com uma falha no sistema da Vara de Execução, visto que esta não computou seus anos sem liberdade ambulatória, fazendo com que seu mandado de prisão fosse expedido novamente após o fim do cumprimento de pena. A irracionalidade dessa sucessão de equívocos descritos é aterrorizante tanto aos participantes da produção, quanto aos seus espectadores.
Em relação ao primeiro ponto levantados pela segunda depoente convém ressaltar que o combate ao uso e ao comércio das drogas é substancialmente uma política criminal pouco inteligente e eficiente de modo geral, confirmando o que o documentário sob análise sugere.
Já em 1875, o filósofo individualista Lysander Spooner escrevia no seu clássico livro “Vícios não são crimes” que:
É hoje evidente, pelas razões já expostas, que seria totalmente impraticável governar se se tivesse de fazer entrar os vícios no domínio da competência governamental, para puni-los enquanto crimes. Cada ser humano tem os seus vícios. Praticamente, todos os homens os têm em grande número. E existem vícios de todas as espécies; fisiológicos, mentais, emocionais, religiosos, sociais, comerciais, industriais, econômicos, etc. Se um governo tiver de tomar conhecimento de alguns deles, e puni-los como crimes, então, para ser coerente, deverá assumir responsabilidade por todos, e puni-los imparcialmente. O resultado seria que todas as pessoas, homens e mulheres, se encontrariam na prisão devido aos seus vícios. Ninguém ficaria de fora para correr o ferrolho do calabouço dos presos. De fato, não haveria tribunais suficientes para julgar os delinquentes, nem seria possível construir prisões suficientes para eles. Todos os esforços humanos no sentido de se adquirir conhecimento, e até mesmo para a aquisição de meios de subsistência, seriam interrompidos: porque estaríamos todos sempre a ser julgados ou encarcerados por causa dos nossos vícios. Mas ainda que fosse possível prender todos os viciados, o nosso conhecimento da natureza humana nos diz que, regra geral, eles se tornariam mais viciosos na prisão do que fora dela. (2003, p. 20)
Se, dois séculos atrás, já se sabia o desastre que esse tipo de criminalização provoca para o bom funcionamento do judiciário, por que ainda se insiste nele? Esse trabalho não é o local para o desenvolvimento dessas respostas, mas se pode ao menos extrair que os reflexos na estrutura judiciária de um Estado levam não à inação ou não-efetividade do sistema punitivo, pelo contrário, mas sua ação irracional de seletividade interna dentre aqueles que cometem os fatos tipificados como crimes, o que se dá por uma apreciação judicial em regra não-objetiva.
Em outra situação durante a exibição da obra, um entrevistado descreve o arranjo economicamente eficiente da “facção”, que seria formada como reunião para ajuda mútua, pois custeia massivamente advogados para acusados exigindo o pagamento posterior com serviços que subsidiam o pagamento de advogados de outros acusados. Formando, assim, um ciclo autossuficiente de recursos.
Um pouco mais de criticidade nos remontaria à própria origem do Estado: e se este for também uma facção, mas a que venceu? E se a indisposição policial, braço armado do Estado, com as facções também armadas seja na realidade uma briga velada entre grupos que almejam o monopólio jurisdicional? Para o sociólogo Franz Oppenheimer (1926, p.15), citado por Rothbard (2012), o Estado é “na sua verdadeira gênese, uma instituição social forçada por um grupo de homens vitoriosos sobre um grupo vencido” não possuindo qualquer outro propósito “senão o da exploração econômica dos vencidos pelos vencedores”.
Certamente, a avaliação do conceito de facção pode remontar a um grupo externo ou paralelo ao passo que desejamos afastar o conceito do próprio sistema ao qual estamos submetidos, livrando-o de qualquer mácula original. Na realidade, o risco não apresentado na obra é que, ao distinguir o “inimigo”, terminemos nos descrevendo.
Com o avançar do documentário, em certa cena é enunciada a seguinte frase: “sentimento de vingança é a base material para o capitalismo funcionar”. O que parece um deslize da produção documental audiovisual, pois é ingenuidade e fruto de pouca pesquisa histórica pensar que o chamado “sentimento de vingança” esteja atrelado a uma forma de organização econômica em particular. Desse modo, ignora-se todo o período anterior à concepção do(s) capitalismo(s), nos quais as manifestações de vingança privada e pública não admitiam sequer um desenvolvimento de regras ao acusar ou mesmo inquirir um indivíduo suspeito de violação da regra comunitária, na realidade, até o conceito de suspeito não esteve bem delineado nas experiências passadas como hoje está.
Tanto em épocas anteriores não capitalistas, como países atuais que seguem uma forma pouco liberal de organização política como a China (apontada no documentário como possuidora de uma superpopulação carcerária), Coreia do Norte ou Cuba, não apresentam exemplos entusiasmantes de uma concepção garantista do sistema punitivo. Pelo contrário, sob o capitalismo liberal que a racionalização do direito penal começou a se esboçar na Europa, primeiro intelectualmente e, posteriormente, no plano político oficial.
O documentário também aponta a inconformidade com o extremo interesse das faculdades de Direito por disciplinas como Direito Comercial em detrimento da sonegação de disciplinas como a de Direitos Humanos e o quanto isto interferiria na apontada "insensibilidade" dos profissionais do Direito envolvidos nas atividades sancionatórias de natureza penal do Estado.
Esse é um problema na formação acadêmica do estudante de Direito, sobretudo porque há pouca abertura inclusive para que faça o curso de forma mais autônoma e com mais poder de decisão sobre quais disciplinas lhe parecem pertinentes. Atender às “demandas do mercado”, em sentido usual, deve ser uma opção e não uma imposição. Bem como, buscar disciplinas que pretensamente "despertam" sensibilidade e responsabilidade social deve ser um ato deliberado, seja por vias intelectuais, seja por via intuitivas, sob risco de, uma vez obrigatória, converter-se numa mera etapa universitária julgada desinteressante. Ouso sugerir que a diluição de tais noções relacionadas aos direitos humanos numa cultura organizacional e entre as disciplinas, pelo seu valor em si, poderia produzir uma maior interação com a temática que uma cadeira exclusiva. Mesmo assim, estaríamos falando de ciência dos fatos morais, restando à experiência subjetiva a preocupação ética que a imaginação moral dos estudantes for capaz de desenhar.
Retornando à entrevistada que sofreu uma nova pena devido à ineficiência da Vara de Execução que não computou seus anos de cumprimento de pena com perda da liberdade, de maneira acertada ocorre, em paralelo, portanto, dialogando, com uma das primeiras afirmações do documentário, a do escritor e antropólogo Luiz Eduardo Soares, para o qual “o que há é uma visão de fábrica da polícia sem se importar com a satisfação dos clientes, que é a comunidade”, leva-nos a pensar de maneira serena e longe de preconceitos a eficiência no judiciário na esfera penal, percebendo-a como elemento essencial inclusive para concretizar valores que mantenham a dignidade dos seres humanos.
O antropólogo não trata do conceito de eficiência com a conotação de se “fazer mais com menos” ou qualquer sentido vulgarmente considerado, mas opta pelo significado que se materializa na opção de usar os meios adequados quando se pretende realizar determinados objetivos, quais sejam: a proteção da liberdade ambulatória dos indivíduos e freio à sanha punitiva do Estado e da própria comunidade.
Tal reflexão contribui na reflexão em processo penal, porque não admite que a celeridade, por vezes tão requisitada, signifique a produção em massa de sentenças penais com pouco ou nenhum fundamento e demais violações de garantias. Assume, ao contrário, que a lentidão injustificada de um processo penal pode se constituir em verdadeira punição ao acusado que, se inocente, não faz jus à sanção, e se culpado, teria acumulado à pena definida em lei e prolatada pelo julgador uma espera longa anterior, por si só já angustiante, da sanção penal.
Por fim, tem-se que as ponderações trazidas na obra brasileira possuem a capacidade de expor problemas de natureza político-criminal, processual penal, sobre os papéis dos três poderes da República na evidente falência do sistema punitivo atual e outros temas não abordados nesta modalidade de texto, além de servir como um rico material de análise e estudo para os interessados na temática vinculados ou não ao Direito.
BIBLIOGRAFIA
DUCLERC, Elmir. Curso básico de direito processual penal. Rio de Janeiro. Lumen Juris. 2006.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal/ Luigi Ferrajoli; ed.italiana, Noberto Bobbio.2.ed.rev. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
OPPENHEIMER, Franz, The State. New York: Vanguard Press, 1926.
PUPPO, Eugenio (direção). Sem Pena. Produção: Heco Produções. Distribuição: Espaço Filmes. Codistribuição: Secretaria Municipal de Cultura de São Paulo., São Paulo (SP), 2014. 87 min. Color.
ROTHBARD, Murray N. A anatomia do Estado. Tradução de Tiago Chabert. – São Paulo. Instituto Ludwig Von Mises Brasil. 2012.
SPOONER, Lysander. Vícios não são crime/ Lysander Spooner; tradução de Miguel Serras Pereira. – São Paulo: Aquariana, 2003.
TOURINHO FILHO, Fernando de Costa. Manual de Processo Penal/ Fernando da Costa Tourinho Filho. – 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
