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Artigo

Proteção, na lei penal, à família homoafetiva: a omissão legislativa

06 PROJETOS DE LEI SOBRE HOMOFOBIA

Dois importantes e elucidativos relatórios, dos anos de 2011 e 2012, sobre violência homofóbica no Brasil, da Secretaria de Direitos Humanos, da Presidência da República – SEDH - (BRASIL, 2011, online)[70] e (BRASIL, 2012, online)[71] já denunciavam um quadro que a cada dia se agrava mais, apesar dos avanços jurisprudenciais, em favor da igualdade de direitos, a exemplo da histórica decisão do STF que reconheceu a família homoafetiva, em 2011.

Posteriormente ao julgamento da ADPF 132 e ADI 4.277 (BRASIL, 2011, online){C}[72], ao contrario a que se podia imaginar, o Poder Público, em 2012, apresentou um importante relatório sobre os crimes de preconceito em face de homossexuais, referentes a pesquisas iniciadas no ano anterior. Registraram-se 6.809 denúncias de violações aos direitos humanos da população e 278 homicídios contra homossexuais, pelo simples fato de amarem pessoas do mesmo sexo. Somado a este quadro desolador, em 2013, as referidas pesquisas demonstraram uma crescente homofobia no patamar de 166% em relação a ano de 2011. Porém, o Congresso Nacional, fortemente influenciado por correntes religiosas, se abstém de criar um tipo penal que pugne pela punição dos homofóbicos.

06.1 Histórico dos entraves à proteção da família homoafetiva

Alerta a jurista Maria Berenice Dias (2012, online)[73], não apenas em relação à Lei Penal, bem como grande parte do ordenamento jurídico brasileiro como um todo, por haver grave omissão em relação à devida proteção da família homoafetiva.

Tais lacunas não ocorrem por acaso, pois estas brotam de uma tradição histórico-cultural, na nossa sociedade de formação judaico-cristão-ocidental, oriunda principalmente da interpretação fundamentalista dos textos bíblicos, conforme nos alerta o padre dinamarquês, psicólogo e Pd.D em Teologia -  Daniel A. Helminiak (2009, online){C}[74]{C}, por exemplo, ao declarar que o Apóstolo Paulo, ao dirigir sua crítica a libertinagem dos Romanos, afirmando que “os injustos não herdarão o reino de Deus”, se referia ao pan-sexualismo romano, estruturado nas afeições entre homens e mulheres. Helminiak afirma que em momento algum a referencia é à homossexualidade. Mesmo porque, aquele autor esclarece que a palavra homossexual foi somente acrescentada ao texto no fim do século XIX, não havendo nenhuma correlação com o que se pensava no Século I, a respeito das relações entre pessoas do mesmo sexo.

O teólogo David Fiel (1986, p. 74 a 80) critica abertamente a veracidade dos textos bíblicos ao declarar que as primeiras tentativas de apresentação da mensagem bíblica, em língua portuguesa, são traduções parciais, paráfrases e resumos históricos. O referido autor faz uma análise histórica, deste livro sagrado a muitos povos, ao elucidar, por exemplo, que a primeira tradução para o idioma português ocorreu apenas em 1320 – Governo do Rei Dom Diniz; por sua vez, a segunda tradução em meados de 1433, ou seja, cerca de cento e treze anos posteriormente. Destacou que a versão atual a qual a bíblia é baseada, qual seja a sétima tradução para o vernáculo português, é datada de meados de 1772 a 1790. Por fim, o autor destaca que, somente em 1990, é que a edição pastoral das Edições Paulinas traz uma tradução com linguagem bem acessível. Entretanto, há de se imaginar, a gama de equívocos de traduções que ocorreram dentro desses percursos tortuosos de interpretações e versões que a bíblia sofreu, em língua portuguesa, sem mencionar os diversos idiomas para os quais o referido livro sagrado dos cristãos fora anteriormente e posteriormente traduzido.

Nesta esteira, David Fiel (1986, p. 24) é enfático ao proclamar que os primeiros capítulos da Bíblia e inúmeras partes do antigo testamento são historicamente pouco confiáveis. Contudo, as Casas Legislativas e os Chefes de Poder Executivo do Brasil, em sua maioria, são de formação cristã e/ou fortemente influenciados por esta questionável concepção contraria, ao mesmo tempo, à família homoafetiva e a igualdade de direitos, cada vez mais crescente no Brasil, tendo em vista o aumento para 45% de parlamentares ligados a instituições religiosas, do pleito de 2010 ao de 2014, declaradamente contra a família homoparental, como esclarece o site Uol eleições (2014, online)[75]

Os Jornalistas Diogo Bacha e Silva e Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia (2015, online)[76], ao adentrarem no rol das influencias religiosas no Congresso Nacional, desconstruíram a pseudo ideia de liberdade religiosa, que certos seguimentos religiosos lançam mão, ao se entenderem, equivocadamente, detentores de um direito absoluto de legitimidade, ao propalarem o discurso do ódio, em face da família homoafetiva:

[...] bancadas conservadoras, particularmente a religiosa, que reivindicam o pretenso direito de discriminar os LGBT; parte-se de uma equivocada compreensão da liberdade de expressão religiosa para se pretender que o Direito proteja o abuso, isto é, o “discurso de ódio”. Não se admite no Brasil que a um negro possam ser atribuídas “características” negativas, mas aqueles acham válido fazer esse exercício a respeito de gays, lésbicas, bissexuais, travestis, transexuais e transgêneros  (grifo nosso)

06.2 A Banca evangélica, do Congresso Nacional e a família homoafetiva.

O Jornalista Paulo Lopes (2012, online)[77] critica a denominada bancada evangélica do Congresso Nacional, ao destacar que a grande maioria destes parlamentares, média de 57%, respondem a inúmeros processos na Justiça Eleitoral e no STF, por suposto crime de peculato, improbidade administrativa, abuso de poder econômico, formação de quadrilha, dentre outros. Ressalta ainda que é esta frente parlamentar, “de paladinos da moralidade alheia”, que usam de toda a articulação política possível, para impedirem aprovação de qualquer projeto de lei que vise proteger a tão desamparada família homoafetiva, baseados em argumentos nada científicos, carentes de rastros probatórios e incompatíveis com o Estado democrático de Direito vigente.


07 LACUNAS NA LEGISLAÇÃO PÁTRIA 

Maria Berenice Dias (2012, online){C}[78], em sua pesquisa a cerca da legislação infraconstitucional a ser alterada, como forma de dar efetividade ao Princípio Constitucional da isonomia, dentre outros norteadores Constitucionais, em favor da família homoafetiva, elenca uma série de leis que precisam ser alteradas.

Em relação à Consolidação das Leis do Trabalho CLT, a supramencionada autora critica vários artigos os quais melhor se dariam se utilizado fosse o termo “salário natalidade”, ao invés do restritivo termo “maternidade”, como modo de reconhecer a família homoafetiva, também, na esfera das relações de trabalho.

Pós – doutor em Aconselhamento Educacional e Psicológico da Universidade de Michigan / Estados Unidos da America – Dr. James Croteau (1996, p. 195), em seus estudos sobre sexualidade humana, destaca haver considerável preconceito, em ambiente de trabalho, quando o indivíduo revela, aos demais colegas, a própria orientação sexual homoafetiva. Neste viés, é possível ter o entendimento, que um ponto de partida, na prevenção e erradicação deste transtorno, em ambiente laboral é a tipificação de lei que proteja o trabalhador homoafetivo.

Porém, no Brasil, mais especificamente em relação à proteção aos homoparentais, Maria Berenice Dias (2012, online) questiona o artigo 5° da CLT por não constar proibição de discriminação, em virtude de orientação sexual, em ambiente de trabalho, dentre outras considerações importantes, ao demonstrar que até mesmo no ambiente laboral, o homoafetivo ainda padece de proteção do Estado. 

07.1 Reforma na Legislação Penal

Mais especificamente à preocupante lacuna na ultima ratio brasileira, Dra. Maria Berenice Dias questiona o art. 61 do Código Penal Brasileiro CP - das circunstancia que agravam a pena – por não constar naquele rol, os crimes praticados com grave ameaça ou violência em face de homossexuais. Critica o art. 121 do CP em virtude de não haver qualificadora no crime de homicídio em decorrência de discriminação a homoparentais. No art. 129 do CP – da Lesão Corporal, aquela autora indaga a ausência de uma punição a quem agrida a outrem, em virtude da orientação sexual. Em se tratando do crime de injúria, positivado no art. 140 do CP, Maria Berenice se posiciona contra a ausência de punição ao réu que utiliza de elementos da orientação sexual para profanar a honra de homossexuais, e por fim, em relação ao art. 288 do CP – da quadrilha ou bando, debate a necessidade de aplicação de pena em dobro, se tal grupo se destina a prática de crimes por motivo de preconceito em face de homoafetivos.

O renomado jurista Guilherme de Souza Nucci (2009, p.950 e 952), notoriamente conhecido por sintetizar em suas obras, o entendimento dos mais renomados penalistas do Brasil, ao elucidar a associação, em concurso de pessoas para as práticas de crime, interpreta o art. 288 do CP do seguinte modo:

Trata-se de crime comum [...] de perigo abstrato (coloca um número indeterminado de pessoas em perigo, que é presumido pela lei) [...] deve o juiz dobrar a pena aplicada (referente ao caput) quando a quadrilha ou bando for armada, isto é, fizer uso de arma.

Porém, é visível mediante a narrativa de Nucci, como o legislador positivo, fortemente influenciado por concepções religiosas, conforme elucidado nos parágrafos anteriores, sequer promoveu a proteção de homossexuais, vítimas de toda gama de violencia física e moral, sem que o seu algoz sofra devida punição, na esfera penal.


08 DIVERSAS PROPOSTAS EM PAUTA  

08.1 O Exército Brasileiro se posiciona em relação à família homoafetiva           

Preconiza o site RioX de notícias (2014, online)[79], que o General reformado Enzo Peri em nota técnica oficial, assinada pela própria assessoria parlamentar do gabinete, afirma que a proposta de tipificar crimes de ódio e intolerância contra homossexuais trará efeitos negativos às Forças Armadas, pois a propositura debatida no Congresso Nacional, no entendimento daquele General é genérica, o que acarretaria problemas administrativos ao Exército, por prejudicar os critérios já estabelecidos para ingresso, permanência, operacional, disciplinar e do ensino, dentro da caserna. O editorial da RioX critica tal posicionamento por possivelmente estar implícito, o temor que maior número de homossexuais assumam sua orientação sexual, nos quartéis, uma vez amparados por um tipo incriminador da homofobia.

O site jornalístico Wikinotícias (2008, online)[80]noticiou preocupante posicionamento do Exército Brasileiro, uma vez que, após se assumir homossexual, o sargento Laci Marinho de Araújo, mesmo estando internado em hospital, devido a problemas de saúde, foi tido como desertor do Exército por faltar, por oito dias consecutivos, ao quartel, mesmo de posse de atestado médico. O referido sargento denunciou o fato de ainda ter sido algemado e jogado de aeronave, anterior á internação. Uma vez acamado em hospital, o Exército o resgatou à força, com direito a escolta armada. A repercussão foi tamanha que alguns Senadores visitaram o sargento, com o fito de investigarem a atitude preconceituosa das Forças Armadas. O supramencionado site de notícias registrou o posicionamento do Exército, frente às acusações de homofobia, o qual respondeu em nota oficial, dentre outros que: “O Exército cumpre rigorosamente os instrumentos legais, agindo com impessoalidade”.

Por outro lado, em afinidade com o ordenamento Constitucional, a ministra Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha – primeira mulher a assumir a presidência do Superior Tribunal Militar STM, conforme registra o portal de notícia EBC (2014, online)[81], durante os nove meses de mandado, agiu em favor da igualdade de gênero e contra a discriminação de homossexuais, dentro das Forças Armadas, ao cumprir seu discurso de posse:

Todos nós, cidadãos brasileiros heterossexuais ou homossexuais, temos um compromisso com a Pátria e ninguém não pode ser segregado como se fosse cidadão de primeira ou segunda categoria. O Estado não pode promover o discurso do ódio

Maria Berenice Dias (2012, online) advoga pela apresentação e aprovação de projeto de lei que revogue o art. 235 do Decreto-Lei 1.001/69 - Código Penal Militar – o qual equivocadamente elenca como punível, o militar que pratique ou permita qualquer conduta homossexual, dentre outros, em lugar sujeito à administração militar, com previsão ainda de cominação de pena de detenção, de seis meses a um ano.

08.2 Relações entre o racismo e a homofobia

Diversas são as modalidades de se discriminar grupos minoritários, porém, alguns são protegidos por tipos penais enquanto outros permanecem à deriva. Neste contexto, Maria Berenice Dias (2012, online), em relação aos artigos 1°, 3°, 4°, 8° e 20 da Lei 7.716/89 – Lei do Racismo destaca a importância de apresentação e aprovação de projeto de lei complementar, no sentido de se incluir, nos retrocitados dispositivos legais, punição penal a quem discriminar outrem, também, em virtude de orientação sexual, incidindo nas mesmas penas aqueles que restringirem, de algum modo, a liberdade de expressão ou locomoção, em locais públicos ou privados, em virtude da orientação homoafetiva.

O Constitucionalista Paulo Roberto Lotti Vecchiatti (2014, online)[82], anterior ao arquivamento, por parte do Congresso Nacional, do Projeto de Lei Complementar n° 112/06, ao longo da narrativa dele, desta o efeito educativo da criação de um tipo penal incriminador das práticas homofóbicas, no sentindo de se desconstruir o entendimento de que uma vez não havendo um tipo penal que puna os homofóbicos, o algoz desfruta de autonomia para a prática discriminatória:

Porque a sociedade brasileira precisa ser conscientizada de que não há um “direito” de discriminar alguém pelo simples fato de ter determinada orientação sexual ou identidade de gênero. O projeto torna-se necessário porque a sociedade brasileira aparenta considerar que a homofobia não é crime e que tem o “direito” de discriminar LGBTs (Lésbicas, Gays, Bissexuais e Transgêneros). Os violentos ataques contra LGBTs em São Paulo e no Rio de Janeiro, no final de 2010, deixam isso evidente [...]

Mais especificamente sobre o movimento jurídico-político, em prol da equiparação da homofobia ao racismo, Paulo Roberto Lotti Vecchiatti alerta ao fato de este entendimento não ser uma novidade no ambito jurídico, tendo-se em vista que o art. 20 da Lei de Racismo já positiva punição a quem pratica qualquer tipo de discriminação, de modo que colocar, mediante lei complementar, racismo e homofobia no mesmo patamar, apesar de necessário, principalmente terá um efeito educativo em nossa sociedade, bem como maior suporte às nossas autoridades, no combate a este grande mal que assola a família homoafetiva, grupo familiar este, muitas das vezes, inclusive, incompreendido pelo próprio poder público. Porém, o referido autor, em uma dinâmica mais otimista da coisa, destaca que a atual legislação que incrimina o racismo dá suporte para que os Tribunais a interpretem, estensivamente e a favor da família homoafetiva:

Sobre o dispositivo legal que visa incluir no art. 20 da Lei de Racismo dispositivo que aduz que configura o crime toda ação violenta, constrangedora, intimidatória e vexatória, seja ela de ordem moral, ética, filosófica ou psicológica, a alegação corriqueira de que o mesmo afrontaria o princípio da taxatividade beira o absurdo. Primeiro, porque o atual art. 20 ao falar genericamente que “praticar, induzir ou incitar a discriminação” implica em racismo/injúria racial, isso evidentemente abarca toda e qualquer ação violenta, constrangedora, intimidatória e vexatória, sejam tais ações realizadas por motivações morais, éticas, filosóficas ou psicológicas – nesse sentido, o PLC n.º 122/06 está a apenas declarar aquilo que já é crime na redação originária da Lei n.º 7.714/1989. (grifo nosso)

 Em relação a vedação à violencia, elencada na Lei antirracismo, Paulo Roberto Lotti Vecchiatti destaca ser um absurdo concluir que tal definição de agressão é obscura ao ponto de não comtemplar a homofobia, pois este autor, entende que o ato de constranger, intimidar e expor ao vexame, tanto negros, quanto homossexuais é evidentemente ilegal:

[...] basta abrir o dicionário para se lembrar: violentar significa “aplicar meios violentos ou ameaçadores contra (alguém) para vencer-lhe a resistência”, ao passo que violência significa “empregar força física (contra alguém ou algo)”, em “força súbita que se faz sentir com intensidade; fúria, veemência” (Dicionário HOUAISS da Língua Portuguesa, 2007, p. 2866). Constranger significa “tolher a liberdade a (ou de); subjugar, sujeitar, dominar […]; obrigar (alguém), com ameaças, a fazer o que não quer; forçar, coagir, compelir” (Dicionário HOUAISS, 2007, p. 813). Intimidar significa “provocar ou sentir apreensão, receio ou temor; amendrontar(-se) […]; causar ou sentir constrangimento, timidez; inibir(-se)” (Dicionário HOUAISS, 2007 p. 1639). Vexar (verbo relativo a vexame) significa “fazer ou receber maus-tratos; atormentar(-se), molestar(-se) […]; causar vexame ou humilhação”, sendo vexame “tudo o que causa vergonha ou afronta” (Dicionário HOUAISS, 2007 p. 2854).

Paulo Roberto Lotti Vecchiatti questiona o entendimento, por parte dos opositores da criminalização da homofobia, ao ressaltar, dentre outros, que a lei penal, de modo geral, bem como a Lei de Racismo utilizam conceitos genericos e nem por isso, perdem sua força normativa, cabendo à doutrina, preencher as lacunas que o legislador positivo consta nas leis:

De qualquer forma, é curioso como os opositores do PLC 122/06 invocam a taxatividade criminal sem se atentar para o fato do atual Código Penal Brasileiro e da atual Lei de Racismo (Lei 7.716/89) utilizarem-se de diversos conceitos jurídicos indeterminados em suas atuais formulações: ora, sobre o Código Penal, o que é “motivo torpe” ou “motivo fútil” (art. 121, §2º, I e II), agravantes do crime de homicídio? O que é estado puerperal (art. 123), caracterizador do infanticídio? Quanto à “rixa” (art. 137), o que configura este tipo penal? O que é “ofender a dignidade e o decoro” (art. 140), conduta caracterizadora do crime de injúria? O Código Penal não o diz em nenhum destes casos, quem o faz é a doutrina e a jurisprudência. Sobre a Lei de Racismo, o que é “Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou o preconceito”, conduta prevista no art. 20 da Lei de Racismo? (grifo nosso)

08.3 O Poder Executivo Federal e a criminalização da homofobia.

De acordo com O Globo (2014, online){C}[83], de maneira muito discreta, o Governo Federal anunciou a criação de uma Comissão Interministerial de Enfrentamento à Violência contra homossexuais, após a ouvidoria da Secretaria Nacional de Direitos Humanos ter registrado média de 7.649 (sete mil seiscentos e quarenta e nove) denúncias de crimes praticados em face de gays, bissexuais, travestis e transexuais.

Neste liame, é possível ter o entendimento, que este tipo de iniciativa, de se debater o tema, além do carater educativo para a sociedade, auxilia em um repensar, por parte de magistrados e doutrinadores, a cerca da carencia de proteção, em face da família homoafetiva.

Porém, enquanto não se for criado um tipo penal que criminalize a homofobia, é possível prever que tais medidas não passarão de paliativo e amenizadores de um mal maior – a crescente violência contra homossexuais, no Brasil.

Outro campo vasto de atuação dos algozes da família homoafetiva é a internet. Neste liame, o Governo Federal (2014, online)[84] anunciou a criação de grupo de estudo e combate aos crimes virtuais, contra homossexuais, ao difundir aplicativos, desenvolvidos pelos pesquisadores do laboratório dos estudos sobre imagem e cibercultura, da Universidade Federal do Espírito Santo, em parceria com a Polícia Federal e alguns Ministérios do Governo Federal. No entanto, é muito provável que a bela intenção destes pesquisadores e servidores públicos será prejudicada pela lacônica lei penal, em virtude dos crimes de preconceito. Por outro lado, estas pesquisas tem um víes de esperança, que não pode ser ignorado.

Possivelmente, em virtude da pouca efetividade da Comissão Interministerial de Enfrentamento à Violência contra homossexuais e grupo de combate a crimes homofóbicos virtuais, conforme elucida o noticiário RioX (2015, online)[85], no início do segundo mandato, a administração Dilma Rousseff pretendeu aprovar uma legislação, nos moldes da Lei Maria da Penha, que criminalize agressões em face da família homoafetiva, pois declarou a ministra da Secretaria de Políticas para Mulheres -  Eleonora Menicucci – que um dos maiores compromissos daquele governo é acabar com a violência e o preconceito. Ao mesmo tempo, a referida ministra de Estado não perde de vista que será um grande e corajoso desafio obter a aprovação de um tipo penal incriminador da homofobia, em um Congresso Nacional fortemente influenciado por correntes políticas conservadoras. Por este motivo, o debate no ambito social é importante no sentido de derrubar mitos, na construção de jurisprudencias e da reforma de consciência, do povo brasileiro.

Assim posto, destaca-se as ações judiciais que culminaram no reconhecimento, por parte do STF, da família homoafetiva, que refletem a preocupação dos eminentes Ministros, a cerca da omissão da lei penal, em relação aos crimes de homofobia. Assim posto, o Voto do Ministro Marco Aurélio (BRASIL, 2011) ADPF 132 e ADI 4.277, p. 206:

A ausência de aprovação dos diversos projetos de lei que encampam a tese sustentada pelo requerente, descontada a morosidade na tramitação, indica a falta de vontade coletiva quanto à tutela jurídica das uniões homoafetivas. As demonstrações públicas e privadas de preconceito em relação à orientação sexual, tão comuns em noticiários, revelam a dimensão do problema.

Corrobora o ilustre Ministro Ricardo Lewandoski (BRASIL, 2011), ao proferir voto ADPF 132 e ADI 4.277, p.13:

Cuida-se, em outras palavras, de retirar tais relações, que ocorrem no plano fático, da clandestinidade jurídica em que se encontram, reconhecendo-lhes a existência no plano legal, mediante seu enquadramento no conceito abrangente de entidade familiar. (grifo nosso) 

Os Jornalistas Diogo Bacha e Silva e Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia (2015, online)[86]sintetizaram este histórico de omissões, em face da família homoparental, ao criticarem abertamente o Congresso Nacional e as correntes políticas que o compõe, em virtude um propósito que aqueles profissionais da comunicação classificam como um apagar, um obscurecimento social e político dos homossexuais, ao esquivarem de apreciar os pertinentes projetos de lei 4.242/04, 3.770/00, PL. 05/03 e 5.003/01, reunidos no então arquivado PLC 122/2006.

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Sobre o autor
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José Alves Capanema Júnior

Advogado, professor designado de Língua Inglesa, da rede Pública de MG.Pós-graduando em Direito Administrativo, pela Faculdade Pedro II, formado em Direito, pela Universidade de Itaúna - Estado de Minas Gerais.ELEITO MELHOR ESTAGIÁRIO DE DIREITO 2015 - UNIVERSIDADE DE ITAÚNA - MG

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